Medio Ambiente: Enfoque integrador desde el Análisis Económico del Derecho.

Transcripción

1 Medio Ambiente: Enfoque integrador desde el Análisis Económico del Derecho. Profesor. Jose Antonio Camacho Beas Abogado USMP. Magíster por la Universidad de Buenos Aires en Derecho y Economía. Resumen El problema del medio ambiente es uno que con el progreso de las sociedades se vuelve cada vez más complejo. La forma como se aborda este problema depende de factores diversos y pasa por diversos enfoques. En el presente ensayo, en primer lugar haremos una distinción de la forma en que se aborda el estudio del medio ambiente desde el Derecho y desde la Economía para así llegar al campo del Análisis Económico del Derecho de manera de entender la complejidad del tema de estudio y que un solo punto de vista, no basta para siquiera entender la complejidad del problema y encararlo de manera integral. El Medio Ambiente desde el Derecho El estudio que se hace desde el derecho sobre el medio ambiente es área del Derecho Ambiental. En el ámbito jurídico, a pesar de no tener antecedentes tan remotos como el de otras ramas del Derecho, dudo que todavía pueda seguir diciéndose que es una rama nueva en el ámbito jurídico. Ya han sido muchos los casos, de menor o mayor trascendencia a nivel internacional, en los cuales los fundamentos y principios de esta rama han sido, y son, de aplicación. En cuanto a su objeto, al igual que cuando se estudian las diversas ramas de, por ejemplo el derecho civil, se parte por señalar cuál es su objeto de estudio, como en el derecho de los contratos hay que saber qué se entiende por contrato, lo mismo sucede en el derecho ambiental: hay que partir por entender qué es medio ambiente, esto es, cuál es su objeto de estudio. Pero al igual que toda definición, si se quiere elaborar una que describa qué se entiende por medio ambiente, esa definición siempre resultará incompleta.

2 La indeterminación de la idea de medio ambiente tiene consecuencias en cuanto a la política regulatoria, ya que es a partir de una definición, de tener claro el objeto de estudio y a partir de reconocer sus elementos, que se empieza a actuar sobre ellos y con ellos. Si no se tiene claro y definido el objeto, la regulación puede resultar insuficiente. En general, se entiende por medio ambiente, de manera muy general, el entorno dentro del cual el ser humano se desenvuelve, entorno integrado por elementos bióticos y abióticos, de tal forma que cualquier desequilibrio en alguno de estos elementos conformantes del entorno, tendrá efectos en los otros. A su vez, el ser humano, se sirve de este entorno y utiliza los recursos que encuentra en él, influyendo sobre el mismo, recursos que a su vez han determinado su desarrollo y evolución como persona y que han determinado la formación de sociedades, en un tiempo y lugar particular. El derecho ambiental, al tener como objeto al medio ambiente, dependerá en mucho de la idea de medio ambiente que tengamos. Las diversas definiciones de derecho ambiental que se tienen a disposición abarcan las ideas de conjunto de normas, conjunto de principios, cuerpo doctrinario, medidas administrativas, instrumentos o instituciones jurídicas; todo ello dirigido a la conservación, a regular conductas humanas que influyen en procesos de interacción, aplicados al orden físico y social, a mantener relaciones del hombre con el medio ambiente, a la defensa de los recursos naturales, protección del medio ambiente, a la tutela del equilibrio del ecosistema, etc. De manera muy amplia entonces, podríamos decir que el Derecho Ambiental es el conjunto de reglas que pretenden la defensa, restauración y conservación del medio ambiente a fin de garantizar un entorno adecuado para el desarrollo de las personas. Esto último incluye la posibilidad de que el ser humano pueda servirse de estos recursos pero sin alterar su equilibrio, por lo tanto, considero que será también ese comportamiento objeto del Derecho Ambiental. Así, podemos decir que el Derecho Ambiental se dirige a cada uno de nosotros, de manera particular, como sujetos capaces de disfrutar y afectar el medio ambiente y también se dirige al ser público, al Estado y la Administración, ya que es el Estado el sujeto encargado de garantizar el respecto a un ambiente adecuado de tal forma que nos garantice el uso y

