Roj: STSJ BAL 844/ ECLI: ES:TSJBAL:2013:844

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1 Roj: STSJ BAL 844/ ECLI: ES:TSJBAL:2013:844 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede: Palma de Mallorca Sección: 1 Fecha: 12/07/2013 Nº de Recurso: 825/2011 Nº de Resolución: 545/2013 Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Ponente: MARIA CARMEN FRIGOLA CASTILLON Tipo de Resolución: Sentencia T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD PALMA DE MALLORCA SENTENCIA: 00545/2013 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA ILLES BALEARS SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SENTENCIA Nº 545 ILMOS. SRES. PRESIDENTE D. Gabriel Fiol Gomila MAGISTRADOS D. Pablo Delfont Maza Dª: Carmen Frigola Castillón En Palma de Mallorca a doce de julio de dos mil trece VISTOS por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears el presente procedimiento nº 825/2011 seguido a instancia de la ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE TÉCNICOS ESPECIALISTAS DE BALEARES representada por la Procuradora Sra. Dª. Ana María Vicens Pujol y defendida por el Letrado Sr. D. Pablo Vives Vitores contra la CONSELLERÍA DE PRESIDENCIA DEL GOVERN DE LES ILLES BALEARS representado y defendido por el Abogado de la Comunidad Autónoma Letrado Sr. D. Lluis Segura y como codemandado el Ilustre COLEGIO OFICIAL DE DIETISTAS-NUTRICIONISTAS DE BALEARES representados por el Procurador Sr. D. Miguel Socías Rosselló y defendido por el Letrado Sr. D. Antonio Valls Flores. El acto administrativo es la Resolución dictada por el Conseller de Presidencia del Govern de les Illes Balears, de fecha 15 de septiembre de 2010, desestimatoria de la reposición interpuesta por la Asociación Profesional de Técnicos Especialistas de Baleares (A.P.T.E.B.) contra el Acuerdo del Consell de Govern de 18 de junio de 2010 que a propuesta del Conseller de Presidència denegó la creación del Col.legi Professional de Tècnics Superiors Sanitaris de la CAIB. La cuantía del procedimiento se fijó en Indeterminada. Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala. ANTECEDENTES DE HECHO: 1

2 PRIMERO: El recurrente interpuso recurso contencioso el 23 de noviembre de 2010 el que, por normas de reparto se registró como el P.O. número 251/2010 del Juzgado de lo Contencioso número 3 de Palma y apreciada la falta de competencia de ese órgano judicial por Auto de 10 de marzo de 2011 para conocer del recurso se remitieron los autos a esta Sala que aceptó la competencia en Auto de 9 de febrero de 2012 y tuvo por interpuesto Recurso Contencioso-Administrativo y ordenándose la remisión del Expediente Administrativo. SEGUNDO: Recibido el expediente la Procuradora Sra. Vicens Pujol formalizó la demanda en fecha 30 de abril de 2012 solicitando en el suplico que en su día se dictara sentencia por la cual, con estimación del recurso, se revoque, anule y deje sin efecto alguno la Resolución dictada por el Conseller de Presidencia del Govern de les Illes Balears de fecha 15 de septiembre de 2010 recaída en el Expediente 1/CCO/2009 por la cual se desestima el recurso de reposición interpuesto por mi mandante la Asociación Profesional de Técnicos Especialistas de Baleares (A.P.T.E.B.) contra la Resolución de fecha que denegaba la petición de creación de un Colegio Profesional de Técnicos Superiores Sanitarios de la Comunidad Autónoma de les Illes Balears, dictada en el expediente DGRI/CREACOL/2009, revocando, anulando y dejando sin efecto alguno también esta última resolución. Solicitó el recibimiento del pleito a prueba. TERCERO: En fecha 11 de junio de 2012 el Sr. Letrado de la CAIB presenta escrito de contestación y oposición a la demanda solicitando en el suplico que se dictara sentencia por la que se declarara la inadmisibilidad del recurso, o subsidiariamente, se desestimaran todas las pretensiones de la actora, se confirmara la legalidad de las actuaciones administrativas impugnadas y se impusieran las costas del proceso a la demandante. Se opuso al recibimiento del pleito a prueba. CUARTO: Por la parte codemandada el Procurador Sr. Socías Rosselló presentó su escrito de contestación a la demanda en fecha 5 de junio de 2012 solicitando en el suplico que en su día se dictara sentencia desestimatoria del recurso. QUINTO : En fecha 8 de noviembre de 2012 se dictó decreto fijando la cuantía en Indeterminada. En fecha 16 de abril de 2012 se denegó el recibimiento del pleito a prueba. Y abierto el trámite de conclusiones la parte actora presentó su escrito el 15 de mayo de 2013, lo mismo hizo la parte demandada en fecha 28 de mayo de 2013 y la codemandada en fecha 3 de junio de Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista con citación de las partes para sentencia, y se señaló para la votación y fallo el día 12 de julio de FUNDAMENTOS DE DERECHO: PRIMERO: Se ha dicho ya el acto administrativo impugnado. La Asociación Profesional de Técnicos Especialistas