Beneficiario Final Las Implicaciones de No Conocerlo

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1 Beneficiario Final Las Implicaciones de No Conocerlo

2 Beneficiario Final Las Implicaciones de No Conocerlo Por Ana María H. de Alba El Beneficiario Final ha tomado protagonismo en los temas de de cumplimiento, desde la Ley FCPA hasta los requisitos AML/CFT, incluso con cumplimiento de la Ley FATCA. La actualización del 2012 de las 40 Recomendaciones de FATF- GAFI dejó muy claro que una de las medidas esenciales que se espera que establezcan los países en sus regímenes de AMD/CFT sea la transparencia y disponibilidad de información sobre el Beneficiario Final de las personas jurídicas y los instrumentos jurídicos. Por lo tanto, teniendo en cuenta que FATF-GAFI se encarga, entre otras cosas, de la medición del nivel de compromiso y el cumplimiento de las 40 Recomendaciones, y llama a las jurisdicciones a tomar acción en contra de aquellos que no cumplan con los estándares mínimos, es seguro suponer que las implicaciones de no saber con quiénes estamos haciendo negocios en última instancia podrían ser graves El tema de Beneficiario Final se abordada de diversas maneras por FATF-GAFI; por ejemplo, la Recomendación 10, que se enfoca en las medidas de la Debida Diligencia del Cliente (DDC) que se espera de las instituciones financieras, establece específicamente La identificación del beneficiario final y la toma de medidas razonables para verificar la identidad del mismo, de manera que la institución financiera este segura de saber quién es el beneficiario real. Para las personas jurídicas y los instrumentos jurídicos, esto debe incluir que las instituciones financieras entiendan de manera clara y concisa la estructura de propiedad y control del cliente. Esto es especialmente importante porque la citada Recomendación también afirma que Las instituciones financieras deberían estar obligadas a verificar la identidad del cliente y del beneficiario final antes o durante el transcurso de una relación empresarial o la realización de transacciones para clientes ocasionales. Por lo tanto, la definición de beneficiario final, en el contexto de la identidad del cliente explicada anteriormente, se diferencia de la del beneficiario final de, por ejemplo, una póliza de seguros o una inversión, como un depósito a plazo o una cuenta de ahorros, o incluso un acuerdo de fideicomiso. En estos casos, la verificación de la identidad se realizaría cuando dicho beneficiario reclame o se le deban pagar los fondos o activos en su beneficio. Cabe destacar que en los regímenes de seguros y de fideicomiso, los beneficiarios son frecuentemente menores de edad o incluso personas que aún no han nacido, por lo que es irrelevante o incluso imposible que una institución financiera identifique a dicho beneficiario. El hecho es que, por cuestiones de cumplimiento, el objetivo principal de conocer e identificar al beneficiario final es saber quién posee o tiene el control de los activos o fondos, y no la persona que tiene derecho al beneficio de, por ejemplo, un fideicomiso o una póliza de seguro. Y hay que señalar que la persona que tiene derecho al beneficio solo tendrá acceso o control de esos fondos cuando se produzca un evento (como la muerte), pero antes de eso, la persona no es más que el beneficiario de un evento futuro. La identificación del beneficiario final ha sido una tarea difícil, si no imposible, hasta hace muy poco. La práctica habitual ha sido que los clientes realizaran inversiones mediante instrumentos jurídicos (es decir, una empresa de responsabilidad limitada o una sociedad offshore, etc.) con el fin de proteger el nombre de las personas físicas que son los beneficiarios finales de las inversiones. Y esto nos lleva a la definición de beneficiario final. Varias agencias y organismos supranacionales han definido el término beneficiario final, pero en su mayor parte, todos están de acuerdo con la definición de FATF-GAFI, que se refiere a la(s) persona(s) física(s) que en última instancia posee(n) o controla(n) un cliente y/o la persona física en cuyo nombre se realiza una transacción. También incluye a las personas que ejercen el control efectivo final sobre una persona jurídica o un instrumento jurídico. Hasta el momento, la primera parte de la definición no ha sido demasiado problemática para las instituciones financieras, dado que incluso la forma más simplificada de debida diligencia del cliente exige la plena identificación de un fideicomisario o apoderado. Por ejemplo, en los casos en que una persona establece una nueva relación y posteriormente otorga un poder notarial a otra persona para mover fondos y gestionar la relación, una práctica 2

