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1 Documento TOL Jurisprudencia Cabecera: Despido objetivo. Despido nulo. Tutela de derechos fundamentales Concretada en el real decreto ley de junio de 2010 y la ley 35/2010, es tesis común que la misma viene a facilitar el despido objetivo suprimiendo la declaración del mismo como nulo en los supuestos de defectos formales que dan lugar a partir de ahora a la declaración de improcedencia, ampliando el supuesto de extinción por causas economicas, al incluir, junto a las pérdidas actuales, las previstas y la disminución persistente de ingresos, al suprimir en las causas tecnicas, organizativas o productivas la exigencia de que la medida sirva para superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa, al suprimir la exigencia en los despidos objetivos de que exista ' la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo ' que exigía el artículo 52 ley del estatuto de los trabajadores y que ahora ha desaparecido. PROCESAL: Fumus boni iuris. Incongruencia. Subsanacion de la demanda Jurisdicción: Social Ponente: Mariano Mecerreyes Jiménez Origen: Juzgado de lo Social Fecha: 12/04/2019 Tipo resolución: Sentencia Sección: Primera Número Sentencia: 99/2019 Número Recurso: 457/2018 Numroj: SJSO 1467:2019 Ecli: ES:JSO:2019:1467 ENCABEZAMIENTO: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 CACERES SENTENCIA: 00099/2019 UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO AVDA. DE LA HISPANIDAD,S/N (ESQUINA RONDA SAN FRANCISCO) Tfno: Fax: Correo Electrónico: Equipo/usuario: MGS NIG: about:blank 1/6

2 Modelo: N02700 DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL /2018 Procedimiento origen: / Sobre: DESPIDO DEMANDANTE/S D/ña: Ángel Daniel ABOGADO/A: DAVID CASCON GOMEZ PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL: DEMANDADO/S D/ña: IBERMUTUAMUR IBERMUTUAMUR, MINISTERIO FISCAL, MISSION BOX SL ABOGADO/A:,, PROCURADOR:,, GRADUADO/A SOCIAL:,, VICTOR DAVID GARCIA AIVAR SENTENCIA Nº 99/ 2019 En la ciudad de Cáceres a 12 de abril de SU SEÑORÍA ILUSTRÍSIMA DON MARIANO MECERREYES JIMÉNEZ, Magistrado del Juzgado de lo Social nº 1 de Cáceres, ha visto y oído los autos registrados con el número 457 / 2018 y que se siguen sobre DESPIDO, en los cuales figuran como partes de un lado como demandante Ángel Daniel y de otra como demandado MISSION BOX SL, los cuales comparecen asistidos de los abogados Sres. Cascón Gómez y de los Reyes Rodríguez, respectivamente. ANTECEDENTES DE HECHO: ÚNICO: Con fecha se presentó demanda por el arriba citado, en la cual tras referir los hechos que constan, terminaba interesando que se dictara sentencia con arreglo al suplico que incorpora. Esta, luego de evacuarse el trámite legal que consta documentado en los autos, dio lugar al señalamiento para la vista del juicio el cual tuvo lugar el día de la fecha. Tras actuarse lo oportuno sin que las partes se avinieran, estas hicieron las alegaciones oportunas de suerte que luego de practicada la prueba pertinente consistente en la documental y el resto que consta y de formuladas las respectivas conclusiones, quedaron los autos vistos para dictar sentencia. Se tienen aquí por reproducidas las pretensiones del actor y la oposición del demandado. HECHOS PROBADOS PRIMERO: La parte actora en el presente procedimiento Ángel Daniel venía desempeñando sus servicios para la empresa MISSION BOX SL en la localidad de Cáceres desde el día 16 de diciembre de 2017 realizando las funciones de la categoría profesional de repartidor. La empresa se ocupaba de repartir a los clientes las comidas elaboradas por terceros con los que contrató el transporte en la plataforma Just Eat. La empresa pagaba al actor por sus 20 horas de trabajo semanal la suma de 429, 35 euros, incluído el prorrateo de las pagas extras de acuerdo con el convenio colectivo nacional de mensajería publicado en el BOE el 12 de diciembre de SEGUNDO: El día 16 de septiembre de 2018 el actor sufrió un percance mientras conducía el ciclomotor, constante el desempeño de su trabajo, quedando en situación de IT por esa razón hasta recibir el alta el 22 de octubre de En el parte de baja se reseña que se trata de un proceso que será de corta duración, estimada en 10 días. about:blank 2/6