de Baleares el 11 de febrero de 2009 solicitó de la CAIB la creación de un Colegio Profesional de Técnicos Superiores Sanitarios con ámbito territorial en la CAIB en el ámbito de la sanidad pública y privada. Englobaría ese Colegio Profesional a los Técnicos Superiores en: Laboratorio de Diagnóstico Clínico, a los de Diagnóstico por la Imagen; a los de Higiene Buco-Dental; a los de Radioterapia; a los de Anatomía Patológica y Citología; a los de Medicina Nuclear; a los de Dietética; a los de Salud Medioambiental; a los de Documentación Sanitaria, a los de Audioprótesis; a los de Ortoprotésico y a los de Fabricación de productos farmacéuticos y afines. Se excluía a los Técnicos Superiores en Prótesis Dentales dado que en la Comunidad Autónoma de les Illes Balears ya se aprobó la creación de un Colegio de Protésicos Dentales en virtud de ley 3/1999 de 31 de marzo. La Administración denegó esa solicitud por tres motivos: en primer lugar porque la petición no reunía los requisitos de existencia de una profesión titulada, sino una formación profesional de grado superior; en segundo lugar porque no concurría un interés público en la creación del Colegio, y por último, porque la adscripción forzosa a un colegio profesional supone una limitación al principio general de libertad negativa de asociación protegido por el artículo 22 de la CE debiendo ser el legislador quien ha de decidir cuando el contenido de una profesión exige la colegiación obligatoria lo cual se hará por medio de ley estatal conforme establece la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 25/2009 de transposición de la Directiva de Servicios al ordenamiento jurídico español en el plazo de doce meses desde la entrada en vigor de esa ley. Instalada la controversia en sede jurisdiccional la defensa de la Administración alega inadmisibilidad del recurso al no cumplirse con los requisitos del artículo 45-2 d) de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa y no demostrar la recurrente la voluntad asociativa de interposición del recurso. Esta cuestión ha de ser examinada con carácter previo a entrar en el fondo del asunto. El argumento no ha de prosperar en tanto que requerida la parte para subsanación de ese defecto inicial así lo hizo tal y como consta en autos a los folios 16 y siguientes aportando el Acuerdo social firmado por la 2

3 Secretaria de la Asociación que acredita que el 2 de noviembre de 2010 la Asamblea General Extraordinaria de Asociados adoptó por unanimidad el Acuerdo de autorizar y encargar al Presidente de la entidad para que designara Letrado y Procurador e interpusiera ante el Juzgado demanda de recurso contencioso contra la Resolución del Conseller de Presidencia de 15 de septiembre de y realizara cualquier trámite relacionado con dicho fin, adjuntando además los Estatutos de esa Sociedad. Por lo tanto debe considerarse correctamente cumplido el requisito establecido en el artículo 45-2 d) de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa. SEGUNDO: Entrando en el análisis del debate la parte recurrente cuestiona cada uno de los incumplimientos que la Administración considera que se dan en el presente caso para poder autorizar ese Colegio Profesional. El primero de ellos es la inexistencia de profesión titulada. Así la Administración considera que el artículo 36 de la CE establece una conexión entre los Colegios Profesional y las profesiones tituladas considerando el Tribunal Constitucional que por profesión titulada ha de entenderse la de un título universitario vinculado a la realización de funciones que inciden en los intereses públicos. Los profesionales relacionados con la sanidad que pretenden la colegiación, ostentan una formación profesional de grado superior que no se incluye en el concepto de profesión titulada según la ley 44/2003, que comprenden títulos universitarios y diplomaturas y de otro lado las profesiones del área sanitaria de formación profesional. Y aunque es cierto que en determinadas ocasiones se ha permitido la colegiación de profesiones no tituladas dada la relevancia de los bienes jurídicos a proteger por un criterio de oportunidad, sería preciso que concurrieran los otros dos requisitos que la Administración también niega que se den en este caso En efecto, la demandante tras una amplia exposición de la normativa reguladora de cada una de las modalidades de esos conocimientos, no puede negar que los Técnicos Especialistas Sanitarios, son personal cuyos conocimientos se han obtenido a través del ciclo formativo de formación profesional. Por lo tanto son profesionales incluidos en el artículo 3-2 a) de la ley 44/2003 y no son profesionales titulados, incluidos en el artículo 2 de esa misma ley, ya que en ese artículo, solamente se reconoce como tales, las titulaciones de nivel universitario y de diplomatura. Las profesiones tituladas es un concepto que aparece en el artículo 36 de la CE, a cuyo tenor " La ley regulará