3 estándar y un requisito legal en muchas jurisdicciones exige que se lleven a cabo procedimientos completos de identificación y verificación de la identidad de esa persona (el apoderado ). Sin embargo, el conocimiento y la identificación de las personas físicas que ejercen el control efectivo final podría ser un poco más difícil o, al menos, más engorroso de llevar a cabo. Tomemos un ejemplo sencillo, donde una corporación solicita los servicios financieros de una entidad para establecer una cuenta de inversión o una cuenta operativa. Muchas veces, las empresas tienen varias capas de propiedad, que pueden ser creadas para proteger de responsabilidades indebidas (es decir, legales, fiscales, etc.) los nombres de las personas físicas que en última instancia son dueñas de la organización, o por otras razones, todo lo cual puede ser perfectamente legal. Algunos de estos instrumentos jurídicos tienen una estructura muy complicada, más aún cuando se han diseñado específicamente para proteger el nombre de esas personas físicas. También algunos gobiernos anuncian sus leyes de privacidad como incentivo atractivo para incorporar instrumentos jurídicos en su jurisdicción. Las personas que quieren proteger su nombre ante responsabilidades indebidas (reales o percibidas) son su objetivo principal. Así que ahora tenemos a una persona física que quiere y está dispuesta a proteger su nombre tras un instrumento jurídico y una jurisdicción dispuesta a ayudarla. Para cumplir con su objetivo de privacidad o secreto, la jurisdicción no debe permitir el acceso público a un registro de empresas, e incluso puede permitir la emisión de acciones al portador. En general, estos registros los conservan los abogados que ayudan con el proceso de incorporación, y la información sobre las partes de la transacción podría permanecer bajo un producto privilegiado y confidencial del trabajo abogado-cliente. Algo aun más interesante es que una persona física no tiene que dar razones que expliquen por qué trata de protegerse utilizando un nombre corporativo, por lo cual, estos instrumentos jurídicos se convierten en un vehículo muy atractivo para que el elemento delictivo los utilice también como escudo de los nombres de las personas físicas que ejercen el control efectivo final de la corporación y de las cuentas y activos que dicha corporación tendrá como propiedad. En los Estados Unidos, la identificación del beneficiario final ha sido un requisito desde la promulgación de la Ley USA Patriot Act. Sin embargo, solo se aplica a las entidades extranjeras y a personas extranjeras que desean establecer una relación en una institución financiera en los EE. UU. Dentro de ese contexto, la identificación del beneficiario final del titular de una cuenta cumple las exigencias de la debida diligencia ampliada (o reforzada) tanto en virtud de la Ley Patriota de EE. UU. como de las Recomendaciones de la FATF-GAFI. No obstante, estos requisitos no aplican para las entidades nacionales (jurídicas y físicas). Queda claro entonces que identificar al Beneficiario Final es un factor que mitiga el riesgo, que sirve para saber con quién está realmente negociando una entidad, y además facilita y resulta posible cumplir plenamente con la verificación contra listas especiales (es decir, OFAC, Naciones Unidas, etc.), así como con la identificación de Personas Expuestas Políticamente (PEP). Sin embargo, muchos países, al decidir aplicar el enfoque basado en riesgos en la implementación de sus normativas, excluyeron a sus ciudadanos e instrumentos jurídicos nacionales de tener que revelar al Beneficiario Final. Eso cambió cuando FATF-GAFI proporcionó una mayor orientación sobre la transparencia y el tema de beneficiario final en 2012 a través de las Recomendaciones 10, 22, 24 y 25. En respuesta a estas Recomendaciones, una reciente propuesta de norma anunciada por FinCEN en los EE. UU. exige que las instituciones financieras identifiquen la Beneficiario final de los instrumentos jurídicos nacionales. En este caso, la norma sugiere la identificación de cualquier persona que posea o controle el 25 % o más de un instrumento jurídico, pero este umbral se considera la norma mínima y no se opone a que una entidad regulada aplique un umbral más bajo. De hecho, es probable que muchas organizaciones apliquen el umbral del 10 % para cumplir con los requisitos de FATCA. La norma aún no es definitiva, pero parece que se harán pocos cambios, si se hace alguno, a esta regla propuesta. 3

