novación, términos y

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1 TÍTULO: AUTOR/ES: PUBLICACIÓN: TOMO/BOLETÍN: PÁGINA: MES: AÑO: El fiador ante el proceso Rivas, Adolfo A. Compendio Jurídico Noviembre 2011 ADOLFO A. RIVAS EL FIADOR ANTE EL PROCESO I. LA NORMATIVA SUSTANCIAL Analizamos en estee trabajo las posibilidades de actuación del fiador en un proceso complejo, es decir, aquel en el que encontramos pluralidad de partes y pretensiones. Recordemos, comoo comienzo, que el artículo 1986 del Código Civil (CC) expresa, con relación a la fianza civil, que habrá contrato de fianza cuando una de las partes se hubiese obligado accesoriamente por un tercero, y el acreedor de ese tercero aceptase su obligación accesoria. Se regula así una modalidad de obligación accesoria, punto de partidaa que da lugar a la existencia de dos clases de fianza: la simple, que es en realidad la referida por el artículo transcripto, y la solidaria, que se da cuando así se hubiese estipulado, si el fiador renunciase al beneficio de excusión de los bienes del deudor o si el acreedor fuera la hacienda nacional o provincial (art. 2003, CC). Por otra parte, la fianza será considerada mercantil cuando tenga por fin asegurar el cumplimiento de un acto o contratoo de comercio aunque el fiador no sea comerciante (art. 478, CCo.) y será siempre solidaria (art. 480, CCo.) (1). La fianza simple constituye una obligación de naturalezaa dependientee o accesoria. De tal modo, cualquier causa de extinción como, por ejemplo, la del acreedor omisoo (art. 2015, CC) o negligente (art. 2018, CC) o la novación, compensación o remisión de la deuda hecha en los términos del artículo 707 del CC, al afectar la relación base, extingue también la derivada, consistentee en la fianza, e igual cosa ocurre con la nulidad en los términos y con los alcances del artículo 1994 del CC (2), todo según el principio general establecido por los artículos 525 y 2042 de dicho ordenamientoo (3), pero no a la inversa, conforme lo dice el mismo artículo 525 en su parte final. Asimismo, hace cosa juzgada a favor de todoo fiador, haya o no participado del juicio, la sentencia que declara la improcedencia del reclamo, fundada en las defensas propias del afianzado o comunes, utilizadas por este (4) y no solamentee contra el acreedor partícipe del juicio, sino también contra cualquier otro que a posteriori quisiera reclamarle, ya que, al ser defensa propia del deudor, el fiador puede esgrimir la cosa juzgada que este hubiese logrado. A ello se suma el mismo efecto liberador para el garantizado, si sus defensas son sostenidas victoriosamente por el afianzado. En cambio, no lo beneficia el éxito logrado por el fiador, sustentando sus defensas personales (5). Igualmente, la fianza referida es subsidiaria, de modo que impone la excusión previa de los bienes del deudor afianzado, salvo la renuncia del fiador al efecto o los demás casos previstos en el artículo 2013 del CC (6). Se aplica también en su caso el beneficio de división (art. 2024, CC) (7). La fianza solidariaa crea una relación sustancial distinta de la obligación afianzada. En virtud de aquella, el acreedor puede demandar al deudor afianzado, al fiador o a ambos, o bien a dicho fiador y otro deudor solidario no afianzado, sin necesidad de involucrar al garantizado.

