AVANCE EXTRAORDINARIO Nº 20 LA BASE DE CÁLCULO PARA LOS APORTES AL FONDO DE AHORRO OBLIGATORIO PARA LA VIVIENDA ES EL SALARIO NORMAL

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1 AVANCE EXTRAORDINARIO Nº 20 LA BASE DE CÁLCULO PARA LOS APORTES AL FONDO DE AHORRO OBLIGATORIO PARA LA VIVIENDA ES EL SALARIO NORMAL En fecha tres (03) de agosto de, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia resolvió Recurso de Apelación, dónde señala que el salario base de cálculo para los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda es el salario normal, por lo cual, no se deben incluir conceptos tales como: utilidades, bono vacacional y otras bonificaciones eventuales otorgadas por el patrono. A continuación resumimos la sentencia, anteriormente referida: SALARIO BASE DE CÁLCULO DE CONTRIBUCIONES, TASAS E IMPUESTOS 1.- Los pagos efectuados por bono vacacional, bonificaciones y utilidades, no forman parte del salario normal, razón por la cual, resulta improcedente la exigencia de la diferencia de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda por los conceptos eventuales antes mencionados. TSJ - Sala Político Administrativa ( ) En fecha 6 de julio de 2010, la abogada ( ), inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. ( ), actuando como representante judicial del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), ( ), interpuso recurso de apelación contra la Sentencia Nro. 042/2010, de fecha 11 de junio de 2010, dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y aclarada el 8 de julio de ese mismo año, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario incoado por la contribuyente ( ), C.A., ( ), contra el acto administrativo identificado con las letras y números GF/0/ de fecha 15 de julio de 2009, dictado por la Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante el cual declaró ( ) sin lugar los alegatos contenidos en el escrito presentado por la empresa ( ), C.A., de fecha 11 de junio de 2009 ( ) y, ratificó ( ) el contenido del oficio No de fecha 13/05/2009 ( ), por el cual se impuso a la 1

2 referida sociedad mercantil el pago en moneda actual por diferencias de aportes no depositados ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y rendimientos, la cantidad de ciento cuarenta y siete mil ochocientos veintinueve bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs ,43). Realizado el estudio del expediente, pasa esta Alzada a decidir, previas las siguientes consideraciones. I ANTECEDENTES En fecha 18 de febrero de 2009, el funcionario ( ), antes identificado, levantó Acta de Fiscalización Nro. 110 (suscrita por la empresa aportante el 27 del mismo mes y año), mediante la cual impuso a la sociedad mercantil ( ), el pago de las diferencias no depositadas por los conceptos de vacaciones, bonificaciones y utilidades (conceptos diversos al salario básico), correspondientes a los períodos comprendidos entre el mes de enero de 2003 a diciembre de 2008, por la suma de ciento once mil trescientos cincuenta y tres bolívares con cuarenta y un céntimos (Bs ,41), así como, los rendimientos - entendidos como las ganancias producto de las colocaciones en instituciones financieras de lo recaudado por concepto de ahorro habitacional-, calculados hasta el mes de abril de 2009 en treinta y seis mil cuatrocientos setenta y seis bolívares con dos céntimos (Bs ,02). Montos que ascienden a la suma de ciento cuarenta y siete mil ochocientos veintinueve bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs ,43). (Folios 9 y 278 del expediente administrativo). Mediante escrito del 23 de abril de 2009, el abogado ( ), consignó escrito ( ) de descargos contra el Acta de Fiscalización Nro. 110 de fecha 18 de febrero de 2009 ( ). Anexo a dicho escrito presentó documentos probatorios. (Folios 171 al 184 del expediente administrativo). 2

