Reorganizaciones empresariales: Aportes en Especie, Fusiones, Escisiones y Estructuras Internacionales. 22 de enero de 2013

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1 2013 Reorganizaciones empresariales: Aportes en Especie, Fusiones, Escisiones y Estructuras Internacionales José Andrés Romero Socio Director de Impuestos 22 de enero de 2013

2 Agenda Introducción a las reorganizaciones empresariales y normas relacionadas 1. Empresa vs. Sociedad. Fusión y Escisión. El régimen SAS. 2. Artículo 90 del Estatuto Tributario / Normas de precios de transferencia y reestructuración de negocios 3. Artículo 36 del Estatuto Tributario: prima en colocación de acciones 4. Artículo 12-1 del Estatuto Tributario: concepto de residencia para entidades extranjeras Reorganizaciones empresariales: Aportes en especie 1. Artículos 319, 319-1, del Estatuto Tributario 2. Casos prácticos Reorganizaciones empresariales: Fusiones y Escisiones 1. Artículos 319-3, 319-4, 319-5, 319-6, 319-7, 319-8, del Estatuto Tributario 2. Casos prácticos Colombia como un régimen Holding regional 2

3 Introducción a las reorganizaciones empresariales y normas relacionadas 3

4 1. Generalidades: La empresa EMPRESA Toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios, desarrollada a través de uno o más establecimientos de comercio. (Artículo 25 del C.Co). Es un concepto distinto al de sociedad, sucursal, establecimiento de comercio, establecimiento permanente. Sin embargo, las empresas se pueden desarrollar a través de todos estos tipos de vehículos. Una empresa puede ser desarrollada esporádica o permanentemente, por un residente colombiano o por un extranjero no residente. De estas características dependerá, en algunas ocasiones, el tipo de vehículo disponible para el desarrollo de la empresa. 4

5 1. Reorganizaciones empresariales: Generalidades Definiciones: Fusión: Es el acto jurídico complejo por el cual una o varias sociedades se disuelven para ser absorbidas por otra o para crear una nueva, en tal forma que las compañías fusionadas quedan extinguidas sin necesidad de liquidación previa, mediante la transferencia global de todas sus relaciones jurídicas, a otra que podrá ser una sociedad prexistente. (Fusión por absorción, fusión por creación y fusión impropia) Escisión: Es el fraccionamiento del patrimonio de una sociedad en varias porciones cuyo destino es diverso porque bien puede ser absorbidas por otras sociedades ya existentes o bien ser utilizadas para integrar el capital de una o más compañías nuevas. 5

6 1. Reorganizaciones empresariales: El régimen SAS ARTÍCULO 30. NORMAS APLICABLES A LA TRANSFORMACIÓN, FUSIÓN Y ESCISIÓN. Sin perjuicio de las disposiciones especiales contenidas en la presente ley, las normas que regulan la transformación, fusión y escisión de sociedades le serán aplicables a la sociedad por acciones simplificadas, así como las disposiciones propias del derecho de retiro contenidas en la Ley 222 de PARÁGRAFO. Los accionistas de las sociedades absorbidas o escindidas podrán recibir dinero en efectivo, acciones, cuotas sociales o títulos de participación en cualquier sociedad o cualquier otro activo, como única contraprestación en los procesos de fusión o escisión que adelanten las sociedades por acciones simplificadas. 6

7 2. Normas que regulan el FMV en las transferencias Artículo 90 del Estatuto Tributario La renta bruta o la pérdida proveniente de la enajenación de activos a cualquier título, está constituida por la diferencia entre el precio de la enajenación y el costo del activo o activos enajenados. El precio de la enajenación es el valor comercial realizado en dinero o en especie. Se tiene por valor comercial el señalado por las partes, siempre que no difiera notoriamente. Difiere notoriamente cuando se aparte en más de un veinticinco por ciento (25%). 7