2 La fianza solidaria conserva los caracteres esenciales de la fianza simple y mantiene la naturaleza de obligación accesoria (art. 2004, CC) (8), pero deja de ser subsidiaria, ya que permite obviar la excusión previa [art. 2013, inc. 2), CC]; la fianza comercial no admite la división ni la excusión (art. 480, CCo.), pero impone la necesidad de requerimiento previo al deudor afianzado (9), exigencia también contenida en la fianza comercial (art. 480, segunda parte, CCo.). Juegan igualmente las posibilidades derivadas del artículo 715, segunda parte, del CC (10). Cuando el fiador se obliga como principal pagador aun conservando aquel nombre, se convierte en deudor solidario (art. 2005, CC) (11) y deja de tener, con ello, una obligación accesoria para pasar a ser sujeto de otra principal; cambiándose tal naturaleza, no goza de la excusión ni de la interpelación previa al deudor, aunque se conservan ciertos extremos típicos del afianzamiento, referidos a la fijación del monto del crédito con participación del deudor principal (12). II. POSIBILIDADES DEFENSIVAS El artículo 2023 del CC, aplicable tanto a la fianza simple como a la solidaria, establece que el fiador puede intervenir en todas las instancias entre el acreedor y el deudor, sobre la existencia o validez de la obligación principal; y si no hubiese intervenido, las sentencias pronunciadas no le privan de alegar esas excepciones. El dispositivo debe entenderse como referido a todo tipo de cuestión que haga al crédito afianzado y no solamente a las que resultan del texto, limitadas a la existencia o validez del mismo; de lo contrario, se lo estaría dejando inerme ante las partes principales en cuanto, por ejemplo, el monto de la deuda. El fiador -simple o solidario- puede sustentar las excepciones propias que tuviese contra el acreedor, así como las pertenecientes al sujeto a quien afianza, incluso contra la voluntad de este (art. 2021, CC), la prescripción, cualquier causa de liberación, la nulidad o la rescisión de la obligación, no obstante se hubiesen renunciado por el fiador (art. 2022, CC) y hasta pedir embargo de los bienes del afianzado [art. 2026, inc. 1), CC] (13). Como resulta claro, la circunstancia de que el acreedor nodemande al fiador y lo haga solamente con el deudor no quita que luego pueda dirigirse contra aquel, salvo que la sentencia pueda hacer cosa juzgada extensible a su favor. Tanto civilistas como procesalistas están de acuerdo en la viabilidad de su ingreso voluntario en el juicio seguido contra el deudor afianzado (14). En lo referente al papel que toca ocupar al fiador al ingresar en el proceso seguido contra el deudor afianzado, la doctrina procesalista se inclina por sostener que puede ingresar por vía de la intervención adhesiva simple, es decir, la prevista en el artículo 90, inciso 1), del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN) (15). La civilista, en cambio, lo considera habilitado para hacerlo como litisconsorte o codemandado (16). Como es sabido, el ingreso voluntario de un tercero en el juicio abierto entre las partes originarias solamente será admisible, como interviniente adhesivo, en los términos del artículo 90 del CPCCN en sus dos incisos y, para el caso del fiador, obviamente, en el campo demandado. Nos ocuparemos enseguida de tratar de establecer en cuál de esos papeles podrá hacerlo considerando separadamente las situaciones derivadas de las condiciones de fiador simple, solidario y principal pagador. III. CASO DEL FIADOR SIMPLE a) Demanda contra el fiador. Si es demandado solo, puede exigir el requerimiento previo al afianzado y oponer -aparte del beneficio de división, si correspondiere- el beneficio de excusión, planteo que alcanzará incluso a los otros deudores, si se hubiesen obligado solidariamente con el afianzado, aunque no estén comprendidos en la fianza (art. 2010, CC) (17). Si la demanda ya comprende al deudor, podrá hacer valer de todos modos los beneficios referidos. 1. Como coadyuvante. El artículo 90, inciso 1), del CPCCN habilita al tercero a ingresar en el proceso como coadyuvante si acredita sumariamente que la sentencia pudiere afectar su interés propio. Parece entonces posible que el fiador pueda aportar al proceso en esa calidad, pero ella contradice los términos del artículo 2022 del CC (18), ya que, a diferencia del interviniente adhesivo simple, que no puede alegar ni probar aquello que no puede alegar ni probar el coadyuvado, la norma sustancial permite la alegación de defensas renunciadas por el afianzado; más aún, este puede ser contradicho por el fiador (art. 2021, CC) (19), solución vedada al coadyuvante como regla básica desde que su actuación en el juicio será accesoria y subordinada a la parte a la que accede (art. 91, primera parte, CPCCN). Por otro lado, no parece compatible el ingreso con posibilidades restringidas, con el fin de la ley civil de poner al fiador a cubierto de cualquier alternativa derivada de la actuación de acreedor y afianzado, en perjuicio de su derecho. No obstante lo expresado, entendemos que el fiador podría, voluntariamente, cambiar la naturaleza de su intervención y operar sin ampararse en las posibilidades que le brinda una intervención principal,

