PUBLICIDAD DE LOS ALIMENTOS Boletín

Transcripción

1 PUBLICIDAD DE LOS ALIMENTOS Boletín I. DESCRIPCIÓN REFERENCIA : Proyecto de ley sobre publicidad de los alimentos INICIATIVA : Mensaje presidencial ORIGEN : Senado MINISTERIOS : De Salud y de Economía, Fomento y Turismo INGRESO : 8 de noviembre de 2011 ARTICULADO : 4 artículos II. OPINIÓN EJECUTIVA DE LyD 1.- El proyecto de ley que se informa propone introducir modificaciones puntuales a otro proyecto de ley que está pronto a terminar su tramitación legislativa, debiendo, en todo caso, ser remitido para control por el Tribunal Constitucional, atendido que afecta materias de rango orgánico constitucional, en materia de contenidos de los planes y programas de educación escolar. 2.- Las numerosas remisiones al reglamento contenidas tanto en el proyecto de ley modificatorio (boletín ) como en el que se pretende modificar (boletín ) obligan a preguntarse si no se está delegando en el Presidente de la República un conjunto de regulaciones que deberían quedar consagradas directamente en la ley, atendido que se afecta una actividad económica como es la 1

2 producción, comercialización, distribución e importación de productos alimenticios. 3.- En su intención manifiesta, el nuevo proyecto de ley intenta hacer menos rígidas algunas de las regulaciones que se vienen aprobando en el proyecto de ley , que está pronto a finalizar su tramitación. Como se puede advertir, se trata de una forma extemporánea de modificar un proyecto de ley en trámite, puesto que ya no cabría la presentación de observaciones por parte del Presidente de la República, y por ello se intenta efectuar correcciones mediante otro proyecto de ley (modificatorio de otro proyecto de ley, lo que no parece compatible con las normas sobre tramitación de las leyes). III. CONTENIDO DEL PROYECTO DE LEY Se prohíbe la publicidad de ricos en calorías, grasas, azúcares, sal u otros ingredientes determinados por el Ministerio de Salud, dirigida a menores de 14 años; como asimismo, que se afirme que dichos alimentos satisfacen por sí solos los requerimientos alimenticios, o que se efectúe entrega gratuita de ellos a los menores de catorce años. La propaganda televisiva de los mismos productos solo podrá efectuarse entre las 22 y las 6 horas. Los reglamentos que se dicten para la publicidad de tales alimentos serán suscritos, además del Ministro de Salud, por el Ministro de Economía, Fomento y Turismo. Se proponen normas de concordancia o adecuación con la ley sobre composición nutricional de los alimentos y su publicidad 1. Para mayor información ver proyecto de ley en el Anexo 1 Véase a continuación el punto 1 sobre historia legislativa. 2

3 IV. COMENTARIOS DE MÉRITO 1.- Historia legislativa. En marzo del año 2007 inició su tramitación el proyecto de ley signado como boletín , originado en moción de los senadores Sra. Matthei y Sres. Girardi, Kuschel, Ominami y Ruiz-Esquide. Dicho proyecto, según su formulación inicial, regulaba, en 13 artículos, un sistema de rotulación de alimentos, para asegurar su inocuidad e indicar los nutrientes de calidad de dieta, que deberían señalarse en los envases, de todo lo cual se informaría a la autoridad sanitaria. La rotulación se referiría, en todo caso, al contenido de grasas totales, grasas saturadas, grasas trans, azúcar, sodio, fibra y calcio. El semáforo. Se prohibía el expendio gratuito de dichos productos a menores de 18 años, ni comercializados a cualquier título a menores de 14. Tampoco podrían comercializarse a menos de 100 metros de establecimientos educacionales. Respecto de los componentes expresamente indicados (párrafo ante precedente), se disponía un sistema de rotulación mediante indicadores de color, rojo, amarillo y verde, para concentraciones altas, medianas y bajas, respectivamente. Se establecían sanciones por el incumplimiento de la normativa. Tramitación y estado actual. Luego de cumplir con sus trámites constitucionales, el proyecto ha sido despachado por el Senado y remitido al Presidente de la República para los efectos de que determina si hará o no uso de su derecho de veto, y en caso negativo, para ser remitido al Tribunal Constitucional, toda vez que se contienen normas de rango orgánico constitucional relativas a materias propias de la ley que regula los contenidos mínimos que deben conocer los alumnos en sus distintos niveles. En especial, el proyecto se refiere hábitos alimenticios, información sobre los efectos de ciertos alimentos y actividad física a lo menos en tres bloques semanales, de modo que generen un alto gasto energético. El Presidente de la República presentó, en agosto y septiembre de 2010, indicaciones al proyecto de ley, las que fueron rechazadas; incluso no hubo acuerdo para reabrir una comisión mixta que efectuara correcciones al proyecto de ley, por lo que quedó en estado de ser despachado al Presidente de la República y, posteriormente, al Tribunal Constitucional, como ya se señaló. Proyecto de ley modificatorio. Pero con fecha 31 de mayo de 2011 el Presidente de la República presentó observaciones al texto despachado por el Congreso Nacional, las que no están disponibles en el sistema de información legislativa y respecto de las cuales el Ejecutivo ha declarado en diversas fechas la urgencia, incluso en 3

