Prevención de Lavado de Dinero en Fusiones y Adquisiciones

Transcripción

1 Prevención de Lavado de Dinero en Fusiones y Adquisiciones

2 Prevención de Lavado de Dinero en Fusiones y Adquisiciones Por Ana L. Pereira y Ana María H. de Alba Caveat emptor Cuidado por parte del comprador. Hoy por hoy, la debida diligencia para identificar incumplimiento de leyes y reglamentos, así como riesgos de lavado de dinero, corrupción, sanciones gubernamentales, y otros crímenes financieros, es un elemento integral en las transacciones y en especial en aquellas relacionadas a fusiones y adquisiciones ( F&A ). Su importancia aumenta únicamente cuando los gobiernos y otros reguladores internacionales expanden sus esfuerzos de aplicación de ley. La debida diligencia es una expresión que se utiliza para múltiples conceptos que implican desde la investigación de un negocio o persona antes de firmar un contrato, a una propuesta con ciertos criterios de revisión. Puede ser una obligación legal, pero su expresión aplica mas comúnmente a investigaciones voluntarias. En muchas industrias, el proceso por el cual un adquisidor evalúa a un sujeto o sus activos antes de adquirirlos es un ejemplo común de debida diligencia. Otro proceso, el cual se pasa por alto con frecuencia, pero que nosotros sugerimos se debe seriamente considerar, es el proceso de evaluar los antecedentes de los proveedores y de la alta gerencia de una empresa sujeta a compra. En términos simples, la debida diligencia es el proceso que se aplica para conocer, con mayor profundidad, a aquellos con quienes haces negocios y los riesgos a los cuales potencialmente se expone tu organización. Por ello, un elemento esencial de la debida diligencia, es hacer preguntas fuertes y puntuales. En fusiones y adquisiciones se requiere una cantidad considerable de análisis para evaluar el desempeño económico o financiero del sujeto a compra, sus practicas en gestión de riesgos, y la calidad de sus activos. Mientras que el enfoque principal en una F&A por lo general se centra en la calidad de los ingresos del sujeto, un aspecto que con frecuencia no recibe la atención que merece es el programa de cumplimiento del sujeto de la transacción. Ignorar los riesgos de cumplimiento queda realmente bajo la responsabilidad de aquel que ignore su importancia. En el mejor de los casos, esa negligencia puede resultar en tener que entregar fondos generados por negocios mal habidos y pagar penalidades o multas. En el peor de los casos, esa negligencia podría resultar en daños a la marca, litigio, y restricciones en la operación de la entidad. Comparado con la ultima década, hoy existe un mayor potencial de riesgos no previstos y subvalorados que podrían retrasar un F&A, el mismo que en otros tiempos se hubiese considerado una transacción sensata. Con las metas agresivas que muchas compañías se imponen para cerrar transacciones las cuales hoy por hoy son mucho mas estrictas que en el pasado el proceso de debida diligencia sufre al abreviarse. Estas metas agresivas aceleran el proceso de la F&A y aumenta los riesgos de que la empresa adquisidora no identifique, de manera oportuna, las obligaciones históricas y recurrentes del sujeto, además del riesgo de entrar en una relación plagada con niveles deficientes de supervisión y conocimiento de proveedores y empleados, lo cual sin duda se traducirá en la necesidad de una mayor inversión a la anticipada o negociada. Los reguladores de múltiples jurisdicciones han fortalecido sus conocimientos con respecto a los riesgos legales y financieros que acompañan a las transacciones de F&A. La incertidumbre económica ha resultado que tanto el Securities and Exchange Commission (SEC) como otros grupos de reguladores vigilen con mayor escrutinio sus preocupaciones con respecto a implicaciones de anti-competitividad de potenciales acuerdos de F&A. La implementación de leyes como el Dodd-Frank Act y el JOBS Act (Jumpstart Over Business Satartups) le exige a las empresas sujetas a compras o fusión que provean a los prospectos de adquisición mayor información sobre sus estados financieros. Estas exigencias son obstáculos considerables que hace 10 años los participantes de un F&A no tenían que enfrentar. 2

