REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA. -SALA DE DECISIÓN 003- SENTENCIA T No.

Transcripción

1 TUTELA/Internos/Derecho a la salud/ Competencias del INPEC, de la EPS y de la Aseguradora/Servicios pos y NO pos/modifica decisión de primera instancia. Ahora bien, respecto de las competencias de cada una de las entidades vinculadas al presente proceso, se observa que cada una debe adelantar gestiones para poder tratar las afecciones del demandante, debido a que CAPRECOM EPS debe suministrar todos los tratamientos que se encuentren incluidos en el POS-S, y reportar cuales son los que el actor necesita pero que corresponden a contenidos no POS-S. El INPEC debe cotizar ante una IPS o un profesional de la salud que cuente con las calidades para poder suministrar el servicio no POS, y además reportarlos ante la Aseguradora QBE S.A.; para que ésta finalmente emita los respectivos respaldos económicos, y así se produzca la prestación del servicio. En ese sentido, la Sala comparte la decisión tomada en la primera instancia, en tanto la misma concedió el amparo de los derechos fundamentales del actor, no obstante, se halla que la orden de protección no se podía impartir únicamente a CAPRECOM EPS, pues ésta se encarga de prestar los servicios incluidos en el POS-S, y prescribir los no POS, a fin de que el INPEC inicie los trámites para contratar con una IPS o profesional de la salud para la prestación del servicio requerido por el interno, los cuales finalmente pagará la Aseguradora QBE S.A. Es decir, debió impartir la orden a cada una de las entidades vinculadas al presente proceso, por tanto estima la Sala que la sentencia de primera instancia efectivamente desconoció parcialmente el marco de competencias aplicables al sub lite. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA -SALA DE DECISIÓN 003- SENTENCIA T No. 85 Popayán, diez (10) de Julio de dos mil doce (2012). Magistrada ponente : Dra. Carmen Amparo Ponce Delgado Clase de Acción : Tutela-Segunda Instancia Referencia : No Demandante : LUIS EDUARDO SÁNCHEZ ECHAVARRÍA Demandado : Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC y CAPRECOM EPS Procede esta Sala de Decisión a pronunciarse sobre la impugnación instaurada por la Directora Territorial (E) de la EPS-S CAPRECOM en contra de la sentencia de fecha seis (6) de junio de dos mil doce (2012), por medio de la cual el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán, concedió de amparo del derecho a la salud del señor LUIS EDUARDO SÁNCHEZ ECHAVARRÍA, identificado con CC No y TD No 8993, vulnerados por la EPS-S CAPRECOM. 1.1 PRETENSIONES: I. ANTECEDENTES 1. DEMANDA (fl. 1-7)

2 Actor: LUIS EDUARDO SÀNCHEZ ECHAVARRÍA Página 2 de 12 Humildemente le pido me proteja mis derechos vulnerados a la salud, a tener una vida digna y ordene a quien corresponda, me hagan las valoraciones ante un especialista sobre mi problema de sinocitix (sic), el dolor de la pierna derecha y la columna, que se me haga un tratamiento adecuado sobre mis problemas de salud, y que la señora nutricionista me valore para que me den mi dieta de acuerdo a la valoración 1.2 HECHOS: El actor, quien se encuentra interno del EPCAMS 1 de la ciudad de Popayán, expuso como hechos de la demanda los siguientes: Dice tener múltiples quebrantos de salud 2, no obstante, hace énfasis en el padecimiento de colon irritable; dolencia por la que asegura haber recibido en su anterior centro de reclusión tratamiento dietario especial; el cual se interrumpió con su traslado. Señala que en múltiples oportunidades 3, mediante derecho de petición puso en conocimiento de la EPCAMS y de CAPRECOM EPS-S sus afecciones de salud, solicitando valoración médica por especialista 4 y tratamiento según se dictaminase. Indica que de todas las peticiones elevadas únicamente tuvo respuesta el 6 de febrero a la segunda de ellas 5 ; en la cual le fue señalado que su solicitud se encuentra en trámite. Dice haber sido valorado por médico general 6, quien le prescribió dieta rigurosa y valoración por nutricionista, sin que hasta la fecha haya tenido acceso a ello. Con la demanda el accionante aportó los siguientes documentos: Copia de derecho de petición fechado el 26 de agosto del 2010 (fl. 8) Copia de derecho de petición fechado el 10 de noviembre del 2011 (fl. 9) Copia de derecho de petición fechado el 12 de enero del 2012 (fl. 10) Respuesta a derecho de petición de 12 de enero de 2012 (fl.11). Copia de derecho de petición fechado el 12 de abril del 2012 (fl. 14). Carné de control de dieta fechado el 1 de agosto de 2012 (15). 2. CONTESTACIÓN 2.1 INTERVENCIÓN DEL ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO DE ALTA Y MEDIANA SEGURIDAD DE LA CIUDAD DE POPAYÁN. (fl ) El Director del EPCAMS de la ciudad de Popayán contestó la demanda en los siguientes términos: Cita las obligaciones reglamentarias 7 y contractuales vigentes entre el INPEC y CAPRECOM EPS-S, donde la segunda se obliga a la prestación de los contenidos del POS-S, aclarando que los eventos sin cobertura, deben ser autorizados por el INPEC, previa solicitud de respaldo económico ante QBE SEGUROS S.A. 8 1 Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad (EPCAMS) 2 Sinusitis, dolores lumbares y de su pierna derecha. 3 El 26 de agosto de 2010, 10 de noviembre de 2011, 12 de enero del 2012 y 27 de marzo de Nutricionista de enero de El 27 de marzo del Decreto 1141 de 2009 y Decreto 2777 de 2010, básicamente. 8 Entidad que reemplazó a la aseguradora AURORA S.A.

