UNIDAD 1. GENERALIDADES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL

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1 UNIDAD 1. GENERALIDADES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL Presentación La actividad jurídico administrativa con mayor impacto económico en las entidades públicas de todos los órdenes, es la contractual, en la que intervienen casi todas las dependencias de las entidades estatales. Por esta razón, se requiere conocer quienes son en primer lugar los sujetos de la contratación y los funcionarios que pueden comprometer la responsabilidad de la administración por esta actividad; en segundo lugar con quien puede contratar el Estado y cual es el régimen jurídico aplicable y el grado de responsabilidad que adquieren por actuar como personas jurídicas o naturales, o por constituirse en unión temporal o consorcio. Uno de los aportes de la ley 80 de 1993, para destacar y que merece ser tratado en este modulo es el de los principios de la contratación estatal, dados especialmente para preservar la moralidad en la gestión pública, la eficacia y eficiencia en la actividad contractual, por este motivo se hará un análisis claro y sencillo de los mismos. Finalmente, se estudian los diversos controles administrativos, fiscales y ciudadanos a los cuales esta sometida la actividad contractual de las entidades públicas, de los funcionarios que participan en ella y de los particulares que celebran estos contratos estatales. El objetivo de la unidad es establecer, el régimen del estatuto contractual, especificando los sujetos, principios y controles de la contratación estatal, con el fin de fortalecer en los servidores públicos distritales la importancia del cumplimiento de los fines de la contratación, cual no es otro que la búsqueda del bienestar común y del interés general. El Régimen del Estatuto Contractual Qué características se presentan con el Régimen del Estatuto contractual? En relación con la actividad de la administración pública, en materia de contratación estatal, es la ley 80 de 1993, que nace como estatuto unificador y con algunas características que desarrolla a lo largo de su articulado y que crearon la trascendencia de la norma: Es norma de aplicación general, con algunas excepciones que la misma ley establece, se reglamenta mediante la expedición de varios decretos que han regulado aspectos procedimentales, para hacer operante la contratación de las entidades publicas, precisando su contenido y alcance. Unifica a una sola categoría los contratos, es decir a contratos estatales, desapareciendo el denominado contrato de derecho privado de la administración. La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo queda como única competente para conocer de las controversias contractuales y procesos de ejecución. Establece el régimen de inhabilidades e incompatibilidades y de responsabilidad en todo el proceso de contratación. Acaba con la participación de los comités y de las juntas directivas en la adjudicación del contrato.

2 Determina que toda licitación debe ser pública, así como el acto adjudicación teniendo en cuenta el artículo 273 de la C.P., con esto desaparecen las licitaciones privadas. Iguala los procedimientos de licitación y concursos públicos, estipulando cuales son sometidos al procedimiento de licitación y cuales a concurso. Fija la necesidad de las cláusulas excepcionales o exorbitantes, para el servicio e interés públicos. Modifica los requisitos para contratar, teniendo en cuenta la normatividad de anticorrupción y principios de esta ley y, de las actuaciones administrativas contemplados en la Constitución Política y el código Contencioso Administrativo. Desconcentra la realización de licitaciones o concursos en cabeza del representante legal, con la facultad de delegar, total o parcialmente, la competencia para celebrar contratos. Crea el fenómeno del silencio administrativo positivo para las peticiones del contratista durante la ejecución del contrato. Implementa para las controversias contractuales los mecanismos de solución. Instituye el registro único de proponentes, bajo la dirección de las Cámaras de Comercio. Hay que tener claro, que las disposiciones del derecho civil y del comercial, en materia contractual son válidas en el contrato estatal, pues la ley 80 de 1993, en cuanto a ésta actividad de la administración pública, permite la aplicación de estas normas (civiles y comerciales), teniendo en cuenta la naturaleza y el objeto materia de contratación. Objeto y fines de la contratación estatal (ley 80/93) Cuál es el objeto de la Contratación Estatal? Dispone las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales; es decir, que la contratación estatal no sólo estará determinada por el acuerdo de voluntades que produce obligaciones, sino por todos aquellos procedimientos necesarios para llevar a cabo el nacimiento, perfeccionamiento, ejecución y liquidación de los contratos del Estado y sus entidades públicas. Los contratos estatales podrán ser celebrados entre una o más entidades públicas, como entre entidades y particulares; necesariamente, se requiere que exista una entidad pública como parte formadora del contrato, no existen contratos estatales celebrados entre particulares. Qué fines persigue el Estatuto Contractual vigente? Para los servidores públicos, son el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implican obligaciones.