3 disfrute de estos recursos, que forman parte del medio natural. En esta idea, se reconoce igualmente la participación cada vez más activa de las organizaciones civiles, como las ONG, ya que en gran medida son estas organizaciones las que promueven los cambios en la legislación así como el fomento de la participación cada vez más activa de los particulares. Como características del Derecho Ambiental, y sin pretender hacer una lista taxativa, podemos mencionar las siguientes: 1. Carácter Horizontal. Ello por su interacción con diversas ramas del Derecho como podría ser el ámbito Civil o Penal, por ejemplo, y, de manera más general, tener presente que las ideas y principios del Derecho Ambiental penetran en la regulación de todas las actividades que, de una u otra manera, tienen incidencia en el medio ambiente. 2. Dispersión Normativa. Además de ser algo característico es a la vez un problema. Pensemos en que los distintos niveles de gobierno, así como los distintos organismos de un mismo nivel pueden participar en la elaboración de regulación ambiental. El problema es que tal dispersión normativa puede traer conflictos entre estos organismos y a la vez desconocimiento por parte de los usuarios de la legislación. 3. Primacía de intereses colectivos. En el Derecho Ambiental predomina el sentido de comunidad con lo cual queremos decir que en cualquier problema de carácter ambiental la afectación se produce sobre grupos, y no exclusivamente sobre individuos en particular. El desarrollo de actividades como la minería, tienen impacto en comunidades enteras, con lo cual la resolución de conflictos se torna más complicada por la diversidad de intereses presente. Principios del Derecho Ambiental A los principios se les puede tomar, de manera amplia, como líneas rectoras, o como fundamentos. En el campo jurídico, los podemos entender como aquellos criterios que servirán de orientación para la aplicación del derecho.

4 Así como en el caso de las características, se pueden mencionar muchos principios, y tal vez tengamos una lista larga de ellos pero podemos mencionar como principales a los siguientes: 1. Principio Precautorio 2. Principio de prevención 3. Principio contaminador-pagador 4. Principio de igualdad 5. Principio de soberanía estatal sobre los recursos 6. Principio de responsabilidad compartida 7. Principio de cooperación internacional 8. Principio de participación ciudadana y acceso a la justicia en materia ambiental. Estos son solo algunos de los varios principios recogidos por la legislación internacional en la materia y por nuestro derecho interno. Pasaremos a dar una breve explicación de cada uno. 1. Principio Precautorio. Es uno de los más conocidos, y se refiere a que en el caso que exista incertidumbre acerca del daño que pueda causar una actividad determinada, tecnología u obra, es mejor abstenerse de su aplicación. Un punto importante es que para la aplicación de este principio no se requiere la certeza científica sobre si la actividad efectivamente causará daño. Es un principio de complicada aplicación ya que, en teoría, actúa sobre situaciones inciertas. 2. Principio de prevención. Supone una actuación previa a la ocurrencia del daño. Ello se traduce en la exigencia de adoptar medidas en la fuente o medidas ex ante. Esto es, adoptar las medidas necesarias para que desde la fuente originaria, no se contamine y actuar con diligencia debida para evitar causar daño ambiental. 3. Principio contaminador-pagador. Se refiere a que los costos se imputan al sujeto contaminador. Implica que el agente incurra en los gastos de reparación. La crítica se centra en que actúa sobre el daño ya ocasionado. 4. Principio de igualdad. Este principio establece que en materia ambiental todos los Estados son iguales en deberes y derechos.