3 El 13 de mayo de 2009, la Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, dictó el Oficio Nro mediante el cual resolvió notificar a la empresa contribuyente lo siguiente: (i) ( ) la deuda por las diferencias no depositadas al mes de Diciembre de 2.008, ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) asciende a la cantidad de CIENTO ONCE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (BS. F ,41) ; (ii) ( ) los rendimientos ( ) al mes de Abril de 2.009, por la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON DOS CÉNTIMOS (BS. F ,02) ( ) ; y (iii) ( ) inadmisible el recurso de reconsideración contra el Acta de Fiscalización No. 110 de fecha interpuesto ( ) en fecha 24 de Abril de 2.009, por cuanto la Fiscalización realizada no constituye la conclusión del acto administrativo ( ). (Folios 273 al 278 del expediente administrativo). Por escrito de fecha 11 de junio de 2009, el mandatario de la empresa ( ), interpuso ( ) Recurso Jerárquico establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Tributario contra el acto administrativo innominado N 0184, de fecha 13 de mayo de 2009, emanado de la Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) ( ). (Folios 279 al 305 del expediente administrativo). En fecha 15 de julio de 2009, la Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante acto identificado con las letras y números GF/0/ , resolvió ( ) Primero: declarar sin lugar los alegatos contenidos en el escrito presentado por la empresa ( ) de fecha 11 de junio de Segundo: Ratificar el contenido del Acto Administrativo de efectos particulares del oficio No de fecha 13/05/2009. ( ). (Folios 354 al 369 del expediente administrativo). Posteriormente, el 12 de agosto de 2009, el apoderado judicial de la contribuyente, ejerció el recurso contencioso tributario ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, por considerar: 3

4 En quinto lugar, denunció que el acto administrativo recurrido se encontraba inmotivado con fundamento en que ( ), y, de seguidas alegó que ( ) el BANAVIH al pretender gravar el ingreso total mensual de los trabajadores, sin tomar en consideración las previsiones de la Ley Orgánica del Trabajo [artículo 133], está perjudicando a estos últimos, pues está ejerciendo sobre ellos una exagerada e ilegal presión fiscal que les produce una merma salarial, al pretender una retención del 1% sobre los beneficios no regulares y permanentes, y que además, produce un desestímulo al patrono para la concesión de dichos beneficios, al incluirlos en la base imponible del 2% de su contribución patronal ( ). (Agregado de esta Sala). II DECISIÓN JUDICIAL APELADA Mediante Sentencia Nro. 042/2010, dictada el 11 de junio de 2010, y aclarada en fecha 8 de julio de ese mismo año, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil ( ), y anuló el acto impugnado, con fundamento en los motivos siguientes: Con relación a las denuncias de ( ) desviación del procedimiento, falso supuesto de derecho con respecto al procedimiento aplicable, falso supuesto de derecho en cuanto a la naturaleza de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) e ilegalidad de las diferencias determinadas por concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), este Juzgador pasa analizarlas de forma conjunta ( ) y en tal sentido sostuvo lo siguiente: 2) ( ) y de seguidas, con fundamento en la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional del 2000, Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005, así como la Ley Orgánica del Trabajo, consideró que resultaba procedente 4

5 ( ) el alegato invocado por la recurrente en cuanto a este particular, debiendo determinarse como base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el salario normal del trabajador ( ) y por lo tanto, procedentes las delaciones acerca del falso supuesto de derecho en cuanto a la naturaleza de los aportes al [mencionado Fondo] ( ) e ilegalidad de las diferencias determinadas por concepto de aportes ( ). (Agregado de esta Sala). III FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Adicionalmente, denunció que el fallo recurrido incurre en un falso supuesto de derecho, respecto a la base de cálculo para el aporte, al no considerar la interpretación realizada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 106, del 10 de mayo de 2000, referida a qué tipo de remuneraciones forman parte del salario normal, de conformidad con el artículo 133, Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual -según opinión de la representación del Banco- ha señalado de forma pacífica y reiterada que las ( ) comisiones, bono vacacional y cualquier otra forma de bonificación que se cancele de forma periódica, bien sea, mensual, bimensual, trimestral o anual, entre otras, pero sea segura deberán considerarse como parte del salario normal ( ). IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la representante judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, contra la Sentencia Nro. 042/2010 dictada el 11 de junio de 2010 por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y 5

6 su aclaratoria del 8 de julio de ese mismo año, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil ( ), contra el acto administrativo identificado con las letras y números GF/0/ de fecha 15 de julio de 2009, dictado por la Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante el cual se impuso a la referida sociedad de comercio el pago por diferencias de aportes no depositados ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y los rendimientos, correspondientes a los períodos comprendidos entre el mes de enero de 2003 a diciembre de 2008 (por diferencia de aportes) y rendimientos hasta el mes de abril de 2009, y anuló el mencionado acto. En virtud de la declaratoria contenida en el fallo apelado, así como del examen de las objeciones formuladas en su contra por la apoderada judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), se observa que la controversia planteada en el caso concreto se circunscribe a determinar: ( ) y (ii) si en la base de cálculo de los aportes debidos al mencionado Fondo se deben incluir conceptos como: bono vacacional, utilidades y cualquier otra bonificación como parte del salario. Delimitada así la litis, pasa este Máximo Tribunal a decidir sobre la base de las consideraciones siguientes: 1.2. BASE IMPONIBLE PARA CALCULAR LOS APORTES AL FAOV Denuncia la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat que el fallo del tribunal de origen incurre en falso supuesto de derecho, respecto al cálculo de la base imponible del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), al no considerar la interpretación realizada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (en Sentencia Nro. 106, del 10 de mayo de 2000), referida a qué tipo de remuneraciones forman parte del salario normal, de conformidad con el Parágrafo Segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. 6