3 Si las responsabilidades del sucesor no se identifican, evalúan, y mitigan antes de proceder con el F&A, éstas permanecerán encubiertas y se convertirán en futuros problemas para el adquisidor. Además, el no proceder con esos pasos previo a la F&A podría resultar en sorpresas que no se tomaron en consideración al fijar el precio de compra o acuerdo de venta, que de otra manera podría haber resultado en un precio diferente o haber causado que se detuviese la transacción. Además de estas implicaciones reglamentarias, el FATF-GAFI le da prioridad y contempla como criterio esencial de cumplimiento de sus 40 Recomendaciones, el conocer al beneficiario final de una transacción o relación, siendo este un proceso que inherentemente requiere una metodología de debida diligencia ampliada. Las transacciones de F&A fallan por múltiples motivos: temas reglamentarios, temas de integración, factores económicos, y factores de mercado. Otro motivo clave es por razones de disputas post-cierre. Esto podría ser el resultado de riesgos no identificados en el sujeto del F&A. Muchos estudios indican que la actividad de F&A tiene un nivel de éxito de aproximadamente un 50%. Si bien los factores económicos y de mercado no son controlables, algunos factores que terminan en disputas se podrían mitigar si se presta atención a los detalle y se aplican niveles apropiados de debida diligencia antes de firmar cualquier acuerdo de compra. La lista a continuación Inventario de Riesgos de Programa de Cumplimiento destaca algunos puntos a considerar: Contabilidad sobre Fraude/Gestión de Ingresos Leyes Antimonopolio/Competición Información Confidencial Conflicto de Intereses Protección al Consumidor Gestión/Retención de Documentos Fuerza de Empleo/Labor Ambiental Contratación de Gobierno Acoso Propiedad Intelectual Lavado de Dinero Contribuciones Políticas/Soborno/Influencia Privacidad Seguridad de Productos/Servicios Compras Valores Impuestos Salarios Seguridad Laboral y de Salud Violencia en el Lugar de Empleo y Seguridad Cada organización tiene su propio perfil de riesgos, reflejando así su estilo y estructura organizacional, ambiente de control, y actividad comercial. Cada institución debe conducir su propio análisis de los riesgos que implican sus actividades y asegurar que obran con recursos adecuados para identificar y gestionar aquellas áreas que presenten mayores riesgos. Para ello, las organizaciones deben implementar programas de cumplimientos dedicados y asegurar que los mismos estén diseñados conforme al perfil de riesgo de la organización y de sus operaciones comerciales. 3

4 Una pregunta clave que se debe formular al revisar y evaluar una transacción de F&A, desde un punto de vista de gestión de riesgos, es si el sujeto ha implementado un sistema de infraestructura y gestión de riesgos. Entre ello, debería existir un proceso formal de evaluación de riesgos y proceso de análisis para identificar, entender, priorizar, medir, monitorear, y reportar riesgos. Estos procesos se deben aplicar de manera continua. Algunos elementos de evaluación de riesgos incluyen: El nivel de compromiso de la gerencia y supervisión de la gestión de riesgos El alcance del compromiso con los procesos de gestión de riesgos a nivel de la junta directiva La adecuación de las políticas, procedimientos, y limites y el alcance sobre el cual se hayan documentado, detallado, y realmente implementado los mismos La descripción de responsabilidades y responsabilidad y si la gestión de riesgos se contempla a nivel de unidad de negocios y a nivel empresarial La adecuación del proceso de monitoreo y de reportes, y su correspondiente integración de sistemas de informática La existencia de planes de contingencia por ininterrupción de negocios y back-ups Nivel de cumplimiento y de controles internos El integrar un enfoque de gestión de riesgos al proceso de debida diligencia cambia el enfoque del proceso de manera muy importante: El objetivo es ganar conocimiento y no solamente información Analiza la información y no solamente la extrae Acercamiento o enfoque estratégico versus transaccional Proactivo y a la ofensiva, en vez de defensivo Se ingresa por dar prioridad a riesgos, no solamente a identificarlos Aplica un alcance contextual con respecto a las tareas a realizar, en vez de simplemente documentarlas Evalúa y somete la información a pruebas, no solamente las verifica Mira hacia la integración de las entidades, no solamente a su combinación Un paso clave en el proceso de debida diligencia es la revisión de los siete elementos de un programa de cumplimiento eficaz, según los describe la guía de Sentencias Federales (de USA): Implementar políticas, estándares, y controles Supervisión de la Dirección El tono desde la cima Reportes Educación, capacitación, sensibilización, y comunicación Monitorear los programas de cumplimiento para asegurar su eficacia Aplicación consistente Respuestas a infracciones o violaciones Procesos disciplinarios Y cuando se trata de ponerle los puntos a las ies o culminar con el proceso de evaluación, hemos observado que estas son algunas preguntas de suma importancia que los adquisidores con frecuencia olvidan hacer: 1. Que exposición financiera o legal acompañan la compra? 2. Las pólizas de seguro de la entidad a ser comprada serán adecuadas o suficientes para absorber responsabilidades financieras prospectas y retrospectivas? 3. Que tipo de responsabilidad ambiental encara el sujeto a ser adquirido? 4