3 Como fines se garantiza la observancia de las necesidades de la comunidad, para la búsqueda de la justicia social, primando el interés general sobre el particular, lo que demanda que se cumpla con los requerimientos del servicio público, donde sus funcionarios actuaran de acuerdo a lo determinado por la ley, con el propósito de lograr el bienestar general y el interés de la colectividad o satisfacción de necesidades colectivas. Cómo se llevar a cabo el Control de los fines de la contratación Estatal? Para que en el desarrollo de la actividad contractual, por parte de la administración se de el cumplimiento de los fines estatales, la propia ley recuerda el deber ser de sus funcionarios, los controles que se establecen a la contratación, las autoridades que deben ejercerlos y la concurrencia de la participación ciudadana; por lo tanto, deben encaminar su actividad a la transparencia, pulcritud y eficiencia, sin rasgos de abuso o desviación del poder, cumpliendo al tenor los procedimientos señalados y develando cualquier irregularidad que pueda opacar la función administrativa contractual. El funcionario público ejercerá su competencia exclusivamente para los fines previstos en la ley, que atienden al interés público, cuya búsqueda debe ser inminente en la actuación contractual. Sujetos de la contratación estatal Quiénes son sujetos activos de la contratación estatal? Para el reconocimiento de los sujetos activos en la contratación estatal, es necesario tener en cuenta algunos aspectos que determinan quiénes son, así como quiénes poseen capacidad o competencia; conceptos que ayudan a entender que, en la contratación administrativa intervienen dos partes: la entidad estatal, sujeto de derecho público en función administrativa, y los particulares, sujetos de derecho privado, colaboradores en el cumplimiento de los fines estatales, pero con un interés patrimonial (contraprestación y/o utilidad garantizada por el Estado). Además, la administración también puede contratar con otra persona de derecho público, es el caso de los contratos interadministrativos. Quién posee capacidad como sujeto de la contratación estatal? Es la faculta que tiene el particular para obligarse válidamente por sí misma y sin autorización de otro, en la contratación estatal, de conformidad con las normas del código civil y de comercio. Se refiere, entonces, a los contratistas como uno de los sujetos de la relación contractual, quienes deberán tener capacidad de acuerdo con los requerimientos de la ley, para poder celebrar contratos y obligarse con la administración pública. Quiénes poseen competencia dentro de la relación de la contratación estatal? Es la atribución legal que tiene la Entidad Estatal para dirigir la actividad o proceso contractual, es decir, para celebrar contratos y del funcionario con potestad para autorizarlos, aprobarlos y suscribirlos, quien expresa la voluntad de la administración. Las entidades estatales como los funcionarios tienen atribuida una competencia por la Constitución y la ley; con la cual pueden hacer lo que les está expresamente permitido, de lo contrario, todos los actos que produzcan fuera de su competencia no tendrán ningún valor. La competencia dice el tratadista ESCOLA se define diciendo que es la aptitud de obrar de las personas públicas o de sus órganos, especificándose los limites dentro de los cuales puede actuar válidamente complementa el autor no se debe

4 olvidar que la competencia no es una simple atribución de facultades y poderes ni una mera aptitud de obrar. Al contrario, la competencia entraña, para la autoridad que la tiene, un deber de obrar, que hace que ningún órgano administrativo pueda rehuir actuar respecto de una cuestión que es propia de su competencia, ni dejar de celebrar los actos jurídicos correspondientes para el cumplimiento de esa competencia, siendo esa actuación, de tal modo, una obligación ineludible (Héctor Jorge Escola, Compendio de derecho administrativo, Volumen II, ediciones Desalma, Buenos Aires, 1990, pág.624). La competencia atribuida por la ley, no es transferida de un órgano administrativo a otro sino en los casos previstos por la misma norma, pues la distribución de de atribuciones y poderes está diseñada no sólo para el cumplimiento de las actividades laborales sino por estrategia de finalidades administrativas y así poder brindar mayor eficiencia con proyección al interés público. Diagrama: Entidades estatales con competencia para contratar Fuente: Seminario de Actualización en Gestión Pública. Teniendo en cuenta el concepto de competencia Qué sucedería si se lleva a cabo la celebración de un contrato por funcionario que cree tener competencia pero que en realidad, no la tiene? La celebración de un contrato por funcionario incompetente, pero que creía que para el caso tenía la competencia, de acuerdo con la doctrina, generaría una responsabilidad de tipo extracontractual, no contractual; porque el contrato no se habría celebrado verdaderamente, lo que llevaría a la indemnización de los costos o gastos que ha afrontado el contratista hasta el momento en que consideró como válido el contrato. Cuando el funcionario es incompetente, el contrato será nulo, para lo que el artículo 48 de ley 80/93 dispone: La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria Dentro de la contratación estatal se puede dar la figura de la delegación?