3 Actor: LUIS EDUARDO SÀNCHEZ ECHAVARRÍA Página 3 de 12 Anexa concepto del galeno HERNANDO LEGARDA BENAVIDES, adscrito a la dependencia de sanidad del INPEC, donde consta el diagnóstico del accionante 9, el tratamiento prescrito 10 y se dice que al actor le fueron programadas dos valoraciones con nutricionista, a las cuales no asistió; adicionalmente explica que a su representada no se ha allegado requerimiento alguno para trámite de respaldo económico ante la aseguradora QBE S.A. Conforme a los hechos expuestos, solicita se desestimen las pretensiones incoadas por el actor. El Director del EPCAMS de la ciudad de Popayán, aportó con la contestación demanda los siguientes documentos: o Concepto del Dr. HERNANDO LEGARDA BENAVIDES, médico adscrito a sanidad del INPEC (fl ). o Control de consulta externa de LUIS EDUARDO SÁNCHEZ ECHAVARRÍA (fl. 30). o Informe de resultados de laboratorio clínico (fl. 31) o Hoja clínica de control de LUIS EDUARDO SÁNCHEZ ECHAVARRÍA (fl. 32). o Copia de derecho de petición de LUIS EDUARDO SÁNCHEZ ECHAVARRÍA con fecha de recibo de 09 de febrero de 2012 (fl. 33) 2.2 INTERVENCIÓN DE CAPRECOM EPS-S REGIONAL CAUCA. (fl ) La Directora Territorial (E) de CAPRECOM EPS-S-REGIONAL CAUCA, ejerció la defensa de la entidad exponiendo que: En virtud del contrato de Aseguramiento del Régimen Subsidiado 11 suscrito con el INPEC 12, su representada es la EPS-S 13 encargada de la afiliación de la población reclusa al SGSSS 14 en el Régimen Subsidiado, bajo los contenidos del POS-S 15. Refiere que los contenidos sin cobertura POS-S son garantizados por el INPEC, y que para ello dicha entidad penitenciaria tiene contratada póliza de seguro con la Aseguradora QBE S.A. Señala que en la historia clínica del actor figuran programadas múltiples valoraciones con nutricionista, a las cuales éste no asistió. Continúa diciendo que lo requerido por el accionante no se encuentra descrito en el Acuerdo 008 de 2009, es decir que se trata de un evento no POS-S, por lo que su representada no es competente para asumir el servicio. De lo relatado infiere que al actor no se le han negado los servicios en salud a que tiene derecho; por ello considera se debe desvincular a su representada del presente proceso. Con la contestación el accionado aportó los siguientes documentos: Copia de la historia clínica de LUIS EDUARDO SÁNCHEZ ECHAVARRÍA (fl ). 2.4 INTERVENCIÓN DE LA ASEGURADORA QBE S.A. (fl ) 9 Lumbago, dolor abdominal crónico y colon irritable 10 Tratamiento con analgésicos, relajantes musculares, exámenes paraclínicos y valoración con nutricionista. 11 Contrato de Administración de Recursos y Aseguramiento del Régimen Subsidiado Nº 06 de Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. 13 Ley 100 de 1993, artículo 155, numeral 2, literal a), Entidad Promotora de Salud. 14 Sistema General de Seguridad Social en Salud. 15 Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado.