5 5. Principio de soberanía estatal sobre los recursos. Lo tenemos en nuestra Constitución de 1993 cuando se dice que el Estado es soberano en el aprovechamiento de sus recursos por lo cual puede explotarlos pero siempre dentro de un marco de racionalidad. 6. Principio de responsabilidad compartida. Quiere decir que en materia de protección del medio ambiente, no hay un solo responsable sino que hay una responsabilidad conjunta de todos los actores que componen la sociedad. 7. Principio de cooperación internacional. Tomando en cuenta que la cuestión de la protección del medio ambiente interesa a todos los Estados, ello debe guiar sus relaciones a nivel de cooperación y ayuda mutua, dado que se comparten intereses comunes como la defensa y protección del entorno. 8. Principio de participación ciudadana y acceso a la justicia en materia ambiental. Los Estados deben garantizar que existan los mecanismos adecuados para la participación de los ciudadanos en la toma de decisiones así como para la pronta respuesta a sus reclamos cuando son sujetos pasivos de daño o perjuicio en materia ambiental. Como se puede apreciar, las diversas características, principios y por supuesto su objeto de estudio hacen de esta rama del Derecho una con total autonomía y problemas propios, que no pueden abordarse desde un punto de vista tradicional o con las mismas herramientas. El estudio del Medio Ambiente desde la Economía En términos económicos, el medio ambiente tiene dos ámbitos como son el ser fuente de provisión de recursos y como lugar de disposición de residuos. La contaminación se toma como externalidad y como tal, lo que se busca es que quien produce ese costo externo, lo asuma. En el esquema clásico ello se lograría con la aplicación de un impuesto a la contaminación, tal como lo planteó Cecil Pigou. La economía centrada en el estudio del medio ambiente, la economía ambiental, es el estudio que desde los aspectos micro y macroeconómico se llevan a cabo para estudiar

6 precisamente los efectos de los distintos incentivos en un agente en particular o a través de estudios de equilibrio general, la interrelación de políticas ambientales con la inversión, sus efectos en el mercado laboral y sobre los ingresos reales valiéndose de estudios empíricos y econométricos y utilizando criterios de costo-beneficio o costo-efectividad de la regulación y de los de los instrumentos de mercado. También utiliza el análisis de equilibrio parcial para determinar la cantidad óptima de provisión de un recurso. La importancia de estos análisis ha llevado, por ejemplo al Banco Mundial, a contar con un programa de Economía Ambiental con especial énfasis en la inclusión de la degradación del medio ambiente en las cuentas nacionales (green accounting), ya que el uso de los recursos naturales conlleva una pérdida para la sociedad. Así se llega a la idea de valoración de los recursos naturales. Son temas también que relacionan pobreza, comercio, programas de crédito y el medio ambiente a través de por ejemplo, el estudio del gasto en salud como consecuencia de la contaminación, el ingreso de tecnología limpia o los efectos de la tasa de interés sobre la promoción de actividades contaminantes. En general, pues, hablamos de las medidas de protección ambiental y su interrelación con otras variables de la economía. Ello también lleva a la idea de estudiar la presencia de los llamados trade-offs. Esto último tiene que hacer con la idea de los desequilibrios que se presentan entre las actividades económicas que promueven el crecimiento, y el cuidado del medio ambiente. No está demás señalar que el estudio que hace la economía del medio ambiente es precisamente con la metodología propia de la economía. Así se habla de la asignación de recursos a través del sistema de precios, conjunción de demanda y oferta, etc. Desde el punto de vista normativo, la idea es utilizar el criterio de eficiencia para determinar la validez de una medida de política ambiental. Sabemos que en cuanto a eficiencia, el criterio Pareto-eficiente nos dice que habrá un beneficio si al menos una persona mejora y ninguna otra empeora su situación. Luego con los trabajos de N. Kaldor y J. Hicks, se refinó el criterio paretiano, más estricto, y a partir de entonces habría una mejora de bienestar si los que ganan compensan -potencialmente- a los perdedores. Esto último no es un tema menor. La idea de estos criterios de eficiencia son los que se tomarán en cuenta en el análisis que hace la economía acerca de la funcionalidad de