5 Se destituyó e inhabilitó por 12 años al ex gobernador de Bolívar, por no haber ejercido VIGILANCIA A FUNCIONES DELEGADAS al Secretario de Salud y otros servidores, con destitución e inhabilidad de 13 años, por haber certificado el cumplimiento del contrato 014/03 sin que éste se haya ejecutado, lo que generó INCREMENTO patrimonial injustificado para el contratista (Capacitación en manejo de residuos sólidos en 31 municipios) La ley 80 de 1993 con el fin de agilizar la contratación Estatal, no solo concede al jefe de la entidad pública o su representante legal la competencia para llevar a cabo los procesos y la celebración de los contratos estatales, sino que además, otorga la autorización para delegar en los servidores públicos que desempeñen cargos directivos o ejecutivo o sus equivalentes la facultad de celebrar contratos y desconcentrar el desarrollo de licitaciones o concursos. Al funcionario que se ha delegado ésta competencia, podrá estar presente en todo el proceso e incluso en la adjudicación del contrato, de acuerdo a lo estipulado en la ley y el decreto 2150 de 1995, artículo 37. Qué Funcionarios a nivel Nacional son competentes para contratar? La competencia para dirigir licitaciones o concursos y para celebrar contratos estatales en los diferentes niveles nacionales según la ley esta distribuida así: Por la Nación, la competencia recae en el Presidente de la República, quien puede a su vez delegar por autorización constitucional y legal, en sus ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, gobernadores y alcaldes, y en cualquier funcionario del nivel directivo o ejecutivo (Ley 80/93 art.12 y Decreto 2150 art.37). Por el Departamento, la competencia la tiene el gobernador, quien es el representante legal y puede delegar los trámites contratación, en los términos establecidos por las normas (Ley 80/93 art.12 y Decreto 2150 art.37). Por los municipios, la competencia está en cabeza de los alcaldes, representantes legales de la entidad, con la facultad de delegar la actividad de contratación en funcionarios del nivel directivo o ejecutivo, que se limita a los secretarios de despacho y los jefes de departamento administrativo, de acuerdo a la ley 136 de 1994, artículo 92. Los entes descentralizados, en todos los niveles, tienen como funcionario competente al representante legal, quien puede delegar en funcionarios del nivel directivo o ejecutivo, sin ningún tipo de restricción. Los organismos o entidades estatales, que no tienen un representante legal, la competencia esta en el funcionario designado por la ley (Ley 80/93 art.11). Las asambleas departamentales, los consejos municipales, las personerías y las contralorías municipales, en virtud de la autonomía presupuestal que se les asigna, pueden contratar en nombre del departamento o municipio, si son una sección del Presupuesto General de la Nación; ésta facultad estará en cabeza de cada órgano, quien puede delegar en funcionarios del nivel directivo o quien haga sus veces; que es comúnmente, en el secretario de la corporación. Debe existir autorización para llevar a cabo la actividad contractual estatal?