8 2. Normas que regulan el FMV en las transferencias Normas de precios de transferencia y reestructuración de negocios Artículo Métodos para determinar el precio o margen de utilidad en las operaciones con vinculados: Parágrafo 1. Para el caso de operaciones de compraventa de acciones que no coticen en bolsa o de aquellas operaciones que involucren la transferencia de otros tipos de activos y que presenten dificultades en materia de comparabilidad, se deberán utilizar los métodos de valoración financiera comúnmente aceptados, en particular aquel que calcule el valor de mercado a través del valor presente de los ingresos futuros, y bajo ninguna circunstancia se aceptará como método válido de valoración el del Valor Patrimonial o Valor Intrínseco. 8

9 2. Normas que regulan el FMV en las transferencias (cont.) Reestructuración de Negocios: Conjunto de actividades tendientes a modificar o ajustar la estructura a través de la cual se desarrolla un negocio determinado (el cual puede tener varias fases). PAR. 3 ART ET Materia prima Venta / Maquila Proceso Industrial Distribución/ Comisión/ Mandato Proceso Comercial 1. Asignación de Funciones y Riesgos. 2. Asignación de activos tangibles e intangibles? 3. Renegociación o terminación de contratos 9

10 3. La prima en colocación de acciones NORMA ANTERIOR ARTICULO 36. LA PRIMA POR COLOCACIÓN DE ACCIONES. La prima por colocación de acciones no constituye renta ni ganancia ocasional si se contabiliza como superávit de capital no susceptible de distribuirse como dividendo. En el año en que se distribuya total o parcialmente este superávit, los valores distribuidos configuran renta gravable para la sociedad, sin perjuicio de las normas aplicables a los dividendos. ARTICULO La capitalización de la prima incrementa el costo de los accionistas. NORMA ACTUAL ARTÍCULO 36. PRIMA EN COLOCACIÓN DE ACCIONES O DE CUOTAS SOCIALES. Para todos los efectos tributarios, el superávit de capital correspondiente a la prima en colocación de acciones o de cuotas sociales, según el caso, hace parte del aporte y, por tanto, estará sometido a las mismas reglas tributarias aplicables al capital, entre otras, integrará el costo fiscal respecto de las acciones o cuotas suscritas exclusivamente para quien la aporte y será reembolsable en los términos de la ley mercantil. Por lo tanto, la capitalización de la prima en colocación de acciones o cuotas no generará ingreso tributario ni dará lugar a costo fiscal de las acciones o cuotas emitidas. 10

11 4. Reorganizaciones empresariales: Residencia fiscal Artículo Concepto de sociedades y entidades nacionales para efectos tributarios. Se consideran nacionales para efectos tributarios las sociedades y entidades que durante el respectivo año o periodo gravable tengan su sede efectiva de administración en el territorio colombiano. También se consideran nacionales para efectos tributarios las sociedades y entidades que cumplan con cualquiera de las siguientes condiciones: 1. Tener su domicilio principal en el territorio colombiano; o 2. Haber sido constituidas en Colombia, de acuerdo con las leyes vigentes en el país. Parágrafo 1. Para los efectos de este artículo se entenderá que la sede efectiva de administración de una sociedad o entidad es el lugar en donde materialmente se toman las decisiones comerciales y de gestión decisivas y necesarias para llevar a cabo las actividades de la sociedad o entidad como un todo. 11

12 Reorganizaciones empresariales: Aportes en Especie 12

13 Reorganizaciones Tabla resumen requisitos Aporte en Especie A sociedades colombianas A sociedades extranjeras Constancia en el documento que contenga el aporte Requisitos Se entiende que hay enajenación para efectos fiscales Sometido al Régimen de precios de transferencia. Emisión de acciones Igual costo fiscal del bien aportado y de las acciones recibidas Naturaleza del activo aportado Depreciación o amortización 13

14 Reorganizaciones empresariales: Casos prácticos Caso No. 1: Aporte en especie para venta indirecta Nacional A Sociedad Colombia Aporte acciones Sociedad Colombia A Sociedad Exterior Bajo la legislación anterior, el aporte deberá realizarse a valores de mercado. Bajo la Reforma Tributaria el aporte constituiría enajenación y, además, estará sujeto a las reglas de precios de transferencia. Art Punto para discusión: Quién debe declarar y pagar el impuesto en Colombia? Activos en Colombia 14

