JURISPRUDENCIA RESOLUCION N REPUBLICA DEL ECUADOR. Juicio No: Resp: SILVANA KRASMAIA REVELO BRAVO

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1 JURISPRUDENCIA RESOLUCION N REPUBLICA DEL ECUADOR Juicio No: Resp: SILVANA KRASMAIA REVELO BRAVO Quito, viernes 22 de mayo del 2015 A: BARRIGA RIVERA MARIA LUISA Dr./Ab.: En el Juicio Ordinario No que sigue RAMIREZ MILDRED en contra de BARRIGA CARLOS FEDERICO, BARRIGA RECALDE MARX JORGE, BARRIGA RIVERA ALFREDO NICOLAS, BARRIGA RIVERA JOSE GASTON, BARRIGA RIVERA MARIA LUISA, BARRIGA RIVERA RONALD ALBERTO, hay lo siguiente: JUEZ PONENTE: DR. WILSON ANDINO REINOSO CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR. - SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL.- Quito, viernes 22 de mayo del 2015, las 12h05.- VISTOS: Agréguese al proceso el escrito y recaudo que antecede, presentado por la actora. En lo principal, María Luisa Barriga Rivera, por sus propios derechos y por los que representa en calidad de procuradora común de Alfredo Nicolás, José Gastón y Ronal Barriga Rivera dentro del juicio de nulidad de sentencia que sigue en su contra Mildred Ramírez Cassan, interpuso recurso de casación, en el que impugna la sentencia dictada el 17 de septiembre de 2013, las 14h19, por la Segunda Sala de lo Civil de la Corte Provincial del Guayas, la cual rechaza el recurso de apelación y confirma la sentencia venida en grado que declara nula la sentencia emitida por los Conjueces de la Segunda Sala de lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil el 17 de diciembre de Para resolver, se considera: PRIMERO:- JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA El Tribunal tiene jurisdicción en virtud de que los jueces que lo integramos fuimos constitucional y legalmente designados mediante Resolución Nº de 25 de enero del 2012 y posesionados por el Consejo de la Judicatura el 26 de enero del 2012; así como por Resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia Nº de 22 de enero de 2015; y la competencia, en mérito a lo dispuesto por los artículos: de la Constitución de la República del Ecuador; del Código Orgánico de la Función Judicial; 1 de la Ley de Casación; y por el sorteo de rigor cuya acta obra del proceso. La Sala de Conjueces de lo Civil y Mercantil de la Corte Nacional de Justicia, analiza el recurso y lo admite a trámite en cuanto se refiere al cargo por la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación por aplicación indebida del numeral 2 del artículo 301 y 866 del Código de Procedimiento Civil, en cumplimiento del artículo 6 de la Ley de Casación, y en lo atinente a las normas del artículo 68 numerales 4 y 5, , 86 del Código de Procedimiento Civil, 10 del Código Orgánico de la Función Judicial; , 76.l) de la Constitución de la República del Ecuador señalan no cabe examen de admisibilidad ni decisión de fondo, puesto que no se fundamenta en modo alguno su presencia en el recurso.