6 Por autorizar al alcalde de Cali para comprometer vigencias futuras, la Procuraduría confirmó la suspensión por 60 días e inhabilidad especial por el mismo término contra siete concejales. Los concejales, integrantes de la Comisión de Presupuesto, autorizaron para comprometer vigencias futuras sin tener competencia legal para ello. La Ley Orgánica del Presupuesto, otorga esta facultad exclusivamente al Concejo Municipal. En consecuencia, la facultad para contraer compromisos con vigencias futuras solo podía ser expedida por EL CONCEJO EN PLENO. A pesar, de que cada una de las entidades estatales determinadas por la ley, cuentan con un funcionario público competente para llevar a cabo la dirección de la actividad contractual, en algunos debe existir la Autorización previa a la celebración del contrato otorgada por el órgano colegiado respectivo, de acuerdo con lo establecido por la Constitución y la ley; es así como el alcalde para celebrar un contrato debe ser autorizado por el consejo municipal (Art. 313, numeral 3º C.P. y Ley 136/94 art. 32); corresponde a las Asambleas Departamentales autorizar al gobernador.para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes y ejercer, pro tempore,. (Art º C.P.); y para el Presidente será el Congreso quien tiene la función de conceder autorizaciones al Gobierno para celebrar contratos, negociar empréstitos y enajenar bienes nacionales (Art º C.P.). La doctrina y la jurisprudencia han determinado que se debe exigir la autorización previa para la actividad contractual solo en los casos que determina la Constitución; es decir, que no se requiere autorización en los demás casos, pero como requisito constitucional y de validez del contrato, éste es expreso y debe exigirse en el momento que se requiera. Qué particulares tienen capacidad para contratar con el Estado? La capacidad de la que gozan los particulares; como aptitud legal para poder participar en el proceso contractual, celebrar contratos y obligarse con la administración pública; de acuerdo con el artículo 6º de la ley 80/93, faculta para tal efecto no sólo a personas naturales, sino a consorcios y uniones temporales, como a personas jurídicas nacionales o extranjeras, éstas últimas con el requisito adicional de acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más de permanencia. Por lo tanto, es necesario conocer un poco más del ámbito de la capacidad contractual, así: Todas las Personas Naturales tienen capacidad para contratar? Conforme a lo establecido por la ley civil es principio general que todas las personas se presumen capaces, excepto aquellas que la ley declara incapaces; es decir, que siendo personas naturales serán capaces de celebrar contratos, todas aquellas que tienen la facultad para obligarse por sí mismas sin la autorización de otra. La incapacidad se origina en la condición propia de la persona, como: la edad; en persona natural menor de diez ocho años, genera incapacidad contractual absoluta; la salud; el artículo 1505 del código civil estipula que los dementes o sordomudos que no pueden darse a entender por escrito y, los judicialmente declarados interdictos por enfermedad mental o por disipación, se genera una incapacidad contractual relativa. Finalmente, por el hecho de estar incurso en una causal de inhabilidad o incompatibilidad, para lo cual la ley indica que personas no pueden celebrar contratos con entidades estatales, así sean capaces para celebrar otros actos jurídicos de su diario vivir.

7 Las incapacidades particulares se amplían en la medida que el estatuto contractual coloca limitantes para la celebración de algunos contratos, como en el contrato de prestación de servicios donde se puede contratar exclusivamente con personas naturales, cuando las actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados (artículo 32 numeral 3º), se observa que se impide a la persona jurídica celebrar este tipo de contrato, cuando se trate de las actividades relacionadas con la administración y funcionamiento o trabajo ordinario de la entidad en las actividades señaladas por el artículo 32. Sin embargo, se debe aclarar que el contrato de prestación de servicios puede ser celebrado con personas jurídicas cuando el objeto del contrato así lo requiera como por ejemplo el contrato para la vigilancia y seguridad. Personas Jurídicas Cómo se determina la capacidad de las personas jurídicas? La capacidad de las personas jurídicas para contratar está ceñida a su objeto social, de manera que, únicamente pueden celebrar contratos en aquello que su objeto les permite de acuerdo a los estatutos. Las personas jurídicas nacionales deberán acreditar el certificado de existencia o constitución y representación legal. Las personas jurídicas extranjeras deben cumplir los mismos requisitos y tendrán en cuenta los exigidos por el código de comercio