4 carácter de suma, la última vez con fecha 16 de noviembre de Es en este contexto que, con fecha 8 de noviembre de 2011 se presenta el proyecto de ley signado como boletín , que modifica el texto despachado por el Senado con fecha 25 de abril de 2011, y sobre el cual versa el presente informe. Debe, entonces, concluirse que no cabrían nuevas indicaciones u observaciones al proyecto de ley en trámite (boletín ), por lo cual se ha optado por un proyecto de ley modificatorio de otro proyecto de ley y al cual se remite como ley sobre composición nutricional de los alimentos y su publicidad, pero que por no estar concluida su tramitación constitucional, no ha sido objeto de decreto promulgatorio, no ha recibido número de ley por parte de la Contraloría General de la República, y obviamente, no se encuentra publicado en el Diario Oficial. No obstante ser extemporánea la presentación de un proyecto de ley que modifica a otro proyecto de ley, se va a comentar el contenido del boletín (recientemente presentado), así como su relación con el que se encuentra en su última etapa de tramitación (boletín ), y con el cual guarda estrecha relación. 2.- Contexto general. Lo que ya está aprobado. El proyecto de ley que ahora se ha presentado (boletín ), modifica el artículo 5 del proyecto de ley sobre composición nutricional de los alimentos (boletín ) y deroga el inciso segundo de su artículo 6. En forma tácita, afecta también otras disposiciones del proyecto en trámite, por lo cual se efectuarán comentarios generales respecto de ambas iniciativas. El primitivo proyecto, en último trámite en el Congreso Nacional (se prevé que sea remitido al Tribunal Constitucional), otorga un amplio poder a la autoridad, para que, en virtud de reglamentos exija a los fabricantes, productores, distribuidores e importadores de alimentos, que procedan conforme a dichos reglamentos en materia de producción, elaboración, envasado, almacenamiento y distribución de dichos productos. Se prevé expresamente que la autoridad podrá exigir colores en las etiquetas para informar sobre las características del alimento, además de rótulos nutricionales al menos relativos a energía, azúcares, sodio, grasas saturadas y los demás que el Ministerio de Salud determine. También el mismo Ministerio obligará a rotular como alto en calorías o alto en sal u otras concentraciones o características, lo que también podría, aunque no se diga expresamente, anunciarse mediante colores en la forma que determine el Ministerio. Los alimentos que señale el Ministerio de Salud no se podrán expender, promocionar o publicitar al interior de establecimientos educacionales de cualquier nivel, ni ofrecer o entregar a título gratuito a menores de 14 años. 4