4 Actor: LUIS EDUARDO SÀNCHEZ ECHAVARRÍA Página 4 de 12 Revisado el expediente en esta instancia, se observó que adolecía de una nulidad saneable, por cuanto en la primera instancia no se vinculó a la aseguradora QBE S.A., entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios no POS a las personas a cargo del INPEC. Ahora, si bien es cierto que en esos casos procede el trámite de la nulidad, se evidencia que en este caso las circunstancias ameritan la protección de una persona que se encuentra en condiciones de vulnerabilidad, por cuanto está recluida en un establecimiento penitenciario. Lo cual, en aplicación del principio de economía procesal y de celeridad, hace procedente la vinculación de la Aseguradora QBE S.A. directamente por cuanto tiene interés directo en la resolución del presente asunto. Una vez vinculada y debidamente notificada, la entidad demandada no ejerció su defensa en el presente proceso. 3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA (fl ) El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán, mediante sentencia de seis de junio de 2012, tuteló el derecho fundamental a la salud del señor LUIS EDUARDO SÁNCHEZ ECHAVARRÍA, ordenando a la EPS-S CAPRECOM que en un término perentorio autorice el servicio especializado de valoración por nutricionista al señor accionante y le garantice el acceso a los demás servicios que pueda necesitar para superar las patologías diagnosticadas, haciendo énfasis en la posible prescripción de una dieta alimentaria. Valora la existencia de una impresión diagnóstica y la prescripción de un tratamiento a seguir; asimismo evalúa la necesidad que un nutricionista examine al recluso y establezca la dieta alimentaria que deberá suministrarse como tratamiento a su padecimiento de colon irritable. Estima que en virtud del Derecho fundamental a la salud, el accionante tiene derecho a que la entidad que lo diagnosticó y le prescribió el tratamiento, le garantice el servicio médico en virtud del principio de integralidad, pues el respeto por tal principio, no se agota en el reconocimiento de la prestación del servicio que se solicita-sin diferenciar si es POS-S o no POS-S-, sino que implica la garantía de acceso oportuno, eficiente y de calidad, para mejorar las condiciones de salud del recluso. Concluye que la EPS-S accionada ha vulnerado el derecho fundamental a la salud del accionante, por cuanto no ha autorizado la realización de la orden de valoración con nutricionista impartida por el médico tratante, y porque no ha garantizado la protección integral del derecho a la salud del accionante. 4. IMPUGNACIÓN (fl ) La Directora Territorial (E) de la EPS-S CAPRECOM, interpuso en término impugnación contra la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán, arguyendo que: La EPS-S a la que representa ha prestado al señor LUIS EDUARDO SÁNCHEZ ECHAVARRÍA toda la atención en salud con cobertura POS-S que ha requerido; aclara que el servicio solicitado por vía de tutela 16 no está contemplado en las prestaciones POS del Régimen Subsidiado, y que el marco de competencias para la prestación de la atención en salud cuando el servicio requerido es no POS-S establece que es el INPEC a quien compete la cobertura del servicio en salud solicitado. Finalmente estima que el juzgador de primera instancia no señaló contra quien procede el recobro ante la prestación de un servicio no POS-S por orden judicial. 16 Valoración por nutricionista y dieta alimenticia especial.

5 Actor: LUIS EDUARDO SÀNCHEZ ECHAVARRÍA Página 5 de 12 Solicita así, se modifique el fallo proferido en la primera instancia. 1. LA COMPETENCIA. II CONSIDERACIONES DE LA SALA. El Tribunal es competente para conocer de la presente acción de tutela en SEGUNDA INSTANCIA, según lo establecido en el Decreto No de 1991 y en el Decreto No de GENERALIDADES DE LA ACCIÓN DE TUTELA. En los términos del artículo 86 del mandato superior la acción tuitiva es un mecanismo jurídico de protección para derechos constitucionales fundamentales 17 con que cuenta la persona; en esta específica acción se materializa para el legitimado la posibilidad de impetrar un escrito informal 18 ante los jueces, para reclamar en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por si misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión 19 tanto de autoridades públicas como de particulares, estos últimos conforme a lo señalado por la Ley, ello siempre y cuando no proceda otro mecanismo judicial ordinario idóneo y eficaz de defensa 20. Partiendo de las consideraciones realizadas es posible acotar particularidades de la acción en los términos que: Está instituida para la protección de derechos fundamentales. Puede ser invocada por otra persona actuando en nombre del