2 SEGUNDO: ALGUNOS ELEMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN 2.1. El recurso de casación como medio de impugnación extraordinario, es el derecho de objeción del justiciable sobre una sentencia o auto finales, esto es de las que deciden el fondo del asunto, que pongan fin a los juicios de conocimiento (artículo 2 Ley de Casación). Su propósito es restaurar el imperio de la ley transgredida en la sentencia o auto en garantía del debido proceso (artículo 76 Constitución de la República del Ecuador), resolución que asume el carácter de obligatoria en el proceso dictado, la que tiene trascendencia no solo para las partes procesales sino para toda la sociedad, y por los resultados significativos para la solución de otros litigios o casos análogos a presentarse en lo posterior, y que, inmersos en un Estado constitucional de derechos y justicia cambia radicalmente la administración de justicia. La casación debe garantizar los derechos fundamentales de los justiciables, la Corte Nacional al ser el máximo Tribunal de Justicia Ordinaria realiza un control de legalidad, su rol es el de desarrollar los precedentes jurisprudenciales con fundamento en los fallos de triple reiteración, garantizando la efectiva vigencia de todos los derechos, acorde a lo que manda la Constitución En la actualidad En el Ecuador y en algunos países de América Latina se ha afincado el Neoconstitucionalismo y ha provocado un cambio cualitativo en el pensar y en el actuar jurídico: se ha construido otro marco jurídico-político dentro del cual tenemos que actuar, razonar y elaborar los juicios lógicos y axiológicos para desarrollar la actividad jurídica, con la calidez humana que debe primar en las relaciones de este tipo. Este nuevo marco está constituido por el denominado Neoconstitucionalismo y, específicamente para América Latina, por el Neoconstitucionalismo latinoamericano. Hoy existe otra óptica y otra lógica para comprender y aplicar el Derecho: la del Neoconstitucionalismo y, por tanto la organización del poder político como la del poder judicial y otros poderes e instituciones estatales, deben responder a esta nueva realidad (Cueva Carrión, Luis, La Casación en Materia Civil, 2da edición, Ediciones Cueva Carrión, Ecuador, Pág.32). Se ha de tener en cuenta que en materia de casación la parte relativa con la fundamentación, se asimila a un ejercicio de comparación y contraste entre las normas que fueron empleadas como presupuestos de derecho en el fallo cuestionado que pronunció el Tribunal, y las de quien recurre señala debieron haberse empleado y, demostrar con claridad que, efectivamente, la normativa expresada por el casacionista es la idónea o apropiada para el juzgamiento del caso en cuestión. A decir de Humberto Murcia Ballén, quien recoge el criterio expuesto por Toboada Roca: son aún mayores las dificultades, porque, además de tener que expresarse con claridad y precisión la pretensión procesal, hay que cumplir unos determinados requisitos de designación de la vía impugnada que se utiliza, norma concreta que se reputa infringida, modo o forma que se supone cometida esa infracción legal, con separación absoluta, enumerada y ordenada de las diversas tesis impugnativas con que se pretende combatir los supuestos básicos de la sentencia recurrida (Humberto Murcia Ballén, La Casación Civil, Editorial Temis, Bogotá, 1997, Pág. 604). Jaime Guasp sobre los motivos de las partes para interponer el recurso de casación y las limitaciones de los poderes de los juzgadores, considera que: Las partes no pueden acudir a ella a base de su simple interés, sino que tienen que contar con una causa legalmente determinada, es decir, con un motivo: el motivo de casación precisamente, por su parte, el órgano jurisdiccional no puede conocer los problemas litigiosos en los mismos términos de

3 amplitud en que lo hicieron los tribunales de instancia, sino que encuentra limitados sus poderes a temas determinados y taxativos coincidentes precisamente con las circunstancias que funcionan como motivo de casación. (Jaime Guasp, Derecho Procesal Civil, T II, Madrid Edición, 1977). TERCERO: NORMAS INFRINGIDAS La recurrente señala que se ha infringido el numeral 2 del artículo 301 y artículo 866 del Código de Procedimiento Civil. CUARTO: FUNDAMENTOS DEL RECURSO 4.1. La casacionista indica que este proceso se inició por la demanda planteada por la abogada Mildred Ramírez Cassan, derivada del juicio de obra nueva que planteó en contra de la misma por la construcción ilegal levantada en su propiedad y es materia de este ilegal juicio de nulidad. La resolución dictada en el juicio de obra nueva No , fue resuelto en última instancia por la Tercera Sala de lo Civil y Mercantil de la ex Corte Suprema de Justicia de aquella época, dictada el 22 de noviembre del 2000 y que se encuentra ejecutoriada por el ministerio de la ley, lo que no es mencionado por los Jueces de la Segunda Sala de lo Civil de la Corte Provincial del Guayas. Es de conocimiento público que no existe más la tercera instancia, ya que todo juicio termina en segunda instancia, desde hace más de 20 años se creó el recurso de casación. La Corte Suprema de Justicia (actual Corte Nacional de Justicia) dentro del juicio de obra nueva, desechó por improcedente la casación interpuesta por la abogada Mildred Ramírez Cassan. Por lo tanto, como ya se expresó, la sentencia dictada en el juicio de obra nueva se encuentra ejecutoriada, concluida y es inalienable, lo que es confirmado por el artículo 10 inciso segundo del Código Orgánico de la Función Judicial, ni siquiera se podía aceptar a trámite ésta demanda fundamentada en una sentencia de casación, proferida por el más alto Tribunal de Justicia en materia ordinaria La casacionista señala que existe aplicación indebida del artículo 866 del Código de Procedimiento Civil. En el presente caso transcurrieron más de seiscientos días entre la fecha de la excusa de los jueces principales y la fecha de la resolución de los Conjueces integrados legalmente. Tal como consta del proceso. Esto lo ignoran los jueces de segunda instancia. Esta aplicación indebida del artículo 866 del Código Procesal Civil, ha influido en la decisión de la causa perjudicándole enormemente y causándole un grave daño moral. QUINTO:- EXAMEN DEL CASO EN RELACIÓN A LA OBJECIÓN PRESENTADA