7 determinado esquema de intervención frente a una externalidad como es la contaminación. Dado que se hace uso del análisis costo-beneficio, es el criterio de Kaldor-Hicks el que le servirá de base. Ello porque cuando hablamos de análisis costo-beneficio estamos refiriéndonos a la diferencia resultante entre ambos, esto es, al beneficio neto. Así mientras mayor sea el beneficio, mayor será la posibilidad de compensación. El enfoque del Análisis Económico del Derecho El Análisis Económico del Derecho, como corriente que utiliza metodología e instrumentos propios de la economía para aplicarlos al estudio de instituciones legales, toma a la regulación ambiental en el esquema de Comando y Control. Esto es que, la regulación ambiental, dentro de este esquema, va desde señalar estándares, uso de tecnología específica, imposición de sanciones, hasta la posibilidad de hacer efectivas esas sanciones a través de organismos especiales. Usualmente este esquema es tomado en contraposición al de implementar mecanismos de mercado estudiados más por la economía ambiental. La regulación entonces tendrá un efecto sobre los agentes a quienes se dirige y es ese comportamiento, tomando en cuenta los incentivos planteados por la regulación, es lo que aprecia el AED, De la misma manera, aplicando conceptos propios de la economía, establecer cuál es la regla más eficiente en materia de estudiar las externalidades. En ese sentido, el esquema regulatorio pasa por la formación de la norma hasta su implementación por la autoridad que corresponde. Si todo el esquema regulatorio funciona bajo criterios de eficiencia, realmente habrá alcanzado su objetivo de servir como desincentivo de actividades no deseadas de los agentes contaminadores o, también de incentivo de comportamiento deseados. El AED estudia igualmente el uso de recursos naturales desde el punto de vista de los derechos de propiedad. Encontramos como antecedente de la idea de contaminación como externalidad, el trabajo de Cecil Pigou a través de su esquema de impuestos y mucho tiempo después por Coase en The Problem of Social Cost, a manera de respuesta al esquema de Pigou. Coase propuso que el acuerdo negociado, en el supuesto de costos de transacción cero, sería la mejor

8 respuesta al problema de la contaminación como externalidad, antes que la intervención gubernamental dentro de un esquema propio de la Escuela de Chicago y de la economía neoclásica. Sin embargo, específicamente en el campo ambiental sabemos que los costos de transacción son muy elevados o prohibitivos, esto último en el sentido de hacer que la negociación o el acuerdo jamás se concrete, por la cantidad de involucrados. Desde ese punto de vista, se justificaría la intervención del Estado a través de la regulación. Tal es el caso entonces de la contaminación, en la cual estamos frente a muchas víctimas o afectados, lo cual hace que los costos de transacción aumenten, y todo lo derivado de ello (comportamiento oportunista, por ejemplo). La intervención así sería necesaria para lograr internalizar las externalidades. El tema a partir de este punto se convierte en averiguar qué tipo de sistema cumple de manera más eficiente el rol de ayudar a controlar la contaminación, en el supuesto que las partes involucradas en el conflicto deben resultar ambas ganadoras. Es decir, tal como lo estableció Coase, estamos frente a un problema de carácter recíproco. No se puede prohibir a una empresa que deje de producir y no se puede establecer que las víctimas simplemente soporten la contaminación sin compensación alguna. Así lo que se busca es que con el sistema regulatorio se alcance un equilibrio del nivel de contaminación que satisfaga a ambos. Todo ello implica un análisis de tipo positivo y normativo. Igualmente útil para el estudio de la regulación ambiental es verlo con la técnica del análisis costo-beneficio. Qué ganan los afectados si ceden en su posición de permitir un grado más de contaminación? En el mismo sentido, Qué gana la empresa que acepta ceder en su nivel de producción? Se ven compensadas las pérdidas con las ganancias que obtienen? En general pues, la aplicación de regulación creará incentivos en los agentes que pueden encontrar alternativas tales como cumplir, evadir la regulación u optar por la autorregulación.

9 Solo a manera de conclusión, de lo que hemos expuesto, se aprecia claramente que la interrelación entre diversas disciplinas como son la Economía y del Derecho pueden conducir a una nueva forma de entender un objeto de estudio tan complejo como es el medio ambiente. En la práctica, la aplicación de criterios, ideas y principios de una u otra son indiscutibles, por lo que el estudio del medio ambiente debe tener este enfoque integrado y no verse únicamente desde el punto de vista jurídico, o únicamente desde el punto de vista económico. Incluso, estas dos disciplinas resultan siendo insuficientes aunque complementarias en nuestro ámbito de estudio.