las peculiaridades propias del régimen jurídico de los Colegios Profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas. La estructura interna y el funcionamiento de los Colegios deberán ser democráticos". Y dice la Sentencia del TC nº 122/1989 de 6 de julio que ese artículo " implícitamente admite, como parece obvio, que no todas las actividades laborales, los oficios o las profesiones en sentido lato son o constituyen profesiones tituladas. Como ha declarado este Tribunal en la STC 83/1984 tales profesiones tituladas existen cuando se condicionan determinadas actividades «a la posesión de concretos títulos académicos», y en un sentido todavía más preciso, la STC 42/1986 define las profesiones tituladas como aquellas «para cuyo ejercicio se requieren títulos, entendiendo por tales la posesión de estudios superiores y la ratificación de dichos estudios mediante la consecución del oportuno certificado o licencia». Según señalábamos en esta última Sentencia, corresponde al legislador, atendiendo a las exigencias del interés público y a los datos producidos por la vida social, determinar cuándo una profesión debe pasar a ser profesión titulada, (...)" Nótese además que el artículo 3 de la Ley 44/2003 vincula a los profesionales del área sanitaria de formación profesional con el artículo 35 de la CE que establece que " Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo." En consecuencia, esa íntima conexión del Colegio Profesional con la profesión titulada que señala la Administración, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, es acertada, pues no teniendo los Técnicos Especialistas Sanitarios ese rango o nivel de estudios superiores, sino una formación profesional, su ejercicio profesional está supeditado a la supervisión de aquellos, de forma que en este caso, ha de ser el legislador, quien ha de valorar si la satisfacción de los intereses generales, exige autorizar nuevos entes corporativos de adscripción forzosa para titulados no universitarios. Por otro lado, el artículo 4-1 de la Ley 2/1974 de Colegios Profesionales y el artículo 3-1 de la Ley autonómica 10/1998 señalan que la creación de esos Colegios, como tales entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia, tiene lugar mediante ley, a petición de los profesionales interesados. Y la ley 25/2009 en su Disposición Transitoria Cuarta, obliga al Gobierno, previa consulta a las Comunidades Autónomas, a remitir a las Cortes Generales un Proyecto de Ley que determine las profesiones, para cuyo ejercicio es obligatoria la colegiación, por lo que es cuestión que está pendiente de regularse por el Estado. Esa petición efectuada por la parte hoy recurrente, no obliga en modo alguno a la Administración autonómica a tener que tramitar el procedimiento correspondiente y que termine en la aprobación de una Ley por el órgano legislativo autonómico correspondiente. En efecto, dice la Sentencia del TS de 14 de diciembre de 1998 (Ponente Sr. González Navarro) " la petición de que en esa ley se habla no es otra cosa que eso: una petición en sentido 3

4 estricto y propio, pues el contenido de la misma entra dentro de la más amplia libertad estimativa de que una Administración Pública pueda gozar: la de decidir si es o no procedente iniciar el procedimiento que desemboque en la aprobación por el Parlamento de una ley creadora de un determinado Colegio Profesional." Por ello la Administración demandada ha de valorar, en el ámbito de su decisión política, la necesidad y conveniencia de acceder a la concreta petición planteada. Y ha resuelto de forma motivada, la denegación de esa petición, en primer lugar por la inadecuación de la titulación que ostentan esos solicitantes, y en segundo lugar por la inexistencia de interés público para la creación de ese Colegio Profesional de Técnicos Especialistas Sanitarios, y la no limitación de derechos, lo que analizaremos seguidamente. TERCERO: En efecto, la Administración considera también que la creación de un Colegio Profesional no responde a los intereses privativos de los afectados, sino al interés público, que persigue garantizar la eficacia y la responsabilidad en el ejercicio de una profesión o actividad titulada, cuestión que afecta a bienes y derechos esenciales. Y en este caso, no se da ese interés público, dado que la actuación de los Técnicos Especialistas Sanitarios (radiólogos, dietética, de medicina nuclear, higienistas bucodentales, de anatomía patológica y citología etc), han de actuar bajo la supervisión de otros titulados de grado superior, y siempre subordinados a aquellos, quedando el interés público y el interés de terceros perfectamente protegido. La actora considera que el vacío normativo existente en torno a la actividad de los técnicos especialistas sanitarios hace conveniente que se regule el control del acceso a la profesión y la ordenación del ejercicio profesional, estableciendo una instancia que represente a la