7 Al respecto, esta Sala observa que los aportes supuestamente omitidos abarcan períodos fiscales comprendidos entre los meses de enero de 2003 a diciembre de 2008, en los cuales estuvieron vigentes diversas leyes que regulaban tal contribución parafiscal; motivo por el cual debe procederse a delimitar la base legal aplicable y, posteriormente, determinar si la base imponible para el cálculo del mencionado tributo la constituye el ingreso total mensual o el salario normal. En tal sentido, la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro del 30 de octubre de 2000, aplicable a los períodos de fiscalización en la presente causa, que van desde enero de 2003 a mayo de 2005, en su artículo 36 disponía lo siguiente: Artículo 36.- El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora ( ). La base de cálculo del aporte al Fondo Mutual Habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo ( ). (Destacado de la Sala). Asimismo, la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de los años 2005, 2006 y 2007 (aplicable a los períodos fiscales que van desde junio de 2005 a agosto de 2008), en su artículo 172, de similar redacción, pautaba lo siguiente: Artículo La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional: 1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador. 2. Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al trabajador, desde la fecha inicial de su incorporación al ahorro habitacional ( ). (Destacado de la Sala). 7

8 Por su parte, el Decreto Nro con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (el cual entró en vigencia el 31 de julio de 2008), aplicable a los meses de agosto a diciembre de 2008, en su artículo 30, numeral 1, al efecto dispuso que: Artículo 30. El ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador se registrará en una cuenta individual en este Fondo y reflejará desde la fecha inicial de su incorporación: 1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajadora o trabajador equivalente al tres por ciento (3%) de su salario integral, indicando por separado: los ahorros obligatorios del trabajador, equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los patronos a la cuenta de cada trabajador, equivalentes a dos tercios (2/3) del aporte mensual. ( ) (Negritas del presente fallo). Ahora bien, la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133, en los parágrafos segundo y cuarto, establece lo siguiente: Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. ( ) Parágrafo Segundo.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial. ( ) Parágrafo Cuarto.- Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó ( ). (Destacado de la Sala). Respecto al concepto de salario normal, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal en su Sentencia Nro. 301, del 27 de febrero de 2007 (caso: Adriana Vigilanza García y Carlos A. Vecchio), asumida por esta Sala en múltiples oportunidades (vid., entre otras, Sentencias Nros del 28 de octubre de 2009, caso: Alimentos Kellogg, S.A., 8

9 1173 del 24 de noviembre de 2010, caso: Comercializadora Snacks, S.R.L., y 432 del 6 de abril de, caso: Rontarca Prima Willis, C.A.) interpretó el sentido y alcance de la norma contenida en el artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta vigente, cuestión que resulta aplicable al presente caso. Dicha decisión señaló lo siguiente: ( ) la Sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones -si no en su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos.(destacado de la Sala). Por tal razón, con el objeto de adecuar el régimen impositivo a la renta aplicable a las personas naturales con ocasión de los ingresos devengados a título salarial, con los presupuestos constitucionales sobre los que se funda el sistema tributario; ponderando, por una parte, el apego al principio de justicia tributaria y, por la otra, la preservación del principio de eficiencia presente en tales normas, en los términos bajo los cuales han sido definidos a lo largo de este fallo, esta Sala Constitucional modifica la preposición del artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta ( ), la cual además se adecua a la letra y espíritu del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó. Así se decide. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia reafirmó el citado criterio, en Sentencia Nro. 390, del 9 de marzo de 2007, caso: Carlos Alberto Peña, Gustavo E. Fernández M., Migderbis Morán y Marylin Pérez Terán (aclaratoria del fallo antes transcrito), cuando expresó lo que se transcribe a continuación: ( ) Resalta la Sala, 1) que esta decisión se refiere al régimen impositivo de los asalariados, esto es, de quienes perciben un salario por la prestación de un servicio; y 2) que los bonos y otras remuneraciones no regulares ni permanentes, no son pechables al no estar incluidas en el salario normal. Sobre este particular, esta Sala Político-Administrativa en reiterada jurisprudencia ha sentado su criterio al respecto, manifestando que las utilidades (entre otros conceptos no 9