5 Se prohíbe la publicidad de alimentos sucedáneos de la leche materna. En materia educacional, se incluirán en los programas de estudios de todo nivel, contenidos que desarrollen para una alimentación saludable (esta es una norma de rango orgánico constitucional, artículo 4 del proyecto de ley signado como boletín ). Finalmente, el proyecto efectúa diversas remisiones al reglamento. Lo que viene. El nuevo proyecto ( ) prohíbe la publicidad de los alimentos indicados en el inciso primero del artículo 5 del proyecto , esto es, aquellos de elevados contenidos de calorías, grasas, azúcares, sal u otros ingredientes que determine el reglamento. Prohíbe la afirmación de que dichos alimentos contienen por sí solos los requerimientos nutricionales de un ser humano, así como su entrega publicitaria gratuita a menores de 14 años. Agrega una nueva prohibición a las ya existentes en el proyecto primitivo, publicidad televisiva entre las 6 de la mañana y las 10 de la noche, respecto de los mismos alimentos ya señalados (artículo 5 del proyecto ). Pero permite dicha publicidad, en cualquier horario, cuando acceda a un evento deportivo, cultural o artístico. Se deroga la norma del proyecto que prohíbe la entrega a título gratuito de los alimentos del artículo 5 (altas calorías, grasas, etcétera) a menores de 14 años. El proyecto que ahora se ha presentado ( ) mantiene la prohibición de publicidad, precisando que es la que induzca al consumo de dichos alimentos (artículo 1 del nuevo proyecto de ley). Finalmente, el nuevo proyecto agrega que los reglamentos que se dicten en estas materias (ya contenidos en el proyecto primitivo) deberán ser subscritos, por el Ministro de Economía, Fomento y Reconstrucción, además del Ministro de Salud. Saltan a la vista algunas consideraciones. 1.- El objeto de la publicidad es inducir al consumo del producto o bien a que se refiere la propaganda; sin embargo, debe entenderse que el nuevo proyecto se pone en el caso, para morigerar los efectos limitativos de la norma, de que la propaganda podría no inducir al consumo, esto es, que no diga consuma, beba, etcétera, sino que se limita a exponer el proyecto sin una indicación, referencia o sugerencia de ser consumido. 2.- El inciso segundo del artículo 6 del proyecto boletín , prohíbe la publicidad a menores de 14 años, de los alimentos del artículo 5 (altos en sal, grasas, etcétera), y permite dicha publicidad en medios masivos, en horario nocturno. Como se observa, el proyecto que ahora se presenta (boletín ) especifica que se trata solamente de la propaganda por televisión y en un horario específico: de 10 de la noche hasta las 6 de la mañana. Además, 5

6 contempla una excepción respecto de la propaganda de dichos alimentos se efectúe en recintos, culturales o artísticos, y los respectivos programas de difundan por televisión, caso en el cual, no rige la limitación horaria. Como se observa, se trata de acotar la prohibición de modo que afecte solo a actividades que no sean deportivas, culturales o artísticas, las que solo podrán televisarse en el horario de 22 a 6 horas. La modificación, dado el estado del proyecto primitivo, es atendible, puesto que de lo contrario muchos eventos de esa naturaleza quedarían sin auspiciadores y por lo tanto sin financiamiento. Ello no constituirá un progreso en la salud, sino un retroceso en otras actividades, especialmente, deportivas, que son mucho más beneficiosas para el estado de salud de la población, sea porque se participa en ellas (como las maratones masivas) o porque incentivan su participación. 3.- La prohibición que afecta a alimentos sucedáneos de la leche materna, puede tener un fundamento en el hecho de que no existirían tales alimentos, dado que la leche materna es irremplazable. Sin embargo, es sabido que muchas madres no disponen de suficiente leche para sus recién nacidos, y deben recurrir a complementos alimenticios, que es lo que comúnmente se conoce con el nombre de sucedáneos. El sucedáneo es una substancia que por tener propiedades parecidas a otra, puede reemplazarla (Diccionario RAE). Ello no significa que un producto lácteo deba ser idéntico a la leche materna para considerarse sucedáneo. Así, la prohibición que contiene el proyecto primitivo, y respecto del cual nada expresa en nuevo, solo va a generar demora o dificultad para elegir un producto cuando se debe completar la dieta de un lactante. 3.- Los reglamentos. La industria de los alimentos, como toda otra actividad económica, de acuerdo a lo dispuesto en el Nº 21 del artículo 19 de la Constitución Política, solo podría ser regulada a través de una ley, de modo que si se pretende imponer condiciones para la producción, comercialización y distribución de los alimentos, es necesario que ello sea llevado adelante a través de una norma de rango legal y no una de rango reglamentario. La potestad de la autoridad para dictar una normativa reglamentaria, en materia de alimentos, vendría dada por lo dispuesto en el artículo 94 del Código Sanitario 2, norma dictada en forma previa a la Constitución de Bajo el imperio de esta nueva carta fundamental, que busca que las decisiones que puedan afectar garantías constitucionales, no sean fijadas por la simple potestad reglamentaria. Tal es el caso de toda regulación de una 2 El segundo inciso de dicho artículo dispone que un reglamento contendrá las normas de carácter sanitario sobre producción, registro, almacenamiento, tenencia, distribución, venta e importación, según corresponda, y las características de los productos farmacéuticos, cosméticos y alimenticios. 6