4 Evidentemente, la comunidad financiera mundial ha estado bajo presión para cumplir con las Recomendaciones de FATF-GAFI, y es natural que cada jurisdicción haga un mayor esfuerzo para hacer pública la información, a fin de respaldar los esfuerzos de cumplimiento de su industria de servicios financieros. Sin embargo, esto no va a suceder de de la noche al día, pero las instituciones financieras ya están sujetas al cumplimiento de las Recomendaciones. Además, para cumplir con sus obligaciones reglamentarias, muchas instituciones han implementado procedimientos internos que requieren navegar a través de numerosas páginas de Internet, lo que ha dado lugar tareas engorrosas, frustrantes y lentas que podrían o no arrojar resultados fructíferos. A continuación detallo algunas sugerencias que podrían ser útiles para lograr los objetivos de cumplimiento de su organización: 1. Exigir a los clientes que proporcionen información sobre el beneficiario final y ofrecer la conservación de los detalles de la identificación y la información bajo custodia especial (esto podría convertirse en un servicio remunerable); 2. Exigir a todos los clientes que proporcionen los nombres de las personas físicas que son beneficiarios finales de personas jurídicas o instrumentos jurídicos que posean más del 10 % de las acciones de la entidad; 3. Cuando haya otras entidades que figuren como beneficiario final, preguntar sobre el propósito de las capas individuales y/o múltiples de los nombres corporativos para comprender mejor la razón de dicha protección; 4. Indicar a los clientes los motivos por los que su organización necesita la información relativa al beneficiario final y cómo beneficia eso a los clientes (es decir, servirles mejor, objetivos de cumplimiento y obligaciones de la organización, etc.); 5. Exigir a los clientes (especialmente los calificados como de alto riesgo ) que proporcionen información actualizada sobre los cambios en la propiedad sustancial (siguiendo los requisitos porcentuales de la jurisdicción; es decir, el 25 %, el 10 %, etc.) cada vez que haya un cambio en la propiedad y al menos una vez al año; 6. Exigir a los clientes que proporcionen certificados de propiedad como evidencia de propiedad y mantener dichos certificados bajo servicios de custodia, especialmente para las acciones al portador; 7. Para tener acceso rápido, marcar como favoritos las páginas online de los registros de corporaciones proporcionados por las agencias gubernamentales con el fin de corroborar la información proporcionada por el cliente; 8. Considerar el uso de herramientas avanzadas, como las soluciones de bases de datos utilizadas para verificar información en listas especiales y verificar si los nombres proporcionados por los clientes aparecen en listas de PEP u otras listas ejecutorias (estas herramientas podrían proporcionar nombres afiliados y referencias negativas en medios de comunicación que resulten de utilidad a la hora de identificar a un beneficiario final adicional); 9. En casos más difíciles de identificación del beneficiario final, considerar la externalización de servicios de inteligencia que puedan proporcionar mejor información de debida diligencia que no esté disponible al público. Resumiendo, el objetivo del cumplimiento es satisfacer las obligaciones reglamentarias, aunque la meta y el beneficio de cualquier organización es tener un conocimiento sólido de su base de clientes para que los esfuerzos de comercialización se dirijan a la clientela adecuada y para que los controles se establezcan donde más se necesitan; esto es en esencia el enfoque basado riesgos y la ventaja de conocer a nuestros clientes. Hay numerosas implicaciones en el no conocer al beneficiario final de una persona jurídica o instrumento jurídico que haga negocios con nuestra organización. Entre ellos, una organización corre el peligro de infringir la legislación y los estándares internacionales, y pone su reputación en riesgo, todo lo cual se traduce en importantes multas y pérdidas de ingresos. En particular, como hemos visto en casos recientes, una jurisdicción que se resiste a la transparencia corre el riesgo de aislar su sistema financiero de la comunidad financiera mundial; y los bancos que 4

5 optan por ignorar el requisito de identificación del beneficiario final podrían terminar procesando transacciones que infringen las Sanciones de la ONU, la FCPA, la Ley sobre Soborno del Reino Unido, el OFAC e incluso la Sección 311 de la Ley Patriota de EE. UU. En estas situaciones, las pérdidas no se pueden cuantificar con el coste de una multa, sino más bien, con lo siguiente, aunque sin carácter exclusivo: La pérdida de oportunidades y sus ingresos correspondientes. La pérdida de moral del activo más importante de la organización: su recursos humanos, lo que sin duda se reflejará en un menor rendimiento y una menor calidad de producción. El coste de sustitución: nuevos empleados, nuevos sistemas y procedimientos (muy probablemente con aumento de los costos debido a la situación y la urgencia de las medidas correctivas). La probabilidad y capacidad futura para establecer nuevas relaciones bancarias. La principal ventaja de saber quién es la persona física que es el beneficiario final de cualquier relación con una organización es que mejorará la capacidad de dicha organización para cumplir con sus obligaciones reglamentarias, tales como la identificación de PEP y de las personas que figuran en las listas especiales. También permitirá que la organización identifique a las personas que podrían haber sido calificadas previamente por la organización como prohibidas, y lo que es igualmente importante, mejorará la capacidad de la organización para conocer el nivel de riqueza o potencial de la(s) persona(s) de una corporación con el fin de entablar mejores relaciones, más fuertes y más duraderas. Sobre la autora Ana María H. de Alba es Presidente y Directora Ejecutiva de CSMB, una firma de consultoría de gestión de riesgos y asesoría para el sector financiero, real, y público con sede en Miami (Florida) y oficinas en la República de Panamá y México. Ana María cuenta con más de 30 años de experiencia en servicios financieros y en la industria de consultoría, liderando proyectos de investigación de delitos financieros, de riesgos y mitigación de riesgos, y de debida diligencia en apoyo a fusiones y adquisiciones, así como en evaluaciones independientes de controles internos y capacitación a nivel empresarial y a miembros del consejo de administración. Como ejecutiva bancaria, Ana María desempeñó puestos gerenciales tanto en la banca nacional como en la internacional. Como consultora, ha dirigido y participado en múltiples proyectos, prestando sus servicios a empresas de inteligencia empresarial y de seguridad internacionalmente reconocidas en una amplia gama de sectores comerciales que incluyen la industria de servicios financieros, sector real, y entidades gubernamentales alrededor de EE.UU., toda América Latina y el Caribe. De Alba es una ponente reconocida y frecuente en numerosas conferencias internacionales, en las que ha expuesto temas relacionados a riesgos, mitigación de riesgos y controles internos amdealba@cs-mb.com CSMB. Todos los derechos reservados. 5