3 TERCERO: Con fecha 26 de septiembre de 2018 la empresa demandada remite comunicación a la parte actora por la cual le participa su despido por las razones y en los términos que constan en ella, cuyo tenor se tiene aquí por reproducido. CUARTO: Se tienen aquí por reproducidas la papeleta de conciliación ante la UMAC, la demanda y su ampliación. QUINTO: La parte actora no es ni ha sido en el último año representante legal de los trabajadores. SEXTO: Al quedar el actor en IT, la empresa, por esta única razón, decidió despedirlo. FUNDAMENTOS DE DERECHO: PRIMERO: Los hechos declarados probados derivan de la prueba documental incorporada a los autos. Se discute en el presente sobre si es o no nulo el despido y antes, si es o no improcedente. Debe antes darse respuesta al tema del salario. La parte actora pretende la aplicación del convenio colectivo del sector de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio (BOE del 20 de diciembre de 2016), lo cual no considera el juzgador correcto u oportuno, pues su ámbito funcional, definido en el artículo 1, alude a empresas cuya actividad principal sea la de elaboración de productos cocinados para su posterior reparto a domicilio. Esta no es la de la demandada, cuyo amplio objeto social alude en primer lugar (Documento 6 de su ramo de prueba) a la realización de servicios de mensajería en general. Item más, nadie pone en tela de juicio que la demandada no cocinaba los productos ni tenía locales o establecimientos ad hoc, sino que se integraba en la plataforma Just Eat para servir, en exclusiva, en la tarea del reparto a domicilio. Por lo tanto, a falta de otra indicación, el salario abonado era el correcto. SEGUNDO: Veamos en primer lugar algunos conceptos generales sobre la necesidad y alcance de la motivación del despido por razones objetivas o económicas en general, dado que el actor invoca la indefensión que sufre. Lógicamente, el empresario deberá comunicar la extinción al trabajador afectado por escrito con expresión de la causa que la determina. Ello implica que tal sea equivalente a la expresión de los hechos en que se fundamenta la medida, lo que supone que es imprescindible que se especifiquen los concretos hechos que motivan la decisión extintiva. La finalidad de esta exigencia es que el trabajador tenga pleno conocimiento de la razón de la medida y pueda ejercer con garantía el derecho a impugnarla con conocimiento de los hechos; en condiciones de igualdad efectiva con el empresario, evitando toda indefensión. Para que se cumpla tal finalidad el contenido de la comunicación debe ser inequívoco, es decir, suficientemente claro y expresivo, indicando las razones concretas del despido; de tal forma que la carta no puede limitarse a recoger los hechos en forma extremadamente genérica, aunque tampoco se exige una extremada minuciosidad, ni una absoluta pormenorización de los mismos, bastando con que refleje con claridad y suficiencia y de forma inequívoca las circunstancias esenciales que justifican la decisión adoptada. En todo caso la calificación jurídica que se haga en la carta es irrelevante si se expresan claramente los hechos que justifican la decisión extintiva. Producida la reforma, concretada en el RDL de junio de 2010 y la Ley 35/2010, es tesis común que la misma viene a facilitar el despido objetivo suprimiendo la declaración del mismo como nulo en los supuestos de defectos formales que dan lugar a partir de ahora a la declaración de improcedencia, ampliando el supuesto de extinción por causas económicas, al incluir, junto a las pérdidas actuales, las previstas y la disminución persistente de ingresos, al suprimir en las causas técnicas, organizativas o productivas la exigencia de que la medida sirva para superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa, al suprimir la exigencia en los despidos objetivos de que exista 'la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo' que exigía el art. 52 ET y que ahora ha desaparecido. Ahora bien, siendo esto así hay que tener en cuenta: que en la propia exposición de motivos de la ley 35/2010 se establece como objetivo fundamental 'reforzar los instrumentos de flexibilidad interna en el desarrollo de las relaciones laborales y, en particular, las medidas de reducción temporal de jornada, como mecanismo que permita el mantenimiento del empleo durante las situaciones de crisis económica, reduciendo el recurso a las extinciones de contratos y ofreciendo mecanismos alternativos más sanos que la contratación temporal para favorecer la adaptabilidad de las empresas '.Que el art 51, tanto para las causas económicas, como para las restantes, sigue exigiendo el requisito de la razonabilidad de la decisión extintiva, que ha de adoptarse con una finalidad cuya acreditación incumbe a la empresa, a saber que en las causas económicas la medida extintiva ha de servir para preservar o favorecer la posición competitiva de la empresa en el mercado, que en las restantes ha de servir para favorecer la posición competitiva about:blank 3/6