3 limitándose a ingresar no con aspiración a ser demandado, sino para ayudar al afianzado, con el objeto de evitarse un juicio ulterior en su contra. Claro que, en tal caso, solamente podría hacer jugar un papel complementario, limitado a las defensas del coadyuvado, siempre que no se las hubiese renunciado; no teniendo éxito aquellas, no podría utilizarlas luego, cuando la demanda se dirigiese en su contra, oportunidad en la que, de todas maneras, podría hacer valer las propias y las renunciadas. Al no ser demandado sino coadyuvante, no tienen cabida los temas de los beneficios de excusión o de división. A la vez, el actor no podría oponerse al ingreso del fiador en esa condición secundaria. 2. Como litisconsorte principal. En cuanto a la hipótesis del artículo 90, inciso 2), del CPCCN, el ingreso del tercero en calidad de litisconsorte principal será factible, si está legitimado, de acuerdo con el derecho sustancial para demandar o ser demandado en el juicio, condición que debe existir al momento de la iniciación del proceso y que no se limita a los casos en los que el tercero sea sujeto de la misma relación jurídica sustancial a la que pertenece el demandado, sino que comprende también a quienes pueden ser sujetos pasivos de una pretensión conexa con igual objeto, aunque con diversa base en el derecho de fondo. De tal manera, el fiador puede ingresar en la categoría tratada, solución armónica con la ley de fondo, pues le permitirá usar sin cortapisas todas las posibilidades que le brindan los artículos 2021, 2022 y 2023 (20) del CC. Aparte, deberá tenerse en cuenta el derecho del acreedor de no demandar a quien no quiera. El artículo 2023 del CC está establecido a favor del fiador como derecho al ingreso para satisfacer su interés en liberarse de las consecuencias de la fianza, pero, de no existir tal interés, no podría acceder, por más que estuviese consagrada su condición. En suma, no se advierte prima facie que exista, pues, la ajenidad del garante. Además, la ausencia de citación lo hace inmune a la sentencia que se dicte en el pleito en el que no participe; incluso el garantizado no tiene acción de regreso contra el garante y, por fin, no pierde, por no presentarse, la posibilidad de alegar con los amplios alcances de los artículos 2020, 2021 y 2023 del CC. Se ve, entonces, que no corre riesgo alguno. Sin embargo, puede pensarse en el interés que puede tener el garante en participar para que se obtenga un pronunciamiento inmediato que lleve a la derrota del actor -cuando no confía en la aptitud del afianzado para alcanzar por sí la victoria- y lo libere de un futuro juicio. El ingreso se frustraría si el acreedor renunciase o hiciera remisión de la deuda al fiador, ya que desaparecería entonces todo motivo que justificase su participación. Pensamos que el ingreso voluntario significa la renuncia a la excusión, al colocarse voluntariamente en situación de accionado, pues resulta contradictorio requerir que se le demande y, al tiempo en que se lo hace, sustentar una excepción que dilata la viabilidad de la pretensión. c) Citación como tercero 1. Convocatoria al garantizado. El garante, al ser demandado, queda en condiciones de citar al afianzado, preservando así su propia acción de regreso, ya que la sentencia que se dicte en el juicio que le siga el acreedor no hará cosa juzgada contra dicho garantizado si no participó en tal debate (21). 2. Convocatoria al fiador. Así como dijimos que el acreedor no puede citar como tercero al fiador sin colocarlo en situación de demandado, tampoco puede hacerlo el afianzado demandado, pues carece de acción de regreso en su contra. IV. CASO DEL FIADOR SOLIDARIO a) Fiador demandado. Podrá utilizar la amplitud defensiva que le brinda el artículo 2020 del CC, más la especial del artículo 715, primera parte, del CC (22). De todos modos, la renuncia parcial a la solidaridad por parte del acreedor, según el artículo 704 del CC, no beneficia al fiador excepto porque queda incluida en aquella decisión, directamente o a través del afianzado. 1. Como coadyuvante. Se aplican aquí las consideraciones vertidas con respecto al ingreso voluntario del fiador simple en la caracterización del artículo 90, inciso 1), del CPCCN. Cuando sea demandado, el que intervino como coadyuvante podrá invocar la cosa juzgada, en los términos y con el alcance subjetivo del artículo 715, segunda parte, del CPCCN. 2. Como litisconsorte principal. De igual manera, corresponde remitirse a lo expresado con respecto al ingreso del fiador simple en la categoría prevista por el artículo 90, inciso 2), del CPCCN, salvo en cuanto a la posibilidad de no ser tenido por demandado por el actor, ya que, en tal caso, podría resultar de aplicación lo dispuesto por el artículo 707 del CC y la extinción de la obligación. A ello se agregarán las normas del artículo 715, primera parte, del CC. Si bien el interés del fiador en participar sin haber sido demandado aparece más desdibujado que el del fiador simple -ya que, incluso sin presentarse, hará valer la cosa juzgada frente a todos los acreedores