directamente afectado con la acción u omisión. Es subsidiaria, por cuanto solo resulta procedente cuando el perjudicado no dispone de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz. Es inmediata, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata, es decir que procedente cuando se hace preciso disponer la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental objeto de vulneración o amenaza. Según quedó dicho, la tutela como acción en sí, y previa verificación de las circunstancias de hecho y de Derecho autoriza al juez constitucional para tomar las determinaciones necesarias y conducentes para la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando los mismos resulten como se dijo antes vulnerados o amenazados por circunstancias objetivas; obsérvese que la eficacia e inmediatez particular de esta acción se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional-si encuentra probada la vulneración o amenaza alegada- de impartir una orden encaminada a la defensa actual de los derechos fundamentales presuntamente comprometidos. 3. DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS RECLUIDAS EN ESTABLECIMIENTOS PENITENCIARIOS. La Constitución Política de 1991 en su artículo 5, indica que el Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona, garantiza que el ejercicio de las funciones de las autoridades estatales se haga considerando la dignidad humana y la plenitud de sus derechos fundamentales. 17 Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, sentencia: Abril 28 de 2005 (T-435/05), Referencia: Expediente T Decreto 2591 de 1991, artículo Decreto 2691 de 1991, artículo Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendosa Martelo, sentencia: 14 de Marzo de 2011 (T- 711/11), Referencia: Expediente T

6 Actor: LUIS EDUARDO SÀNCHEZ ECHAVARRÍA Página 6 de 12 Empero, los derechos reconocidos a las personas por el Estado no son absolutos, entre tanto, encuentran sus límites en la condición humana misma; además, en la Constitución y las leyes, que tienden a dotar de estabilidad al Estado Social de Derecho, permitiendo además una pacífica convivencia de los intereses particulares con los generales. Es así como, las limitaciones a los derechos de las personas, dejan de tornarse caprichosas y se encuentran justificadas cuando buscan lograr la realización de los fines del Estado. Resulta claro entonces, que si los derechos de las personas, incluso los fundamentales, se limitan aun estando en condiciones de plena libertad, es razonado que tales límites sean mayores respecto de aquellas personas a las que se las ha sometido a una privación de la libertad. En este sentido la H. Corte Constitucional ha establecido que, como un efecto de la pena que los derechos fundamentales de los reclusos puedan ser restringidos temporalmente, por razones propias de la reclusión, bajo parámetros de razonabilidad, proporcionalidad y origen legal 21 ; ello indica que es en el sistema carcelario y penitenciario donde se restringen los derechos de estas personas, con el fin de dar aplicación a los fines de retribución, protección, prevención y resocialización de la pena. En sus pronunciamientos la Corte ha contemplado tres escenarios básicos en que se pueden ver restringidos los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad, ellos son: la limitación, la suspensión y los incólumes frente a la restricción. El escenario de la limitación obedece en primera medida a las exigencias propias del régimen disciplinario penitenciario, y en segunda por las condiciones de seguridad obligatorias en los establecimientos; en la sentencia C-394 de 1995, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Meza, advirtió: La vida penitenciaria tiene unas características propias de su finalidad, -a la vez sancionatoria y resocializadora-, que hacen que el interno se deba adecuar a las circunstancias connaturales a la situación de detención. Como las leyes deben fundarse en la realidad de las cosas, sería impropio, e insólito, que al detenido se le concediera el mismo margen de libertad de que se goza en la vida normal. Se trata, pues, de una circunstancia que no es excepcional sino especial, y que amerita un trato igualmente especial. Existen circunstancias y fines específicos que exigen, pues, un tratamiento acorde con la naturaleza de un establecimiento carcelario; no se trata simplemente de una expiación, sino de un amoldamiento de la persona del detenido a circunstancias especiales, que deben ser tenidas en cuenta por el legislador. Ahora bien, los derechos a la libertad física, la libre locomoción y los derechos políticos se ven suspendidos durante la vigencia de la privación de la libertad. Otros derechos, según se dijo son limitados, tal como ocurre