y el código civil, según sea el caso. Las personas jurídicas están cobijadas por el régimen de inhabilidades e incompatibilidades? Las personas jurídicas también pueden incurrir en causales que las inhabilitan para contratar como: el no estar inscrita en el Registro único de Proponentes, cuando así lo exija el contrato; haber sido sancionada por actuar de mala fe para la inscripción en el Registro de Proponentes, conducta que genera una inhabilidad por diez (10) años; no haber firmado un contrato que le hubiere sido adjudicado; cuando se haya dictado medida de aseguramiento contra su representante legal, como consecuencia de los hechos u omisiones relacionados con su actuación contractual (artículo 58 6 Ley 80/93). Consorcios Qué son los consorcios? Con capacidad legal para celebrar contratos estatales, además están los consorcios, que se forman por la unión de dos o más personas que articulan esfuerzos, capacidad financiera o técnica, para presentar conjuntamente una misma propuesta para la adjudicación, celebración, ejecución y cumplimiento con la mayor eficiencia de un contrato. Surgen por el hecho de la presentación conjunta de una oferta ante la entidad estatal. Los integrantes de un consorcio deben suscribir un documento de su unión como consorcio para la contratación; pero las obligaciones que contraen con la entidad estatal serán aquellas contenidas en el documento presentado con la oferta, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones de la propuesta y del contrato; es decir, que la entidad estatal, podrá requerir el cumplimiento por la totalidad de las obligaciones asumidas a cualquiera de los integrantes del consorcio. Sin embargo, la entidad estatal debe observar con detenimiento, cuidado y como algo fundamental el acuerdo consorcial, que es aquel donde los integrantes del consorcio estipulan las reglas de participación, claras y precisas para el manejo del contrato y se convierten en la reglamentación del consorcio. Este acuerdo es la guía, para entidad

8 estatal al momento de ejercer alguna potestad frente a los miembros del consorcio, en la ejecución del contrato. Qué es acuerdo consorcial? Este documento establece las relaciones entre los consorciados y su responsabilidad, debe indicar que aportará cada uno en la ejecución del contrato, comenzando con el capital, la maquinaria y el personal especializado en el desarrollo del mismo; la responsabilidad por las obligaciones que se contraen, como medio de efectividad frente a ellos y a terceros, porque ante la entidad estatal la responsabilidad es solidaria. Así mismo, deberán designar la persona que representará al consorcio ante la entidad y que facultades le confieren; el será el encargado de gestionar los asuntos relacionados con la ejecución del contrato ante la administración, pero no lo hará en la calidad de representante legal, pues los consorcios no tiene personería jurídica; sino como administrador, coordinador y comunicador de las decisiones administrativas que se tomen en el desarrollo del contrato. Para la administración es importante este acuerdo consorcial, en la medida que de exigirse una responsabilidad u obligación específica, que este en cabeza de un determinado integrante del consorcio, de acuerdo con el documento, es a él a quien se debe requerir el cumplimiento de la obligación como primera opción, a pesar de que la solidaridad le permite a la entidad hacer exigible al obligación a cualquiera de los miembros del consorcio. Con la conformación del consorcio se forma una persona jurídica? Los consorcios no son personas jurídicas, pero en su conformación pueden existir personas jurídicas y personas naturales; la actividad que se realiza es conjunta entre ellos y la participación económica dependerá del compromiso adquirido en el acuerdo de participación enunciado en la propuesta y sujeto al tratamiento tributario que la ley da a la persona contribuyente que hace parte del consorcio y no al consorcio. La participación se indicará de forma especifica o en un porcentaje, con el fin de que la entidad estatal pueda vigilar el cumplimiento de las obligaciones o imponer las sanciones previstas en el contrato por el incumplimiento, la más lesiva es la caducidad que conlleva a la inhabilidad para contratación futura. Quién debe firmar el contrato estatal una vez celebrado con el consorcio y cómo se asume la responsabilidad? Una vez celebrado el contrato, debe ser firmado por cada uno de los integrantes del consorcio y así será la actuación en la ejecución del mismo, pues, la responsabilidad y el cumplimiento de las obligaciones estarán a cargo de cada integrante, y no del consorcio, como contratista. Pero ante la entidad estatal por mandato de la ley la responsabilidad es solidaria y por tanto, las sanciones que se imponen las asumen y cumplen solidariamente todos los