4 5.1. La recurrente por sus propios derechos y los que representa en calidad de procuradora común, fundamenta su recurso en la primera causal del artículo 3 de la Ley de Casación que se refiere a errores o vicios in iudicando, cuando se establece que la sentencia de instancia ha incurrido en violación directa del derecho sustancial, ya sea por: Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva. El vicio que la causal primera imputa al fallo es el de violación directa de la norma sustantiva, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, prescindiendo de los hechos y la valoración probatoria, porque no se ha dado la correcta subsunción del hecho en la norma; es decir no se ha originado la conexión lógica de la situación particular que se juzga con la previsión hipotética y genérica efectuada de antemano por el legislador; yerro que se puede provocar por los tres diferentes tipos de infracción ya señalados, lo que la reclamante debe fundamentar adecuadamente. La aplicación indebida ocurre cuando la norma ha sido entendida rectamente a su alcance y significado; más se la ha utilizado para un caso que no es el que ella contempla, lo que efectivamente es aplicable para el caso que se decide. La falta de aplicación se manifiesta si el juzgador yerra ignorando la norma en el fallo. La errónea interpretación tiene lugar cuando, siendo la norma cuya trasgresión se señala la pertinente para el caso, el juzgador le ha dado un sentido y alcance que no tiene, que es contrario al espíritu de la le Ley De la nulidad de sentencia El artículo 269 del Código de Procedimiento Civil establece que la sentencia es la decisión de un juez acerca del asunto o asuntos principales del juicio. Existen varios tipos de sentencias, como son las interlocutorias y las definitivas. La sentencia es una nueva norma que nace en el sistema jurídico, distinta a la ley en su esencia y en su contenido (Couture Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Cuarta edición, Editorial B de f., Buenos Aires- Argentina, Pág. 249). También se ha dicho que la cosa juzgada es una forma de autoridad siendo este un atributo propio de una sentencia, así también la cosa juzgada goza de eficacia Esa medida se resume en tres posibilidades ( ) la inimpugnabilidad, la inmutabilidad y la coercividad (Obra citada Couture, Pág. 327). Sin embargo, la legislación (Artículo 299 del Código de Procedimiento Civil) ha determinado excepciones a la cosa juzgada, es así que una sentencia ejecutoriada puede ser nula por las siguientes causas: 1. Por falta de jurisdicción o por incompetencia del juez que la dictó; 2. Por ilegitimidad de personería de cualquiera de las partes que intervinieron en el juicio; y, 3. Por no haberse citado la demanda al demandado, si el juicio se ha seguido y terminado en rebeldía.