10 regulares ni permanentes) no forman parte del salario normal, visto que se trata de remuneraciones complementarias y aleatorias, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagaderas en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo, debiendo excluirse por consiguiente del cálculo del salario normal, todos aquellos beneficios o prestaciones obtenidas por los trabajadores de manera esporádica, accidental o respecto de los cuales no exista seguridad o certeza en cuanto a su percepción. (Vid. Sentencias Nro del 15 de febrero de 2007, caso: Digas Tropiven, S.A.C.A.; Nro del 3 de diciembre de 2008, caso: Cotécnica Caracas, C.A.; Nro del 26 de febrero de 2009, caso: H.L. Boulton & CO, S.A.; Nro del 4 de marzo de 2009, caso: C.A. La Electricidad de Caracas; Nro del 3 de junio de 2009, caso: Comunicaciones Corporativas C.C.D., C.A., Nro del 24 de noviembre de 2010, caso: Comercializadora Snacks, S.R.L., entre otras). En cuanto a los conceptos referentes a: vacaciones y bonificaciones, ha estimado esta Alzada valederas las mismas consideraciones formuladas en torno a la gravabilidad de las utilidades, vale decir, que los mismos no están incluidos dentro de las definiciones de salario ni sueldos, por cuanto se trata de remuneraciones complementarias de carácter accidental o extraordinario dirigidas a beneficiar una situación especial de los empleados, pero que no implican un pago regular, como consecuencia de las labores ejecutadas por éstos durante la jornada ordinaria de trabajo. (Vid., Sentencia Nro del 3 de junio de 2009, caso: Comunicaciones Corporativas C.C.D., C.A.). De allí que los pagos efectuados por concepto de vacaciones, bonificaciones y utilidades, no forman parte del salario normal, en los términos de los citados artículos 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, 36 de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional del 2000, 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de los años 2005, 2006 y 2007 y 30 del Decreto Nro con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2008, razón por la cual, resulta improcedente la exigencia de la diferencia de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda por los conceptos eventuales antes mencionados. Así se establece. 10

11 Con fundamento en lo indicado anteriormente, concluye este Máximo Tribunal que la fiscalización y determinación realizada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, está viciada de nulidad, al haber incluido en la base de cálculo de la contribución, diferencias correspondientes a los aportes presuntamente no depositados por la sociedad mercantil ( ), desde 2003 al 2008, más los rendimientos, calculados hasta el mes de abril de Ello, al haber añadido dentro de la base imponible de las referidas contribuciones parafiscales, las partidas por conceptos de vacaciones, bonificaciones y utilidades, las cuales, como se ha indicado, no deben incluirse por no encontrarse contenidas dentro de la base de cálculo del citado aporte, delimitado por el salario normal. (Vid., folio 342 del expediente administrativo, Oficio Nro del 13 de mayo de 2009, dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat). En razón de lo anterior se confirma lo decidido por el fallo revisado en apelación, en los términos expuestos en la presente decisión. Así se declara. V DECISIÓN En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SIN LUGAR la apelación ejercida por el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), contra la Sentencia Nro. 042/2010 dictada el 11 de junio de 2010 por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y aclarada el 8 de julio de ese mismo año, la cual se CONFIRMA, salvo lo referente al dispositivo parcialmente con lugar del recurso contencioso tributario incoado, y a la declaratoria de prescripción de los períodos 2003 y CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil, C.A., contra el acto administrativo identificado con las letras y números 11