7 actividad económica, motivo por el cual es discutible inconstitucionalmente disponer a través de un reglamento varias de las materias que indica el proyecto primitivo y que también se remiten al reglamento en el boletín Los reglamentos solo pueden disponer lo necesario para ejecutar leyes, o pueden regular en forma autónoma aquellos asuntos que no son materia de ley, pero no pueden cumplir el rol que bajo la Constitución de 1925 tenían los reglamentos incorporados, donde las leyes entregaban a la potestad reglamentaria la regulación de materias más o menos amplias. Lo anterior tiene como única excepción los decretos con fuerza de ley, que solo pueden dictarse de acuerdo al marco establecido en el artículo 64 de la Constitución Política. En síntesis, el Presidente de la República puede hacer uso de su potestad reglamentaria de ejecución cuando lo estime conveniente, según atribución especial que le entrega al artículo 32, N 6, de la Constitución. En este sentido, no corresponde que el legislador le endose al Presidente las regulaciones que el Congreso no esté en disposición de elaborar. Por cierto, la ley puede enmarcar la potestad reglamentaria presidencial, puesto que ella se ejerce de conformidad a la ley, y solo en cuanto sea necesaria para ejecutar la ley. Las numerosas remisiones al reglamento contienen ambos proyectos de ley, obligan a preguntarse si no se está delegando en el Presidente materias que deberían ser reguladas por ley, en caso de resultar ello necesario para la correcta regulación de una actividad económica. Por otra parte, cabe señalar que no sería posible sostener que este proyecto es materia de ley en virtud de la garantía constitucional a la protección de la salud (Nº 9 del artículo 19 de la Constitución), ya que ella solo encarga al Estado la tarea de garantizar la ejecución de acciones de salud, sea a través de instituciones públicas o privadas. La orientación del N 9 de las garantías constitucionales está más bien orientado a la coexistencia de entidades públicas y privadas en la búsqueda de la salud, al establecimiento de cotizaciones obligatorias, a la facultad de elegir un sistema estatal o privado. Así, una prohibición de publicitar ciertos alimentos en determinado horario, y la obligación de rotular los envases de los mismos, no se fundamenta en este precepto constitucional. Por lo demás, en un mercado competitivo como el de los alimentos, los consumidores que consideren necesario tomar conocimiento del contenido nutricional de los mismos, comprarán solo aquellos que contengan la información nutricional, que ya está siendo entregada voluntariamente por una serie de productores desde mucho antes de esta obligación impuesta por el Ministerio de Salud. A este respecto solo tendría sentido señalar criterios de 7

8 uniformidad de la información para efectos de comparar sus contenidos por parte de los consumidores. A menos que para ese propósito resulte suficiente el ya citado artículo 94 del Código Sanitario. 8