4 igualmente o dar una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. Mantiene, pues, el legislador el juicio de razonabilidad lo que obliga al órgano judicial en cada caso a examinar si las causas existen, y si la medida es razonable para conseguir los fines que justifican la extinción acordada. Ese juicio de razonabilidad (que aparece en la jurisprudencia del TS desde la sentencia de 14 de septiembre de 1996 y que aparece también en la doctrina del Tribunal Constitucional cuando dice que no atentan al principio de igualdad aquellas conductas que sean objetivas, razonables y proporcionadas) ha de hacerse partiendo de que no sólo hay que examinar que la causa objetiva existe, sino que además existe una relación de funcionalidad entre esa causa en sentido estricto y los despidos objetivos, es decir, 'los despidos tiene que servir para algo'. Es lo que la doctrina denomina la conexión funcional entre la causa y los despidos sin la cual éstos no quedarían justificados. Llegados a este punto hay que tener en cuenta, además, que a diferencia del despido disciplinario donde el trabajador es el autor de los hechos que se imputan, y, por tanto, los conoce, en el despido objetivo las causas, hechos y circunstancias que llevan al empresario a extinguir el contrato de trabajo son normalmente desconocidas por el trabajador, lo que implica que la carta de despido debe detallar o explicar todos los hechos que justifican la decisión y permitan al trabajador conocer los mismos y defenderse. Hay que exigir un plus de información y acreditación en la carta de despido objetivo, frente a la de despido disciplinario de tal forma que de su sola lectura peda deducirse en su caso la razonabilidad o no de la medida, o lo que es lo mismo el juicio de razonabilidad ha de hacerse de modo exclusivo sobre la carta y los datos de la misma, no siendo válido que la empresa pretenda en juicio anadir datos nuevos que no obran en la carta y que sumadas a las de estas si justifican o puedan justificar la extinción del contrato. Han de constar, pues en la carta todos los hechos que justifican la decisión y que permitan verificar la conexión funcional entre la causa y los despidos, limitándose el juicio a la demostración de tales hechos. La jurisprudencia insiste en que la comunicación escrita, tanto en el despido objetivo como en el disciplinario, para su validez formal debe proporcionar al trabajador un despido objetivo para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y que esta finalidad no se cumple cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones o afirmaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador. TERCERO: Trasladando lo expuesto al caso de autos, es forzoso concluir que la carta crea una apariencia de motivación para ocultar o camuflar que carece por completo de ella. No se aporta un solo dato que permita hacer el contraste, proponer prueba que la enerve o rebatir con fundamento la decisión empresarial. La demandada se limita a decir que la plantilla está sobredimensionada y que debe amortizar su puesto "para poder asegurar la supervivencia de la empresa". Tan grave afirmación debería explicarse adecuadamente, cosa que no se hace. Más claramente, a tan elocuente título, no sigue detalle alguno. Ni qué pérdidas existían, ni durante cuánto tiempo se sucedieron ni, por supuesto, en qué consistieron. Lo que se intente aclarar después es jurídicamente inocuo ex art. 105 LRJS mutatis mutandis. No puede en el plenario añadirse lo que antes debió constar, por lo que el despido es improcedente per se, como mínimo. CUARTO: Invocada la nulidad con fundamento suficiente a efectos legales, esto es, existiendo el fumus boni iuris que la ley exige, la carga de la prueba de que las cosas se hicieron bien pesa, ex art LRJS, sobre el demandado. La empresa pudo actuar con suma torpeza despidiendo al actor el día que conoció su accidente, pero que no lo haya hecho, que haya esperado unos días, no enerva el argumento, al