con la intimidad personal y familiar, el derecho a la reunión, asociación, libre desarrollo de la personalidad y la libertad de expresión. Mientras que otros simplemente se mantienen incólumes, como es el caso de los derechos a la vida, dignidad humana, la libertad religiosa, y el derecho de petición; solo por nombrar algunos. Admitidas las limitaciones facultadas a los establecimientos penitenciarios y carcelarios, debe aclararse, que las mismas, no pueden ser excesivas ni arbitrarias; antes bien, deben adecuarse al ordenamiento jurídico, pretendiendo siempre darle cumplimiento a los fines para los cuales fue establecido dicho sistema, los cuales corresponden a la resocialización y el mantenimiento de la seguridad carcelaria; previendo el respeto a los derechos y garantías constitucionales reconocidas a los reclusos. En este contexto, puede decirse que los derechos fundamentales de las personas en esta 21 Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, sentencia: 19 Octubre de 2009 (T- 740/09), Referencia: Expediente T

7 Actor: LUIS EDUARDO SÀNCHEZ ECHAVARRÍA Página 7 de 12 especial situación-privación de la libertad- pueden ser válidamente limitados o suspendidos bajo ciertos parámetros, o por el contrario pueden mantenerse incólumes frente a dicha circunstancia dada su gran relevancia, caso en el cual corresponde al Estado velar por su pleno ejercicio y goce. 4. DERECHO A LA SALUD DE LOS INTERNOS. La Constitución Política establece en su Artículo 49 que la salud es un derecho y un servicio público a cargo del Estado, y le corresponde a este garantizar a todas las personas su promoción, protección y recuperación. Al respecto la jurisprudencia constitucional ha indicado que esta es una pretensión de cobertura total y general en la prestación de dichos servicios y una obligación del Estado de diseñar las políticas públicas y los sistemas para la provisión de las necesidades de la población en general, sin distingo alguno. 22 Según se dijo antes, en el caso de los reclusos existe un grupo de derechos que no están limitados o suspendidos, por causa de la privación de la libertad de la que son objeto. Tal es el caso del derecho a la salud, el cual, gracias a su estrecha relación con el derecho a la vida, la dignidad humana, con el goce de los demás derechos y por su carácter autónomo, permanece incólume frente a su situación, lo que necesariamente implica que durante el periodo dentro del cual se prolongue la reclusión, le corresponde al Estado garantizar el acceso a los servicios que requieran los internos en la materia. 23 Es por ello, que en cumplimiento del mandato constitucional anotado, el legislador expidió la Ley 65 de 1993, Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario, que en su Titulo IX, regula la prestación del servicio de salud para quienes se encuentran recluidos en un establecimiento penitenciario y carcelario. En ese sentido, el artículo 104 del citado ordenamiento establece: ARTICULO 104. SERVICIO DE SANIDAD. En cada establecimiento se organizará un servicio de sanidad para velar por la salud de los internos, examinarlos obligatoriamente a su ingreso de reclusión y cuando se decrete su libertad; además, adelantará campañas de prevención e higiene, supervisará la alimentación suministrada y las condiciones de higiene laboral y ambiental. Los servicios de sanidad y salud podrán prestarse directamente a través del personal de planta o mediante contratos que se celebren con entidades Públicas o privadas. Por su parte, el artículo 105 del mismo ordenamiento, dispone que el servicio médico penitenciario y carcelario, debe estar conformado por diferentes profesionales del área de la salud, tales como médicos, psicólogos, odontólogos, psiquiatras, terapistas, enfermeros y auxiliares de enfermería. De la lectura de las normas citadas, se puede concluir, que el Estado tiene la obligación de garantizar que los reclusos tengan acceso al servicio de salud cuando lo requieran. Conforme a los pronunciamientos de la Corte, el derecho al disfrute del más alto nivel posible de la salud, supone, necesariamente, que las diferentes autoridades carcelarias tienen el deber de asegurar que los reclusos tengan la atención médica que requieren para tratar las enfermedades que padezcan. En tal sentido, la atención debe ser adecuada, es decir, incluir, no solamente lo relacionado de forma directa con la subsistencia del recluso, sino además, el acceso a los servicios de prevención, atención y restablecimiento, así como el tratamiento quirúrgico, hospitalario 22 Ver Sentencia T-1024 del 2008, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra 23 Ver Sentencia T-615 del 23 de junio de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil.