9 V. ANEXO: PROYECTO DE LEY Artículo 1.- Se prohíbe la publicidad que induzca al consumo de los alimentos señalados en el inciso primero 3 del artículo 5 de la ley sobre composición nutricional de los alimentos y su publicidad 4 que, por su presentación gráfica, símbolos y personajes utilizados, se dirija a menores de catorce años, captando preferentemente su atención. Además, la publicidad de dichos alimentos no podrá afirmar que los referidos productos satisfacen por sí solos los requerimientos nutricionales de un ser humano, deberá evitar el uso de violencia o agresividad injustificadas y no podrá asociar a menores de edad con el consumo de bebidas alcohólicas o tabaco. Se prohíbe el ofrecimiento o entrega a título gratuito de los alimentos señalados en el inciso primero, con fines de promoción o publicidad, a menores de catorce años. Artículo 2.- Todas aquellas acciones de publicidad destinadas a promover el consumo de los alimentos señalados en el inciso primero 5 del artículo 5 de la ley sobre composición de los alimentos y su composición, en los servicios de radiodifusión televisiva, sólo se podrán transmitir en dichos medios entre las 22:00 y las 6:00 horas. Con todo, cuando las acciones de publicidad de los alimentos precedentemente señalados se efectúen en los recintos en que se desarrollen eventos o espectáculos deportivos, culturales o artísticos; la transmisión y promoción de tales eventos o espectáculos podrá realizarse fuera del horario señalado en el inciso anterior. 3 Artículo 5.- El Ministerio de Salud determinará los alimentos que, por unidad de peso o volumen, o por porción de consumo, presenten en su composición nutricional elevados contenidos de calorías, grasas, azúcares, sal u otros ingredientes que el reglamento determine. Este tipo de alimentos se deberá rotular como alto en calorías, alto en sal o con otra denominación equivalente, según sea el caso. 4 Sobre esta ley que a la fecha no está publicada en el Diario Oficial, véase el punto 1 de este informe sobre historia legislativa. 5 Véase la nota al artículo 1. Artículo 3.- Derógase el inciso segundo 6 del artículo 6 de la ley sobre composición nutricional, pasando sus actuales incisos tercero, cuarto, quinto y sexto a ser segundo, tercero, cuarto y quinto. Artículo 4.- Los reglamentos que se dicten sobre la publicidad y promoción de alimentos, serán expedidos por el Ministerio de Salud y serán suscritos además por el Ministro de Economía, Fomento y Turismo. APÉNDICE PROYECTO DE LEY 7 Artículo 1.- Los fabricantes, productores, distribuidores e importadores de alimentos deberán proceder, en lo relativo a la producción, importación, elaboración, envasado, almacenamiento, distribución y venta de alimentos destinados al consumo humano, en la forma y condiciones que para cada caso, dependiendo de la naturaleza del producto, exija la autoridad en virtud de los reglamentos vigentes. Será responsabilidad del fabricante, importador o productor que la información disponible en el rótulo de los productos sea íntegra y veraz. Asimismo, deberán asegurarse de que, en el ámbito de la cadena productiva en que ellos intervengan, el proceso de elaboración de los alimentos cumpla con buenas prácticas de manufacturación que garanticen la inocuidad de los alimentos. 6 Artículo 6.- Los alimentos a que se refiere el artículo anterior no se podrán expender, comercializar, promocionar y publicitar dentro de establecimientos educacionales de cualquier nivel y modalidad. (Inciso segundo) Asimismo, se prohíbe su ofrecimiento o entrega a título gratuito a menores de 14 años de edad, así como la publicidad de los mismos dirigida a ellos. Además, su publicidad sólo podrá hacerse, en medios masivos, en horario nocturno. 7 Texto contenido en el oficio 578 de fecha 25 de abril de 2011, del Sr. Presidente del Senado dirigido a S.E. el Presidente de la República, comunicando la aprobación del proyecto de ley. 9