12 GF/0/ de fecha 15 de julio de 2009, dictado por la Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante el cual declaró ( ) sin lugar los alegatos contenidos en el escrito presentado por la empresa, C.A., de fecha 11 de junio de 2009 ( ) y, ratificó ( ) el contenido del oficio No de fecha 13/05/2009 ( ), el cual había resuelto imponer a la referida sociedad mercantil el pago en moneda actual por diferencias de aportes no depositados ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (en los períodos comprendidos desde enero de 2003 a diciembre de 2008) y rendimientos (períodos comprendidos desde enero de 2003 a abril de 2009), en la cantidad en moneda actual de ciento cuarenta y siete mil ochocientos veintinueve bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs ,43), el cual se ANULA. Magistrado ponente: Dra. RINA OMAIRA ZURITA Nota de la Organización Jurisprudencia del Trabajo: Consideramos importante realizar algunos comentarios de la sentencia parcialmente transcrita, puesto que la lectura de la misma puede inducir a confusión a nuestro amigo suscriptor, principalmente por el hecho de que se analizan las tres últimas leyes del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat en lo que a la base de cálculo de los aportes al Banavih se refiere, llegándose a una conclusión única: que durante la vigencia de cualquiera de las tres leyes el salario a considerar para los aportes es el salario normal. Tal aseveración ha sido pacíficamente adoptada por la jurisprudencia en las oportunidades en que se han analizado las leyes del Régimen Prestacional de Vivienda de los años 2000 y 2005; sin embargo, hasta ahora, en ninguna decisión se había dictaminado que los aportes que se realizan desde agosto 2008 hasta el presente, período en el cual ha estado vigente la Ley promulgada el 31 de julio de 2008, también deban ser calculados utilizando como base el salario normal, sobre todo si tomamos en cuenta que el propio texto de la norma indica: Artículo 30. El ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador se registrará en una cuenta individual en este Fondo y reflejará desde la fecha inicial de su incorporación: 12

13 1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajadora o trabajador equivalente al tres por ciento (3%) de su salario integral, indicando por separado: los ahorros obligatorios del trabajador, equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los patronos a la cuenta de cada trabajador, equivalentes a dos tercios (2/3) del aporte mensual. A fin de explicarnos mejor, vamos a realizar un breve recuento de lo ocurrido en el caso expuesto en la sentencia de la Sala Político Administrativa: 1.- El Banavih impone a la empresa el pago de diferencias en los aportes desde el año 2003 hasta diciembre de 2008, por no haber incluido el bono vacacional, otras bonificaciones y las utilidades. 2.- La empresa ejerce los recursos pertinentes, y el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Región Capital decide que en efecto dichos conceptos (bono vacacional, bonificaciones y utilidades), no deben ser incluidos en el aporte, puesto que no tienen la característica de ser regulares y permanentes, y por lo tanto, no son salario normal. Para llegar a esta conclusión, ese Tribunal cita sentencias anteriores en las cuales se analizan las Leyes del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat vigentes para la época en que se hicieron los aportes, a saber: la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, la cual estuvo vigente entre el año 2000 y el 2005; y la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, vigente desde el año 2005 hasta el mes de julio de Ambos textos ya habían sido analizados en varias oportunidades por los Tribunales de la República, y reiteradamente se ha llegado a la conclusión de que la base de cálculo que se exigía para los aportes era el salario normal, ello en virtud de que el artículo 36 de la Ley vigente en el año 2000, decía expresamente que el cálculo se realizaba con el salario normal; y la vigente a partir de 2005 en su artículo 172 indicaba que se aportara con base en el ingreso total mensual, el cual por aplicación de lo dispuesto en el Parágrafo Cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, se señaló que no podía ser otro que el salario normal. Ahora bien, la sentencia del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario no se pronuncia en relación a lo dispuesto en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat vigente desde el 31/07/2008, que aplica, en el caso en estudio, para los aportes de agosto a diciembre de 2008; sino que dicha decisión analiza las dos leyes anteriores y las aplica a todos los aportes comprendidos desde el 2003 hasta diciembre 2008, lo cual a todas luces es un grave error, pues no se esgrime argumento alguno para desaplicar lo dispuesto en el artículo 30 de dicha Ley que expresamente establece que los aportes se realicen con el salario integral. En consecuencia, para poder indicar la sentencia que el bono vacacional, otras bonificaciones y las utilidades no sean incluidas en los aportes actuales al Banavih, ha 13