8 Actor: LUIS EDUARDO SÀNCHEZ ECHAVARRÍA Página 8 de 12 farmacéutico, y de ser el caso, la práctica de los exámenes y pruebas técnicas, que el recluso requiera para la preservación de su vida y de su salud. 24 En este orden de ideas, se tiene que el ordenamiento jurídico exige al Estado garantizar el derecho a la salud de quienes se encuentran privados de la libertad, de tal forma que les sea provista una atención médica oportuna, eficiente, adecuada y que respete su dignidad humana, pues tal derecho-la salud- no se encuentra suspendido o limitado por causa de la privación de la libertad sino que permanece incólume. 5. DE LAS OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES DE LAS EPS-S FRENTE A LA AUTORIZACIÓN DE PROCEDIMIENTOS NO INCLUIDOS EN EL POS-S PARA LA POBLACIÓN RECLUSA. En el Sistema General de Seguridad Social 25 en Salud coexisten dos regímenes básicos que regulan la afiliación de las personas, ellos son: el Régimen Contributivo y el Subsidiado; lo dicho indica que son diversos sus participes 26, pues de un lado se encuentran las personas afiliadas al Régimen Contributivo, que pueden revestir la calidad de cotizantes o de beneficiarios 27, según sea el caso, y del otro están los afiliados al sistema mediante el Régimen Subsidiado 28, que son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización 29 o en otras palabras, las personas pertenecientes a la población más pobre y vulnerable del país. Ahora bien por cuenta de su reclusión, las personas privadas de la libertad están imposibilitadas para afiliarse por si mismas a uno de los regímenes en salud aludidos, o para acudir a una institución médica de naturaleza pública o privada, en procura de atención para sus enfermedades o dolores, razón por la cual, dependen, única y exclusivamente, de los servicios de salud que para ese efecto, el Estado les proporcione. 30 La Ley 65 de 1993 desarrolla el marco de la antedicha obligación estatal; que sin embargo resultaba insuficiente para dar una respuesta adecuada a las necesidades en materia de seguridad social de las personas privadas de la libertad; tal realidad fue observada por la Corte Constitucional, la que por vía jurisprudencial declaró el estado de cosas inconstitucional respecto del derecho a la salud de los reclusos 31, pues consideró que no había un régimen o sistema de seguridad social que los cobijara. Posteriormente el Congreso dispuso en la Ley 1122 de 2007 que el gobierno sería quien determine la permanencia y oportunidad en la prestación de los servicios en salud a la población referida 32, fue entonces cuando se profirió el Decreto 1141 de en el que se estableció que la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud de la población reclusa en los establecimientos de reclusión a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, se realizará al régimen subsidiado mediante subsidio total, a través de una entidad promotora de salud del régimen subsidiado de naturaleza pública del orden nacional. 34 De conformidad con el marco normativo establecido por el ejecutivo, el derecho a la salud de la población carcelaria se debe efectivizar por medio de su inclusión en el Sistema General de Seguridad Social en Salud bajo el régimen subsidiado, el cual, con cargo a los recursos del 24 Ver Sentencia T-161 del 8 de marzo de 2007, M. P. Jaime Araujo Rentería. 25 Creado por la Ley 100 de Ley 100 de 1993, artículo 157: Tipos de Participantes en el SGSSS. 27 Ley 100 de 1993, artículo 163: La cobertura familiar. 28 Ley 100 de 1993, artículo 157, lit A, numeral Ídem. 30 Ver entre otras, la Sentencia T-1006 de 2002, M. P. Rodrigo Escobar Gil. 31 Ver entre otras, las sentencias T-153 de 1998, T- 606 de 1998 y T-697 de Ley 1122 de 2007, artículo 14, literal M. 33 Decreto 1141 de 2009: por el cual se reglamenta la afiliación de la población reclusa al Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. 34 Decreto 1141 de 2009, artículo 2.

9 Actor: LUIS EDUARDO SÀNCHEZ ECHAVARRÍA Página 9 de 12 Estado, deberá través de una EPS-S pública del orden nacional, dar respuesta oportuna y eficaz a las necesidades en salud de cada uno de los reclusos que se encuentran a cargo del INPEC. El contenido POS del régimen subsidiado 35 es definido por la Comisión de Regulación en Salud mediante un acuerdo, el vigente para este año es el 029 de 2011, el cual rige incólume hasta el 1 de julio de 2012 cuando entra en vigencia el Acuerdo 032 del mismo año, por el que se unifican los Planes Obligatorios de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado para las personas de 18 a 59 años de edad; en virtud de este último el Ministerio de Salud y Protección Social mediante Circular 027 de 13 de junio de 2012 dispuso que las atenciones no POS-S prestadas antes del 1 de julio tienen cargo a la entidad territorial 36 ; y las prestadas a partir de tal fecha se deben autorizar por la Entidad Promotora de Salud. Ahora bien, en curso de la prestación del servicio, puede ocurrir que un recluso requiera de un procedimiento o medicamento no incluido en el Acuerdo 029 de 2011-modificado por Acuerdo 032-, caso en el cual los pronunciamientos de la H. Corte Constitucional han dado claridad respecto de las competencias y responsabilidades derivadas de tal circunstancia, explicando que la responsabilidad de la EPS-S se limita a los contenidos POS-S, por lo que es competente y está obligada a otorgar sus beneficios al recluso; no obstante cuando los servicios requeridos son no POS-S, ella no está obligada a autorizarlos, frente a lo cual la responsabilidad se traslada al INPEC, siendo este último el competente para sufragar los gastos, a través de respaldo económico obtenido de la aseguradora con la que tenga vínculo contractual para tal evento. Con respecto al recobro, los pronunciamientos de la Corte 37 al interpretar la normatividad 38 