5 Estas nulidades pueden proponerse como acción por el vencido ante el juez de primera instancia, mientras no se hubiere ejecutado la sentencia, y si no ha sido dada en última instancia siempre y cuando la jurisdicción o la competencia o la ilegitimidad de personería fueron materia de discusión especial y que previo pronunciamiento que llegó a ejecutoriarse. En el caso que se examina, la casacionista señala que los jueces del Tribunal Ad quem han infringido el artículo del Código de Procedimiento Civil por cuanto la sentencia de la cual se solicita que se declare la nulidad se encuentra ejecutoriada y fue resuelta en última instancia por la Tercera Sala de lo Civil y Mercantil el 22 de noviembre de Entonces es necesario verificar, si efectivamente la sentencia que se impugna es de última instancia. El artículo 58 del Código de Procedimiento Civil determina que: INSTANCIA es la prosecución del juicio, desde que se propone la demanda hasta que el juez la decide o eleva los autos al superior, por consulta o concesión de recurso. Ante el superior, la instancia empieza con la recepción del proceso, y termina con la devolución al inferior, para la ejecución del fallo ejecutoriado. En la demanda planteada por la abogada Mildred Ramírez de Córdova señala que la sentencia que se impugna es la dictada por los Conjueces de la Segunda Sala Superior de Guayaquil, el 17 de diciembre de 1996, dentro del juicio de obra nueva que siguió María Luisa Barriga Rivera y otros en contra de la hoy actora. Los juicios de obra nueva están sujetos al trámite verbal sumario, conforme así lo determina el artículo 680 del Código Procesal Civil. Las sentencias que se dicten en estos procesos se ejecutarán pese a cualesquier reclamación. (691 Código de Procedimiento Civil). La apelación se presentará ante el superior, en este caso correspondía a la Corte Superior de Guayaquil conocer esta causa, como así sucedió, siendo la última instancia en este proceso, tomando en cuenta que los juicios posesorios, de obra nueva, restitución de la posesión, no admiten recurso extraordinario de casación, precedente jurisprudencial que ha sido acogido por esta Corte Nacional de Justicia (Resolución No , de fecha 17 de octubre de 2012, emitida por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia). La razón de ser, de que en los juicios posesorios, obra nueva, restitución de la posesión, despojo violento no se admita el recurso extraordinario de casación es que no tiene carácter perentorio y por ende no produce cosa juzgada. Couture señala que: la cosa juzgada es la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de impugnación que permitan

6 modificarla. (Obra citada Couture, Pág. 326). Por lo tanto la sentencia materia de la impugnación, de acuerdo a los propios documentos que constan en autos efectivamente ha sido dada en última instancia, sin que esta resolución pueda ser impugnada por ningún otro recurso, lo que no ha sido tomado en cuenta por el Tribunal Ad quem, centrando su análisis en la competencia de los jueces que dictaron la sentencia de última instancia, sin verificar los requisitos de procedibilidad de la demanda, en esta virtud existe efectivamente transgresión a la disposición contenida en el artículo del Código de Procedimiento Civil ( ) la violación de la ley se presenta cuando 'el juez ignora la existencia o se resiste a reconocer la existencia de la norma jurídica en vigor, o considera como norma jurídica una que ya no está o que no ha estado nunca vigente (Calamandrei), o cuando incurre en un error en la interpretación o en la selección de la norma, aplicando a los hechos una distinta de la que corresponde. La violación puede ser, entonces, atinente a la ley como norma jurídica de carácter abstracto en cuanto a su existencia o su contenido, o bien puede referirse al juicio individual relativo al caso concreto, por aplicación incorrecta del precepto, a los hechos establecidos. En el primer caso, se trata de una errónea inteligencia de la ley, en el segundo, de una errónea apreciación jurídica del caso resuelto' (Fernando de la Rúa, El Recurso de Casación, Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1968, P. 103) (R. O. No de febrero del Pág. 19). Por las motivaciones expuestas y sin que sea necesario otras consideraciones, este Tribunal de la Sala Civil y Mercantil de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley de Casación, CASA la sentencia dictada por la Corte Provincial de Justicia del Guayas, el 17 de septiembre de 2013, las 14h19, y de acuerdo al análisis expuesto se desecha la demanda por improcedente. Sin costas ni honorarios que regular.- Notifíquese para los fines de ley. f).- DR. WILSON ANDINO REINOSO, JUEZ NACIONAL, f).- DRA. MARIA ROSA MERCHAN LARREA, JUEZA NACIONAL, f).- DR. EDUARDO BERMÚDEZ CORONEL, JUEZ NACIONAL. Certifico. RAZON: Siento por tal que la presente copia es igual a su original.- Quito, a 22 de mayo de DRA. LUCIA DE LOS REMEDIOS TOLEDO PUEBLA SECRETARIA RELATORA

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