5 4. El sujeto a ser adquirido necesitará una limpieza ambiental en el futuro? 5. Cuales son los términos y condiciones de las políticas de los Directores y Oficiales del sujeto a ser adquirido? 6. Existen temas relativos a limites de prescripción que afecten las políticas de Directores y Oficiales del sujeto a ser adquirido? 7. La nueva entidad tiene un apetito de riesgo diferente? A continuación destacamos algunas señales de alerta a tener en cuenta durante el proceso de debida diligencia: Elementos ineficientes en el programa de cumplimiento Entidad en dificultad económica o financiera Incumplimientos frecuentes de políticas y procedimientos Comité de ética y/o cumplimiento inactivo Falta de acceso a la Junta Directiva Falta de informes a la Junta Directiva Gerente de Cumplimiento no tiene permiso a acceso directo a al Director Ejecutivo (CEO) Falta de independencia Solicitudes frecuentes para no aplicar políticas Falta de inconsistencia en las consecuencias aplicadas por violaciones causadas por la alta gerencia Un paso crucial a incluir en el proceso de debida diligencia es la revisión minuciosa de las practicas de cumplimiento de Prevención de Lavado de Dinero (PLD) de la organización sujeta a ser adquirida, ya que sus clientes pasaran a ser tus clientes, y sus transacciones fluirán a través de tu organización. Debida diligencia especifica a PLD incluye: Evaluar los riesgos de PLD y fraude de la entidad a ser adquirida Evaluar la eficiencia y adecuación del programa de control interno, similar a una evaluación/revisión de crédito, de la entidad sujeta a ser adquirida o fusionada Revise minuciosamente los informes de examen del regulador, así como los de respuesta y seguimiento a deficiencias identificadas o señaladas Evalúe el programa de cumplimiento PLD/CFT; como mínimo el programa deberá tener lo siguiente: Un sistema de controles internos para asegurar el cumplimiento Pruebas independientes del programa PLD/CFT Designación y nombramiento de un individuo o personal responsable por la gestión de cumplimiento PLD/CFT Capacitación adecuada y funcional para todo el personal, gerencia, y directiva Revisión periódica del sistema de monitoreo y procedimientos correspondientes Mida la cultura de cumplimiento; el tono desde la cima Evalúe si la adquisición o fusión cambiara el perfil de riesgo PLD/CFT de su organización Desarrolle un plan de acción y cronograma para incorporar el programa PLD/CFT de la entidad a ser adquirida o fusionada con el de su organización Reconozca y organícese para realizar procesos de debida diligencia y debida diligencia ampliada de clientes después de concluir la adquisición 5

6 La debida diligencia es un aspecto integral de las transacciones de F&A. El ser proactivo y el asegurar cumplimiento tiene un puesto en la mesa durante el proceso de planificación de un F&A, el conducir una debida diligencia apropiada e indagar sobre detalles a profundidad es lo que separa las transacciones exitosas de los fracasos caros. Casos recientes de F&A han destacado la necesidad de indagar con mas profundidad y llevar a cabo múltiples niveles de debida diligencia; por ejemplo la fusión entre el Washington Mutual, una asociación de ahorro y crédito de los Estados Unidos de America, y JP Morgan Chase resulto en años de extensos esfuerzos de debida diligencia, que dados los problemas por incumplimiento de reglamentación encarados por JP Morgan Chase al día de hoy, es obvio que la calidad de debida diligencia de clientes que absorbió en su compra no tomo prioridad ni tuvo el protagonismo necesario en la mesa de negociación. Sobre las autoras Ana María H. de Alba es Presidente y Directora Ejecutiva de CSMB, una firma de consultoría de gestión de riesgos y asesoría para el sector financiero, real, y público con sede en Miami (Florida) y oficinas en la República de Panamá y México. Ana María cuenta con más de 30 años de experiencia en servicios financieros y en la industria de consultoría, liderando proyectos de investigación de delitos financieros, de riesgos y mitigación de riesgos, y de debida diligencia en apoyo a fusiones y adquisiciones, así como en evaluaciones independientes de controles internos y capacitación a nivel empresarial y a miembros del consejo de administración. Como ejecutiva bancaria, Ana María desempeñó puestos gerenciales tanto en la banca nacional como en la internacional. Como consultora, ha dirigido y participado en múltiples proyectos, prestando sus servicios a empresas de inteligencia empresarial y de seguridad internacionalmente reconocidas en una amplia gama de sectores comerciales que incluyen la industria de servicios financieros, sector real, y entidades gubernamentales alrededor de EE.UU., toda América Latina y el Caribe. De Alba es una ponente reconocida y frecuente en numerosas conferencias internacionales, en las que ha expuesto temas relacionados a riesgos, mitigación de riesgos y controles internos amdealba@cs-mb.com Ana L. Pereira es Senior Vice President y Senior Consultant de CSMB y reconocida ejecutiva especializada en temas de cumplimiento. Antes de unirse a CSMB, Ana desempeñó cargos de alta gerencia en Visa, Inc. y cuenta con más de 16 años de experiencia en temas relacionados a Programas de Ética, Anti-Soborno y Corrupción, y en Gestión de Seguridad Informática. Ana es una profesional reconocida por sus habilidades de liderazgo, especialmente por liderar equipos de alto rendimiento, mitigación de riesgos en material de cumplimiento reglamentario, por su capacidad de influencia con tenedores claves dentro de una organización, y por liderar esfuerzos de mejoramiento de procesos. Su experiencia se centra en cumplimiento legal y reglamentario (ALD, GLBA, Privacidad), Anti-Soborno y Corrupción (FCPA, UK Bribery Act), y Código de Ética y Conducta (Dodd-Frank Act, Conflicto de Intereses, Whistleblower Protection Act) alpereira@cs-mb.com CSMB. Todos los derechos reservados. 6