profesión ante los poderes públicos, y que sean los propios profesionales, quienes asuman la responsabilidad de definir las reglas que deben observarse en el ejercicio de la actividad. Considera que la creación del colegio sí resulta de interés público. El propio argumento de la actora encuentra difícil justificación cuando lo que pretende es aglutinar en un solo Colegio a profesionales con actividades tan dispares como realizar radiografías, o practicar análisis de ADN o de tejidos, o realizar limpiezas bucales a modo de ejemplo, teniendo todas esas funciones como único común denominador exclusivamente que afectan y atañen a la salud humana. Pero es que además, debemos insistir que su actuación lo es bajo la supervisión y ulterior control de quienes ostentan una titulación superior universitaria o diplomada. En definitiva esos técnicos especialistas, adquieren una formación profesional reglada que despliegan bajo el control de quienes tienen una formación superior Por otro lado ya se ha dicho que la Administración tiene la decisión política de decidir sobre la conveniencia de esa petición y ha considerado que los intereses generales están perfectamente garantizados al haber suficiente normativa reguladora sobre cada una de estas actividades. Y considera que, estando pendiente de desarrollo legislativo la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 25/2009 que examinará qué profesiones son de obligatoria colegiación, no es procedente ahora acceder a esa petición, dado que al fin, los intereses públicos y de terceros están conveniente y perfectamente garantizados con la normativa ya existente. Por último y en relación a la argumentación de la parte de que el colectivo de protésicos dentales ha merecido de la Administración la consideración de ese interés público y constituye una vulneración de los propios actos no reconocerla ahora en relación al colectivo de Técnicos Especialistas Sanitarios, mucho mayor, de lo que infiere que tal actuación constituye una vulneración del principio de igualdad, decir que tampoco se concuerda ese argumento. En efecto, moviéndonos en el ámbito de las decisiones políticas, cuestiones no revisables en vía contenciosa, el Gobierno autonómico consideró y así lo explica la Exposición de Motivos de la ley 3/1999 de 31 de marzo de creación del Colegio Profesional de Protésicos Dentales de les Illes Balears que "En los últimos años la profesión de protésico dental ha adquirido unas competencias específicas que la diferencian de otros colectivos de profesionales sanitarios. Así pues, la necesaria y efectiva atención en materia de salud dental a toda la población, justifica la creación del Colegio Profesional de Protésicos Dentales de las Illes Balears, dotando a este colectivo de la organización necesaria para la defensa de los intereses profesionales y generales." Por lo tanto, consideró que en ese colectivo se daban unas razones que sí justificaban esa decisión, razones que no considera se den ahora en la petición planteada por los Técnicos Especialistas Sanitarios, con tan heterogéneas funciones. De igual forma que ello tampoco vulnera el principio de igualdad en tanto que son colectivos profesionales con muy distintas funciones, y el hecho de que otras Comunidades hayan accedido a esa concreta petición que aquí se ha denegado, tampoco vincula a la Administración Autonómica, dado que en el ámbito de la función política en el que nos movemos, cada Gobierno y cada Legislador son plenamente soberanos para decidir, con el único sometimiento a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, la creación de corporaciones de derecho público en su territorio. Llegados a este punto cumple desestimar el recurso contencioso y confirmar la legalidad de la Resolución impugnada. 4

5 CUARTO: En materia de costas de conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, no procede hacer especial imposición de costas VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación FALLAMOS: PRIMERO: DESESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINSITRATIVO seguido a instancias de la ASOCIACION PROFESIONAL DE TÉCNICOS ESPECIALISTAS DE BALEARES contra la Resolución dictada por el Conseller de Presidencia del Govern de les Illes Balears, de fecha 15 de septiembre de 2010, desestimatoria de la reposición interpuesta por la Asociación Profesional de Técnicos Especialistas de Baleares (A.P.T.E.B.) contra el Acuerdo del Consell de Govern de 18 de junio de 2010 que a propuesta del Conseller de Presidència denegó la creación del Col.legi Professional de Tècnics Superiors Sanitaris de la CAIB. SEGUNDO: CONFIRMAMOS el acto administrativo impugnado por ser acorde a la legalidad del ordenamiento jurídico. TERCERO: Todo ello sin costas Notifíquese esta Resolución y adviértase que contra la misma conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no cabe ulterior recurso. Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado. 5