que rige la materia han sido claros, en tanto a que dicha institución-el recobro- es un derecho que la EPS-S adquiere una vez presta el servicio u otorga el medicamento no incluido en el POS-S al afiliado; el cual tiene origen y fundamento en la ley, y no en una sentencia, pues no es el objeto de la tutela ordenar el pago de sumas de dinero. En vista de ello, se precisa que, para adquirir el derecho, es necesario que la EPS-S haya prestado el servicio no POS-S a su afiliado. En conclusión cuando una persona privada de la libertad como partícipe del SGSSS en el Régimen Subsidiado requiere de un procedimiento, servicio o medicamento no POS-S, la EP-S de naturaleza pública y del orden nacional no está obligada a su autorización, sino que éste debe ser sufragado por el INPEC a través de respaldo económico gestionado ante la aseguradora con la que tenga vínculo contractual para tal evento; sin que la EPS-S pueda con ello negarse a la autorización de los servicios que si tengan cobertura, puesto que ello implica conculcar derechos fundamentales del recluso. 6. EL PROBLEMA JURÍDICO. En el caso objeto de análisis el problema jurídico radica en determinar si hay lugar o no, a modificar la sentencia de primera instancia, por haber desconocido el marco de competencias para la prestación de servicios de salud sin cobertura POS-S a la población reclusa bajo custodia del INPEC. 7. EL CASO CONCRETO. El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán, mediante sentencia de 6 de junio de 2012, tuteló el derecho fundamental a la salud del actor, ordenando a la EPS-S CAPRECOM que autorice el servicio especializado de valoración con nutricionista al señor LUIS EDUARDO 35 Ley 100 de 1993, artículo 162: Plan de salud obligatorio. 36 Las prestaciones en salud sin cobertura POS en el Régimen Subsidiado. 37 Sentencia T-223 de Ley 1438 de 2010, que en su artículo 145 derogó de forma expresa el literal j del artículo 14 de la ley 1122 de 2007.

10 Actor: LUIS EDUARDO SÀNCHEZ ECHAVARRÍA Página 10 de 12 SÁNCHEZ ECHAVARRÍA y le garantice el acceso a los demás servicios que requiera para superar las patologías diagnosticadas. La Directora Territorial (E) de CAPRECOM EPS-S, interpuso en término impugnación contra la sentencia de primera instancia, exponiendo que la obligación de su representada solo se circunscribe a la prestación de los servicios contemplados en el POS-S, y que por tanto, la atención sin cobertura debe ser suministrada por el INPEC. En el mismo sentido señala que el juzgador de primera instancia no mencionó contra quien procede el recobro ante la prestación de un servicio no POS-S por orden judicial. Se encuentra probado conforme a la historia clínica aportada, que el accionante fue diagnosticado con lumbago, dolor abdominal crónico y colon irritable (fl. 28), asimismo se tiene que el tratamiento a seguir respecto del padecimiento de colon irritable es una dieta alimenticia especial, la cual debe ser determinada por un nutricionista (fl. 30). En consideración a que en la primera instancia no se vinculó a la Aseguradora QBE S.A., esta Sala procedió a hacerlo de forma directa (fl ), sin la declaración de nulidad y el regreso del expediente al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán, debido a que en este caso, están en juego los derechos fundamentales de una persona que se encuentra en estado de vulnerabilidad, por cuanto está recluida en un establecimiento penitenciario 39, lo cual, hizo imperioso proceder con prontitud. Frente al planteamiento que la sentencia de primera instancia desconoció el marco de competencias para la prestación de servicios de salud sin cobertura POS-S a la población reclusa; encuentra la Sala que el INPEC suscribió contrato con CAPRECOM EPS-S, a fin de suministrar la atención de los servicios incluidos en el POS-S a toda la población recluida en establecimientos carcelarios a cargo del primero; del mismo modo encuentra que celebró contrato con la Aseguradora QBE S.A. para que ésta respaldara económicamente los servicios no POS- S que se ordenasen a la mentada población. El señor LUIS EDUARDO SÁNCHEZ ECHAVARRÍA, quien se encuentra recluido en el EPCAMS de Popayán y es afiliado al Régimen Subsidiado en Salud por la EPS-S CAPRECOM, requiere de valoración por nutricionista, para que se determine la dieta que debe seguir como tratamiento para el quebranto de salud diagnosticado y que no ha tenido acceso a ello. No está por demás anotar que su derecho fundamental a la salud se mantiene incólume frente a su estado de privación de la libertad. Advierte la Sala que tras la unificación de los contenidos POS-S de los regímenes Contributivo y Subsidiado dispuesta en el Acuerdo 032 de 2012, la prestación solicitada continúa sin cobertura POS-S. Ahora bien, respecto de las competencias de cada una de las entidades vinculadas al presente proceso, se observa que cada una debe adelantar gestiones para poder tratar las afecciones del demandante, debido a que CAPRECOM EPS debe suministrar todos los tratamientos que se encuentren incluidos en el POS-S, y reportar cuales son los que el actor necesita pero que corresponden a contenidos no POS-S. El INPEC debe cotizar ante una IPS o un profesional de la salud que cuente con las calidades para poder suministrar el servicio no POS, y además reportarlos ante la Aseguradora QBE S.A.; para que ésta finalmente emita los respectivos respaldos económicos, y así se produzca la prestación del servicio. En ese sentido, la Sala comparte la decisión tomada en la primera instancia, en tanto la misma concedió el amparo de los derechos fundamentales del actor, no obstante, se halla que la orden de protección no se podía impartir únicamente a CAPRECOM EPS, pues ésta se encarga de 39 Ver sentencia T-355 de 2011, en donde la Corte Constitucional procede en la misma forma en un caso similar.