10 Artículo 2.- Los fabricantes, productores, distribuidores e importadores de alimentos deberán informar en sus envases los ingredientes que contienen, incluyendo todos sus aditivos expresados en orden decreciente de proporciones, y su información nutricional, expresada en composición porcentual, unidad de peso o bajo la nomenclatura que indiquen los reglamentos vigentes. Será el Ministerio de Salud, mediante el Reglamento Sanitario de los Alimentos, el que determinará, además, la forma, tamaño, colores, proporción, características y contenido de las etiquetas y rótulos nutricionales de los alimentos, velando especialmente porque la información que en ellos se contenga sea visible y de fácil comprensión por la población. El etiquetado a que se refiere el inciso anterior deberá contemplar, al menos, los contenidos de energía, azúcares, sodio, grasas saturadas y los demás que el Ministerio de Salud determine. Artículo 3.- No se podrá adicionar a los alimentos y comidas preparadas ingredientes o aditivos que puedan inducir a equívocos, daños a la salud, engaños o falsedades, o que de alguna forma sean susceptibles de crear una impresión errónea respecto a la verdadera naturaleza, composición o calidad del alimento, según lo establecido en el Reglamento Sanitario de los Alimentos. No se podrá adicionar a los alimentos y comidas preparadas ingredientes o aditivos en un porcentaje superior al que fije el Ministerio de Salud mediante reglamento. Artículo 4.- Los establecimientos educacionales del país deberán incluir en sus programas de estudios, en todos sus niveles y modalidades de enseñanza, contenidos que desarrollen hábitos de una alimentación saludable y adviertan sobre los efectos nocivos de una dieta excesiva en grasas, grasas saturadas, azúcares, sodio y otros nutrientes cuyo consumo en determinadas cantidades o volúmenes pueden representar un riesgo para la salud. Además, dichos establecimientos deberán incluir en sus programas curriculares al menos tres bloques semanales fraccionados de actividad física práctica, que genere alto gasto energético. Artículo 5.- El Ministerio de Salud determinará los alimentos que, por unidad de peso o volumen, o por porción de consumo, presenten en su composición nutricional elevados contenidos de calorías, grasas, azúcares, sal u otros ingredientes que el reglamento determine. Este tipo de alimentos se deberá rotular como alto en calorías, alto en sal o con otra denominación equivalente, según sea el caso. La información indicada precedentemente, incluyendo sus contenidos, forma, tamaño, mensajes, señalética o dibujos, proporciones y demás características, se determinará por el Ministerio de Salud en el Reglamento Sanitario de los Alimentos. Asimismo, se podrán fijar límites de contenido de energía y nutrientes en los alimentos a que alude el inciso anterior. La Autoridad Sanitaria, en ejercicio de sus facultades, podrá corroborar con análisis propios la información indicada en la rotulación de los alimentos, sin perjuicio del ejercicio de sus facultades fiscalizadoras. Artículo 6.- Los alimentos a que se refiere el artículo anterior no se podrán expender, comercializar, promocionar y publicitar dentro de establecimientos educacionales de cualquier nivel y modalidad. Asimismo, se prohíbe su ofrecimiento o entrega a título gratuito a menores de 14 años de edad, así como la publicidad de los mismos dirigida a ellos. Además, su publicidad sólo podrá hacerse, en medios masivos, en horario nocturno. En todo caso, no podrá inducirse su consumo por parte de menores o valerse de medios que se aprovechen de la credulidad de los menores. La venta de alimentos especialmente destinados a menores no podrá efectuarse mediante ganchos comerciales no relacionados con la promoción propia del producto, tales como regalos, concursos, juegos u otro elemento de atracción infantil. 10

11 Toda publicidad de alimentos efectuada por medios de comunicación masivos deberá llevar un mensaje, cuyas características determinará el Ministerio de Salud, que promueva hábitos de vida saludables. Se prohíbe la publicidad de alimentos sucedáneos de la leche materna. El Ministerio de Salud deberá disponer, en conjunto con el de Educación, de un sistema obligatorio de monitoreo nutricional de los alumnos de enseñanza pre-básica, básica y media, a cargo de especialistas que midan su índice de masa corporal y los orienten en el seguimiento de estilos de vida saludables. Artículo 7.- La publicidad de los productos descritos en el artículo 5, no podrá ser dirigida a niños menores de catorce años. Para los efectos de esta ley se entenderá por publicidad toda forma de promoción, comunicación, recomendación, propaganda, información o acción destinada a promover el consumo de un determinado producto. Artículo 8.- La promoción de los alimentos señalados en el artículo 5 no podrá realizarse utilizando ganchos comerciales no relacionados con la promoción propia del producto, cuando esté dirigida a menores de catorce años. Dicha práctica comercial deberá promover las ventajas de una alimentación variada y equilibrada y fomentar la educación del consumo de alimentos sanos, resaltando un estilo de vida saludable o la práctica del deporte o actividad física. En todo caso se deberá desincentivar el sedentarismo. En ningún caso se podrá utilizar ganchos comerciales tales como juguetes, accesorios, adhesivos, incentivos u otros similares. Artículo 9.- En el envase de todo producto alimentario que haya sido elaborado o comercializado en Chile y que contenga entre sus ingredientes o haya utilizado en su elaboración soya, leche, maní, huevo, mariscos, pescado, trigo o frutos secos será obligatorio indicarlo. El reglamento respectivo establecerá los requisitos que debe contener el referido etiquetado. Artículo 10.- Las infracciones a las disposiciones de esta ley serán sancionadas de acuerdo al Libro X del Código Sanitario. Artículo 11.- El Ministerio de Salud deberá dar cumplimiento y ejecutar las materias a que se refiere esta ley, por medio de la Subsecretaría de Salud Pública, en el plazo de un año a contar de la fecha de su publicación en el Diario Oficial.. 11