revés, lo refuerza, pues el enmascaramiento del fraude exige su dosis de astucia. Como se dice, estando el trabajador en IT la empresa lo despide, aparentemente, por causas objetivas, las cuales no se pueden valorar en modo alguno, visto lo razonado en el anterior fundamento de derecho. Más claramente, el despido improcedente económico no puede servir de utilidad alguna a la empresa, máxime cuando lo que se presentó entonces como obligado o ineludible, (recortar la plantilla en un único puesto) los hechos demuestran que era falso. La carta no solo es que sea insuficiente al fin del artículo 105 LRSJ mutatis mutandis, sino que no tiene que ver con la realidad. Explica Gaspar, mánager de área de Extremadura, que en septiembre de 2018, incluido el actor, había cinco o seis empleados en Cáceres y que actualmente hay entre siete y nueve, explicando que el incremento de plantilla responde al propósito u objetivo de dar un mejor servicio, cosa incompatible con la perentoriedad ineludible del recorte llevado a término. Tampoco se trata de que el trabajador sea elegido por el empleador por razones que solo a él competen y que aquel no pueda combatir con éxito -llegado el momento de amortizar plazas-, pues la plaza jamás se amortizó. No sirve decir que estaba prevista la corta duración de la baja para negarle mérito, pues lo importante es que la empresa, el día de la renovación del parte inicial, procede sin pensárselo dos veces, about:blank 4/6

5 alumbrando eso sí, una carta inexpresiva, carente de motivación idónea. El empleador no es una pequeña empresa o una persona física ignorante y con prisa que, teniendo razón, no sabe hacerla valer, sino una persona jurídica que se sabe desenvolver perfectamente en el tráfico comercial. Por ello, fuera cual fuera la previsión de la duración inicial de la IT, al subsistir esta, la empresa prescinde del demandante. Si el despido se hubiera producido estando el trabajador en activo, el argumento decaería, obviamente, pero lo contrario, lo refuerza. Si la empresa tenía quejas legítimas contra el actor, -como se deduce de la declaración del mánager- pudo y debió hacerlas valer. Lo que no es admisible es, rebus sic stantibus, servirse de una norma de cobertura para defraudar otra imperativa. Así pues, el despido del actor trae causa, únicamente, de su situación de IT. Hay que insistir que, al despedir al actor, el mánager dice (aclarando antes que no lo conocía en persona) que fue elegido por tratarse de alguien conflictivo. Lo cierto es que lo que lo hace distinto o singular del resto, es que era el único de ellos que estaba de baja en ese momento. QUINTO: La parte demandada opone la excepción de modificación sustancial de la demanda, no por la petición misma de nulidad que se hizo tanto en la papeleta de conciliación y en la demanda inicial, sino por la concreción posterior que hace la defensa del actor en la ampliación-subsanación de la demanda para reclamar euros por razón de daño moral. Debe decirse en primer lugar que, en la jurisdicción Social, el concepto de congruencia tiene alcance propio, singular, inspirado en la tutela del débil y la de sus derechos irrenunciables, como resulta, v. gr. de STS de 16 de Febrero de y que la incongruencia entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando esa desviación "sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ", con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes SSTC 177/1985 ; 191/1987 ; 20/1992, 88/1992 ; 369/1993 ; 172/1994 ; 311/1994 ; 111/1997 ; 220/1997 ; 136/1998, ; 215/1999 ; 182/2000, 5/2001, de 15/enero ; 172/2001 ; 91/2003 ; 92/2003 ; y 218/2003 o STS 25 de abril de Aquí, la papeleta de conciliación no refiere o incluye el importe concreto de la indemnización reclamada, si bien califica el despido que impugna como despido nulo interesando resulten de su declaración todas las consecuencias legales que en la aclaración de la demanda se concretan y amplían para cumplir, además con la exigencia del artículo LRJS, esto es, con la obligada llamada a juicio del ministerio fiscal. Dicho eso, hay que tener en cuenta que el TC en su sentencia 247/2006 de 24 de julio instituyó que la declaración de la nulidad de la conducta vulneradora del derecho fundamental no podía considerarse suficiente para lograr una reparación efectiva del derecho fundamental conculcado y que el Tribunal Supremo pasó por diversas etapas en esta materia. De la concesión