15 Reorganizaciones empresariales: Casos prácticos Caso No. 2: Aporte en especie para venta indirecta Extranjero A Sociedad Colombia Aporte acciones Sociedad Colombia A Sociedad Exterior No existe una norma que lo regule expresamente. Concepto Dian No del 3 de Julio de los inversionistas deberían presentar una declaración de renta informativa y se debía someter al régimen de precios de transferencia. Punto para discusión: Cuál es la normatividad aplicable? Activos en Colombia 15

16 Reorganizaciones empresariales: Fusiones y Escisiones 16

17 Reorganizaciones Tabla resumen requisitos Requisitos Fusiones y Escisiones adquisitivas Fusiones y Escisiones reorganizativas 1. Que los accionistas como consecuencia de la fusión o escisión reciban: 2. Que el valor de dichos derechos recibidos correspondan 3. Que no haya enajenación de las acciones o cuotas recibidas en un periodo de dos años. 4. Que el costo fiscal y naturaleza de las acciones y cuotas recibidas se mantenga. 5. Requisito especial para la escisión. Segregación de negocios. Derechos equivalente al 75% de los que se tuvieran sobre la absorbente o escindente Derechos recibidos al menos al 90% del valor comercial que tenían sus derechos antes de la operación Derechos equivalente al 85% de los que se tuvieran sobre la absorbente o escindente Derechos recibidos al menos al 99% del valor comercial que tenían sus derechos antes de la operación Para continuar con el régimen de trasparencia fiscal es necesario que dentro de los dos años siguientes a la fusión o escisión, los socios o accionistas de las entidades participantes no transmitan sus derechos recibidos como producto de la reorganización. Si lo llegaran a hacer, estos deberán liquidar el impuesto sobre la renta correspondiente, incrementado en un 30%. No obstante este no podrá ser inferior al 10% del valor de las acciones del respectivo socio. El costo fiscal y la naturaleza tributaria de las acciones o cuotas que se reciban producto de la fusión o escisión será igual al valor de la participación que tuvieran los participantes antes de la fusión o escisión. Para la escisión se consagra un requisito adicional pues se entiende que sólo habrá escisión transparente fiscalmente cuando se segreguen empresas, es decir unidades de explotación económica y no simplemente activos. 17

18 Reorganizaciones empresariales: Casos prácticos Caso No. 1: Fusión/Escisión para absorción en el exterior A Sociedad Colombia B Sociedad Exterior Bajo la legislación anterior, la fusión sería neutral en Colombia. Bajo la reforma tributaria, esta fusión constituiría una enajenación. Sucede lo mismo si la sociedad colombiana se escinde para crear una nueva sociedad en el exterior. Sociedad Exterior absorbe a Sociedad Colombia Punto para discusión: Si se extingue la sociedad colombiana, quién debe declarar y pagar el impuesto? Activos en Colombia 18

19 Reorganizaciones empresariales: Casos prácticos Caso No. 2: Fusión/Escisión para absorción en Colombia A Sociedad Colombia B Sociedad Exterior Bajo la legislación anterior, la fusión sería neutral en Colombia. Bajo la reforma tributaria, esta fusión no constituye enajenación si se cumplen con los requisitos para la fusión adquisitiva o reorganizativa. Sucede lo mismo si la sociedad del exterior se escinde para crear una nueva sociedad en Colombia. Activos en Colombia Sociedad Colombiana absorbe a Sociedad Exterior Punto para discusión: quién debe declarar y pagar el impuesto? s? 19

20 Reorganizaciones empresariales: Casos prácticos Caso No. 3: Fusión/Escisión para absorción en el exterior A B Bajo la legislación anterior, la fusión sería neutral en Colombia. Bajo la reforma tributaria, esta fusión constituiría una enajenación. Sociedad Extranjera Activos en Colombia Sociedad Exterior absorbe a Sociedad Exterior con bienes en Colombia Sociedad Exterior Se considera enajenación la fusión o escisión de entidades extranjeras que posean activos en Colombia (a menos que dichos activos representen menos del 20% del valor total de los activos del Grupo). Punto para discusión: Si se extingue la sociedad colombiana, quién debe declarar y pagar el impuesto? 20