11 Actor: LUIS EDUARDO SÀNCHEZ ECHAVARRÍA Página 11 de 12 prestar los servicios incluidos en el POS-S, y prescribir los no POS, a fin de que el INPEC inicie los trámites para contratar con una IPS o profesional de la salud para la prestación del servicio requerido por el interno, los cuales finalmente pagará la Aseguradora QBE S.A. Es decir, debió impartir la orden a cada una de las entidades vinculadas al presente proceso, por tanto estima la Sala que la sentencia de primera instancia efectivamente desconoció parcialmente el marco de competencias aplicables al sub lite. Respecto del planteamiento que el a quo no determinó ante qué entidad se debía adelantar el recobro, cuando el servicio no POS-S se presta por orden judicial, se tiene que el recobro es un derecho de raigambre legal, que surge para la EPS-S cuando presta un servicio sin cobertura POS-S a su afiliado; no obstante, distinta es la cuestión cuando se trata de una persona privada de la libertad, pues en tal caso los servicios sin cobertura deben ser contratados por el INPEC, previo requerimiento a la aseguradora con la que tenga vínculo contractual para tal efecto; la entidad contratada emite respaldo económico para la prestación solicitada y en virtud de tal-el respaldo económico- se da cobertura a la prestación no POS-S demandada por el recluso; es decir que mientras el recobro es un derecho de origen legal que se consolida de manera posterior a la prestación del servicio no POS-S, el respaldo económico tiene su asidero en un vínculo contractual y se reclama de manera previa a la prestación del servicio sin cobertura, por ello mal podría pensarse que procede cuando se presta un servicio no POS-S a un recluso; por tanto no se comparte el planteamiento del impugnante. Así entonces, se procederá a modificar la sentencia de primera instancia, en el sentido de impartir la orden, además de a CAPRECOM EPS-S, al INPEC y a la Aseguradora QBE S.A, para que adelanten las gestiones necesarias para que señor LUIS EDUARDO SÁNCHEZ ECHAVARRÍA tenga acceso al servicio de valoración por nutricionista y autorización de dieta para tratar su quebranto de colon irritable. Y además, se modificará el numeral segundo, que impartía órdenes únicamente a la EPS-CAPRECOM, puesto que cada una de las entidades vinculadas tiene que intervenir en el restablecimiento de los derechos del actor. III. DECISIÓN En consecuencia, el Tribunal Administrativo del Cauca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: MODIFICAR el numeral SEGUNDO de la sentencia proferida el día 6 de junio de 2012 por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán, el cual quedará así: ORDENAR a CAPRECOM EPS-S y al INPEC-EPCAMS, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente providencia, adelanten las gestiones necesarias de acuerdo a cada una de sus competencias, para que el señor LUIS EDUARDO SÁNCHEZ ECHAVARRÍA acceda a la valoración por nutricionista y asimismo acceda al tratamiento dietario que eventualmente le prescriba el galeno. Del cumplimiento del fallo informarán al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán. SEGUNDO: CONFIRMAR el resto de la sentencia proferida el día 6 de junio de 2012 por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán. TERCERO: REMITIR a la H. Corte Constitucional para eventual revisión.

12 Actor: LUIS EDUARDO SÀNCHEZ ECHAVARRÍA Página 12 de 12 NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por la Sala en sesión de la fecha según consta en Acta de la fecha. Los Magistrados, CARMEN AMPARO PONCE DELGADO DAVID FERNANDO RAMIREZ FAJARDO CARLOS H. JARAMILLO DELGADO (Ausente con permiso)