4 que litigaron sin éxito (art. 715, segunda parte, CC)-, puede necesitar de la citación del artículo 94 del CPCCN, según se verá enseguida. c) Citación como tercero 1. Citación por el actor. La citación requerida por el actor no importa sino una manera elíptica de tenerlo por demandado, siendo aplicable la temática descripta para los casos en lo que se lo haga de manera directa. 2. Citación por el demandado. No corresponde al no poder darse pretensión regresiva. 3. Citación por el garante. Al tener la posibilidad de articular una pretensión regresiva contra el garantizado, el fiador demandado puede promover su citación, en los términos del artículo 94 del CPCCN, a los fines del artículo 96 del mismo código. Como es eventual acreedor del afianzado, puede subrogar a este y llamar a los codeudores que tuviese. En este caso, entendemos que no es aplicable el sistema de notificación previa previsto en el artículo 112 del CPCCN, pues la convocatoria no hace a la persecución de un crédito, sino a una salvaguarda exclusiva del interés del fiador. V. CASO DEL PRINCIPAL PAGADOR a) Principal pagador demandado. Si bien no puede utilizar el sistema defensivo del fiador simple o solidario, al ser demandado como sujeto principal goza de la posibilidad de alegar las defensas propias y no se encuentra comprometido por las renuncias que hayan formulado los otros codeudores. Al ser deudor solidario, le serán aplicables las disposiciones de ese tipo de obligaciones (art. 2005, CC) y puede también hacer jugar las comunes, según lo dispone el artículo 715, CC en su primera parte. Aunque no haya participado del juicio, la segunda parte de ese dispositivo le permitirá alegar la cosa juzgada favorable obtenida por otros codeudores frente al reclamo que le formulen los acreedores que hayan litigado. 1. Como coadyuvante. El principal pagador no sería favorecido por el triunfo de las defensas personales de los otros codeudores, pero podría tener interés en apoyarlos si esgrimiesen defensas comunes en tanto estas pudieran serle de beneficio aun en manos de otro. Sin embargo, al estar en condiciones de alegarlas por sí y de ser demandado, carece de la posibilidad de desdoblar su legitimación y resignar parte de sus posibilidades defensivas, como dijimos que podía ocurrir con el fiador. 2. Como litisconsorte principal. El principal pagador puede ingresar voluntariamente y desarrollar las posibilidades descriptas más arriba, como si fuera demandado inicialmente. 3. Citación como tercero. Las partes originarias no podrán citarlo como tercero por las razones explicadas con respecto a los fiadores, pero en cambio, devenido en parte demandada, podrá promover la citación de los obligados, de regreso en los términos del artículo 94 del CPCCN. Igualmente, podrá generar la citación de los coacreedores solidarios para hacer valer la cosa juzgada en los términos de la segunda parte del artículo 715 del CC. Notas: [1:] Art. 480, CCo. - El fiador o fiadores responden solidariamente como el deudor principal, sin poder invocar el beneficio de división ni el de excusión que nunca se admiten en materia comercial. Pueden solamente exigir que el acreedor justifique que ha interpelado judicialmente al deudor [2:] Art. 1994, CC - La fianza no puede existir sin una obligación válida. Si la obligación nunca existió, o está extinguida, o es de un acto o contrato nulo o anulado, será nula la fianza. Si la obligación principal se deriva de un acto o contrato anulable, la fianza también será anulable. Pero si la causa de la nulidad fuese alguna incapacidad relativa al deudor, el fiador, aunque ignorase la incapacidad, será responsable como único deudor Art. 525, CC - Extinguida la obligación principal, queda extinguida la obligación accesoria, pero la extinción de la obligación accesoria no envuelve la de la obligación principal [3:] Art. 2042, CC - La fianza se extingue por la extinción de la obligación principal, y por las mismas causas que las obligaciones en general, y las obligaciones accesorias en particular. [4:] Belluscio, Augusto C. (Dir.) y Zannoni, Eduardo A. (Coord.): Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado - Ed. Astrea - Bs. As T. 9 - pág. 537 [5:] Podetti, Ramiro J.: Tratado de las tercerías - 2a ed. actual. por Víctor Guerrero Leconte - Bs. As T. III - pág. 483 [6:] Art. 2013, CC - No le es necesaria al acreedor la previa excusión en los casos siguientes: 1. Cuando el fiador renunció expresamente a este beneficio; 2. Cuando la fianza fuese solidaria; 3. Cuando se obligó como principal pagador; 4. Si como heredero sucedió al principal deudor; 5. Si el deudor hubiese quebrado, o se hallare ausente de su domicilio al cumplirse la obligación; 6. Cuando el deudor no puede ser demandado judicialmente dentro de la República; 7. Si la obligación afianzada fuere puramente natural; 8. Si la fianza fuere judicial; 9. Si la deuda fuere a la hacienda nacional o provincial

5 [7:] Art. 2024, CC - Si hubiese dos o más fiadores de una misma deuda, que no se hayan obligado solidariamente al pago, se entenderá dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no podrá el acreedor exigir a ninguno de ellos sino la cuota que le corresponda. Todo lo dispuesto en el Título XII, Sección primera, parte primera de este libro, es aplicable a los fiadores simplemente mancomunados [8:] Art. 2004, CC - La solidaridad a la cual el fiador puede someterse, no le quita a la fianza su carácter de obligación accesoria, y no hace al fiador deudor directo de la obligación principal. La fianza solidaria queda regida por las reglas de la simple fianza, con excepción de la privación del beneficio de excusión y del de división [9:] Borda, Guillermo A.: Derecho civil. Contrato - 2a ed. - Ed. Perrot - Bs. As T. II - págs. 533/4 [10:] Art. 715, segunda parte, CC - La cosa juzgada recaída en juicio, es invocable por todos coacreedores, pero no es oponible a los codeudores que no formaron parte en el juicio. Los codeudores pueden invocar la cosa juzgada contra el coacreedor que fue parte en el juicio [11:] Art. 2005, CC - Cuando alguien se obligare como principal pagador, aunque sea con la calificación de fiador, será deudor solidario, y se le aplicarán las disposiciones sobre los codeudores solidarios [12:] Borda, Guillermo A.: Derecho civil. Contrato - 2a ed. - Ed. Perrot - Bs. As T. II - págs. 534/5 [13:] Por ejemplo, alegar el pago, discutir su imputación, existencia de dolo, violencia o fraude, cosa juzgada, prescripción, nulidades en general, confusión o novación. Zago, Jorge A. en Bueres, Alberto J. (Dir.) y Highton de Nolasco, Elena I. (Coord.): Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial - Ed. Hammurabi - Bs. As T. 4, Contratos - pág. 417 [14:] Palacio, Lino E.: Derecho procesal - AbeledoPerrot - Bs. As T. III, Sujetos del proceso - pág. 238; Gozaíni, Osvaldo A.: Código Procesal Ci-vil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires. Comentado y anotado - 1a ed. - LL - Bs. As T. I - pág. 227; González, Atilio C.: La intervención voluntaria de terceros en el proceso - Ed. Ábaco - Bs. As pág. 57 Podetti formula una distinción basada en la consideración del interés del interviniente, sosteniendo que en la intervención voluntaria el fiador puede ser sujeto procesal secundario, con las facultades y cargas procesales necesarias para defender sus derechos, sustituyendo o no al deudor principal según la actitud de este. Podetti, Ramiro J.: Tratado de las tercerías - 2a ed. actual. por Víctor Guerrero Leconte - Bs. As T. III - págs. 476/7 [15:] Hernández, Carlos A. en Lorenzetti, Ricardo L. (Dir.): Código Civil comentado. Doctrina, jurisprudencia, bibliografía - Rubinzal - Culzoni Editores - Santa Fe T. II - pág. 693; Borda, Guillermo A.: Derecho civil. Contrato - 2a ed. - Ed. Perrot - Bs. As T. II - pág. 547 [16:] Zago, Jorge A. en Bueres, Alberto J. (Dir.) y Highton de Nolasco, Elena I. (Coord.): Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial - Ed. Hammurabi - Bs. As T. 4, Contratos - págs. 425 y 476 [17:] Borda, Guillermo A.: Derecho civil. Contrato - 2a ed. - Ed. Perrot - Bs. As T. II - pág. 542 [18:] Art. 2022, CC - La renuncia voluntaria que hiciere el deudor de la prescripción de la deuda, o de toda otra causa de liberación, o de la nulidad o rescisión de la obligación, no impide que el fiador haga valer esas excepciones [19:] Art. 2021, CC - El fiador puede oponer en su nombre personal todas las excepciones que competan al deudor, aun contra la voluntad de este [20:] Art. 2023, CC - El fiador puede intervenir en las instancias entre el acreedor y el deudor, sobre la existencia o validez de la obligación principal; y si no hubiese intervenido, las sentencias pronunciadas no le privan de alegar esas excepciones [21:] CNCom. - Sala D, LL B-226 [22:] Art. 715, primera parte, CC - Cada uno de los deudores puede oponer a la acción del acreedor, todas las excepciones que sean comunes a todos los codeudores. Puede oponer también las que le sean personales, pero no las que lo sean a los demás deudores