casi automática, acudiendo al artículo 9.3 de la LO 1/82, STS de 9 de junio de 1963, a la fase restrictiva que era precisa la alegación y prueba del daño, así como determinación de las bases y elementos de la indemnización STS de 22 de julio de 1996 y más reciente de 15 de abril de 2013, al replanteamiento actual, más flexible, que recuerda a la primera etapa y siguen las sentencias de 11 de junio de 2012 o las de 1 de junio de 2016 y 2 de noviembre de 2016, según las recomendaciones de los principios de derecho europeo de la responsabilidad civil PETL, y los principios sobre contratos comerciales internacionales UNIDROIT, en relación con el artículo LRJS, que se remite a la prudencia del tribunal "cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa", instituyendo que la oportunidad de restablecer la situación anterior a la lesión así como "para contribuir a la finalidad de prevenir el daño", que se concretan en la remisión a la LISOS. Atendido lo expuesto, hay que negar la existencia de modificación sustancial generadora de indefensión alguna. La nulidad, como se dice, se reclamó siempre. La esencia de su razón, también se perfiló con la demanda inicial y su consecuencia no es que sea inesperada, caprichosa o arbitraria, sino automática en la última línea jurisprudencial, máxime al tomarse como referencia la propia LISOS y no reclamarse una suma manifiestamente desmesurada en atención a quebrantos no explicados en su momento. La analogía permite aplicar el artículo b correspondiente a una falta grave, aún con benignidad, en relación con el artículo 7. Procede traer a colación, mutatis mutandis, la STSJ de Madrid de 30 de junio de 2010 en la que la parte no cuantificó el importe de la indemnización, pero aporta los elementos precisos para cuantificarla, de suerte que el resultado final, esto es, el reconocido en la sentencia... " arroja como resultado una valoración económica adecuada, justa, suficiente y proporcionada al daño realmente producido, en perfecta línea de correspondencia con las exigencias constitucionales derivadas del deber de motivación de las resoluciones judiciales, tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, artículos 9.3, 1, 24 y de about:blank 5/6

6 la Constitución de 1978 ". Así pues, pidiéndose la nulidad del despido desde el primer momento, cuantificada la suma en la aclaración de la demanda que subsana los defectos apreciados y reclamándose una cantidad acorde con el parámetro cuasiobjetivo que la determina, debe darse por buena la petición. Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, EN NO MBRE DE SU MAJESTAD EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE ME CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL, FALLO: ESTIMANDO la demanda interpuesta por Ángel Daniel contra MISSION BOX SL y en virtud de lo que antecede declaro NULO el despido de la parte actora de suerte que deberá el condenado readmitirlo en su seno desde la fecha de efectos del despido y abonarle el salario dejado de percibir hasta su efectivo reintegro en sus mismas condiciones, debiéndose traer a colación las sumas concurrentes e incompatibles. Por el concepto de indemnización por vulneración de sus derechos fundamentales deberá pagarle el demandado la suma de euros. Notifíquese esta sentencia a las partes con instrucción de que no es firme y contra ella puede interponerse recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura debiendo anunciarse en este juzgado por comparecencia ante SSª el Letrado de la administración de Justicia o por escrito presentado en el plazo de CINCO DÍAS HÁBILES, contados a partir del siguiente al de notificación de la sentencia debiendo, de hacerlo la parte demandada, consignar previamente el importe de la condena y TRESCIENTOS Euros de depósito correspondientes al citado recurso de suplicación en la cuenta del JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE CÁCERES en el BANCO SANTANDER número , denominada " Cuenta de consignaciones y depósitos " Quede el original en el libro de sentencias y llévese testimonio del presente a los autos para su constancia y efectos. Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en la instancia la pronuncio mando y firmo. El presente texto proviene del Centro de Documentación del Poder Judicial. Su contenido se corresponde íntegramente con el del CENDOJ. about:blank 6/6

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