21 Reorganizaciones empresariales: Casos prácticos Caso No. 4: Escisión de caja A Sociedad Escindente B B Sociedad Escindida Reforma Tributaria: Para efectos fiscales se entenderá que se está frente a un proceso de escisión cuando el patrimonio escindido de la(s) entidad(es) escindente(s) o enajenante(s) califique como una o más unidades de explotación económica o como uno o más establecimientos de comercio, y no como activos individualmente considerados o como contrapartida para segregar cuentas patrimoniales, caso en el cual la respectiva escisión tendrá el tratamiento aplicable a la enajenación de activos. Caja Prima en colocación de acciones Concepto Dian de Cuando los accionistas reciban como contraprestación sumas de dinero, acciones o cualquier otro activo, es claro, que ingresan al patrimonio del socio, pero se debe determinar si dicha contraprestación resulta un incremento patrimonial o simplemente se trata de la restitución de los aportes sociales. 21

22 Colombia como un régimen Holding 22

23 1. El caso de inversiones en Chile Pagos/rentas hacia Colombia Art.254 ET antes de la reforma Chile con tratado Art.254 ET con reforma Chile Tarifa de impuesto corporativo 20% 20% 20% Tarifa WHT dividendos 15% 15% 15% (35%-20%) (35%-20%) (35%-20%) Renta líquida Impuesto corporativo 1era generación Dividendo corporativo Base de impuesto del accionista (Dividendo + Tx 1era generación) Retención adicional sobre dividendos Colombia / tarifa 33% 33% 33% Renta líquida gravable Impuesto sobre la renta Crédito tribuario Tx en el exterior Impuesto adicional Carga tributaria Dividendos Colombia 33% 33% 33% Dividendo (utilidad) Dividendo sin retención Dividendo con retención Retención sobre dividendos Total carga tributaria Art. 49 ET. ( ) 1. Tomará la Renta Líquida Gravable más las Ganancias Ocasionales Gravables del respectivo año y le restará el resultado de tomar el Impuesto Básico de Renta y el Impuesto de Ganancias Ocasionales liquidado por el mismo año gravable, menos el monto de los descuentos tributarios por impuestos pagados en el exterior correspondientes a dividendos y participaciones a los que se refieren los literales a), b) y c) del inciso segundo del artículo 254 de este Estatuto. ( ) 23

24 2. El caso de inversiones en Perú Pagos/Rentas hacía Colombia Decisión 578 DIAN Art. 254 sin reforma Sucursal en Perú Art. 254 CON reforma A. Impuesto en Perú Tarifa de impuesto corporativo 30% 30% 30% 30% Tarifa de retención en la fuente 4,1% 4,1% 4,1% 4,1% Renta líquida gravable Impuesto corporativo Dividendo Retención en la fuente sobre dividendo B. Impuesto Corporativo en Colombia 33% 33% 33% 33% Dividendo/utilidad recibido Renta exenta Renta líquida gravable Impuesto sobre la renta 33% Crédito o descuento TX directo Crédito o descuento TX indirecto Impuesto adicional C. Impuesto para accionistas Exterior Dividendo Dividendo sin retención Dividendo con retención Retención sobre dividendos Total carga tributaria ,0% 39,5% 55,02% 32,9% 24

25 Elementos fundamentales para seleccionar una jurisdicción Holding CDI: (i) Reducción de retención sobre dividendos y (ii) posible eliminación de doble tributación sobre ganancias de capital (desinversión) Régimen holding favorable: (i) no gravar entrada ni salida de dividendos y (ii) no gravar ganancias de capital por venta de acciones del exterior Flexibilidad corporativa: (i) costos asociados, (ii) requerimientos corporativos mínimos, (iii) flexibilidad para realizar desinversiones o restructuraciones empresariales, (iv) controles cambiarios (entre otros) Jurisidicción Ideal Posibilidad de establecer HUB de financiación: redistribución de excedentes de caja (diferimiento) Riesgos y oportunidades de la jurisdicción (Riesgo País): (i) régimen holding y corporativo serio, (ii) que no se prevea denuncia de CDIs o APRIs, (iii) bancarización del país y (iv) situación económica del país. Protección de inversiones: (i) normativa interna, (ii) acuerdos de protección recíproca de inversiones. 25