14 debido, o bien llegar a la conclusión de que dichos conceptos no son salario, y no que únicamente no son salario normal; o en su defecto, dar una explicación detallada de por qué no aplica lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat en relación con la base de cálculo de las cotizaciones, para los aportes cancelados a partir de agosto Es importante destacar que la Organización Jurisprudencia del Trabajo desde hace muchos años ha defendido el criterio de que toda contribución, tasa o impuesto que se derive de la relación de trabajo, debe ser pagada tomando como base de cálculo el salario normal, pues consideramos que por el principio de especialidad de la norma se debe aplicar el Parágrafo Cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con preferencia a lo dispuesto en cualquier otra norma, incluyendo la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, por ser la LOT la ley idónea para proteger el ingreso del trabajador, y evidentemente es inferior lo que se le retiene por Vivienda y Hábitat si nos regimos por la LOT que si lo hacemos por la LRPVH. Sin embargo, llama la atención que se decida utilizar el salario normal sin dar ningún argumento legal como el mencionado anteriormente- y sin siquiera mencionar la Ley que aplica actualmente y que ya estaba vigente en los aportes de finales de Con posterioridad a la sentencia del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, el Banavih apeló ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, cuya decisión fue la que resumimos al inicio de este Avance Extraordinario, y en la cual, con relación a los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, señala que ratifica la sentencia del Superior Noveno, a saber: que el bono vacacional, las restantes bonificaciones y las utilidades no forman parte del salario normal, por lo cual tampoco se incluyen en los aportes comprendidos entre el año 2003 y diciembre Sin embargo, a diferencia de la primera sentencia, en ésta la Sala menciona específicamente el artículo 30 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat vigente desde el 31/07/2008, y aún así señala que el aporte al FAOV debe hacerse con base en el salario normal; citamos a continuación el párrafo en cuestión: De allí que los pagos efectuados por concepto de vacaciones, bonificaciones y utilidades, no forman parte del salario normal, en los términos de los citados artículos 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, 36 de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional del 2000, 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de los años 2005, 2006 y 2007 y 30 del Decreto Nro con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2008, razón por la cual, resulta improcedente la exigencia de la diferencia de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda por los conceptos eventuales antes mencionados. Así se establece. (negrillas nuestras). 14

15 Entendemos del párrafo transcrito que la Sala Político Administrativa del TSJ considera que los conceptos mencionados no forman parte del salario normal con lo cual estamos de acuerdo-, pero además está señalando que al no ser salario normal no se toman en cuenta para el aporte de Vivienda y Hábitat conforme a la Ley vigente; sin embargo, no fundamenta por qué desaplica el artículo 30 de la ley que, a diferencia de las leyes que la precedieron en el tiempo, expresamente establece que las cotizaciones al FAOV se hagan con el salario integral. Repetimos que nuestras reservas sobre la sentencia no nacen por el hecho de que los aportes se realicen con el salario normal, decisión con la cual estaríamos totalmente de acuerdo, sino por la ausencia de fundamentación para decidir que la base de cálculo establecida en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat no se aplica en este caso, sobre todo siendo una sentencia del propio Tribunal Supremo de Justicia, pues esto implicaría que los aportes que se están realizando hoy en día, ya que continua vigente la misma ley, deben cancelarse con base en el salario normal, es decir, sin incluir las utilidades ni el bono vacacional, conceptos que el Banavih exige en sus fiscalizaciones, sancionando al contribuyente que no aporte con base en dichas percepciones. La sentencia en cuestión se limita a citar el Parágrafo Cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que en efecto ofrece el argumento para llegar a la conclusión de que las cotizaciones se realicen con el salario normal, lo que ocurre, es que a diferencia de leyes anteriores, que utilizaban términos ambiguos como ingreso total mensual, los cuales podían ser objeto de interpretación, en la Ley vigente se dice muy claramente que el aporte es con el salario integral, lo cual no da lugar a interpretaciones, sino que en todo caso, para llegar a la conclusión de que se aporte con el salario normal, debe desaplicarse la norma por colisión entre leyes, labor que correspondería, de acuerdo al numeral 8. del artículo 25 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a la Sala Constitucional del TSJ, y no a la Sala Político Administrativa; tal como se hizo en su momento con el artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta. Con base a todo lo antes indicado es que recomendamos a nuestros amigos suscriptores no tomar ninguna decisión radical, como podría ser dejar de aportar sobre las utilidades o el bono vacacional, pues con toda seguridad serán objeto de sanciones por parte del Banavih. Lo más conservador es continuar realizando los aportes como se ha venido haciendo en los últimos años, a saber: con el salario integral, hasta tanto tengamos nuevos pronunciamientos al respecto por parte del Tribunal Supremo de Justicia. 15