integrantes del consocio. Por ello, si se llegara a declarar la caducidad del contrato, donde la única causal es el incumplimiento grave de las obligaciones del contratista (art.18, ley 80/93), esto trae como consecuencia la terminación del contrato; lo que aplica tanto para el miembro del consorcio incumplido como el que ha cumplido con todas sus obligaciones de acuerdo a la participación, aquí la terminación ocurre para todas las partes del contrato; que conlleva además, al consorcio como contratista la sanción de inhabilidad para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con entidades estatales por el lapso de cinco años. En cuanto a ésta inhabilidad para cada uno de los integrantes del consorcio, la doctrina sostiene que debe evaluarse el comportamiento individual y su incidencia en la declaratoria de caducidad del contrato; teniendo en cuenta el acuerdo consorcial; pues si se puede determinar con certeza que actividad o actividades se incumplieron,

9 a cargo de quién y, que dan lugar a la declaratoria de caducidad, él será el inhabilitado para la contratación futura, hecho que debe quedar estipulado en el acto de caducidad; y no para aquel o aquellos miembros del consorcio que cumplieron juiciosamente con la ejecución del contrato. Es claro, que para poder aplicar esta teoría debe existir individualización de la participación de cada integrante y no por porcentajes, que no dan lugar a establecer la responsabilidad plena y, por lo tanto; la sanción sería para todos sin excepción. Cómo se determina la capacidad de contratación (K) de los consocios? Con relación a la capacidad de contratación (K), de los consorcios o uniones temporales, esta corresponde a la que ostente cada uno de los integrantes del consorcio o unión temporal, y aunque, el consorcio ni la unión temporal, no están obligados a inscribirse en el registro de proponentes, si es obligación de los miembros o participes estar inscritos, clasificados y calificados en este registro, lo que permite conocer su capacidad real para la ejecución de un contrato. Qué sucede cuando celebrado el contrato estatal con un consorcio, uno de los miembros del mismo no puede continuar en el consorcio? Respecto de alguna inhabilidad o incompatibilidad que surja en uno de los miembros de un consorcio o unión temporal, éste cederá su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante. Se prohíbe de manera taxativa la cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal. Explica la jurisprudencia que Se trata de evitar en tales casos que el contratista, pese a su situación, prosiga vinculado contractualmente con el Estado, o que el aspirante a serlo continúe tomando parte en los procesos de adjudicación y selección, y ello independientemente de si la persona incurrió en la causal correspondiente por su propia voluntad o por un motivo ajeno o externo a su deseo, puesto que la ley parte del supuesto, enteramente ajustado a la Carta de que en las aludidas condiciones, de todas maneras no es posible ya la contratación, por lo cual debe interrumpirse si se ha iniciado, o impedir que se perfeccione con el afectado en el evento que todavía no exista vinculo contractual. Las previsiones mencionadas no tienen, pues, un sentido sancionatorio sino el carácter de reglas objetivas, correspondientes a situaciones de la misma índole, en guarda de la pureza y transparencia de la contratación administrativa (C. Const., Sent. C 221, mayo 16/96. Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo). Uniones Temporales Cuál es tratamiento normativo de las Uniones Temporales y la diferencia con los consorcios? El tratamiento que la normatividad le da a las Uniones Temporales es el mismo que para los consorcios, la diferencia radicalmente se encuentra en el efecto que se genera en cuanto a las sanciones que por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal, a pesar de que la responsabilidad es solidaria. Cómo se crea una Unión Temporal? La Unión Temporal, se origina en la presentación conjunta de una propuesta, para la adjudicación celebración y ejecución de un contrato. Busca facilitar la participación conjunta de los proponentes nacionales y extranjeros, donde cada participante asume las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones que adquirió al momento de establecerse el acuerdo para la unión, y que quedaron bajo su tutela, por ello, debe asumir los efectos de los actos sancionatorios los cuales se impondrán de acuerdo a su participación o compromiso, a pesar de que la ley determina que puede exigirse el

10 cumplimiento de las obligaciones a cualquiera de los miembros de la unión, pues, responden solidariamente. La ley 80 de 1993, establece que cada integrante debe indicar claramente los términos y extensión de su participación, tanto en la propuesta como los compromisos u obligaciones en la ejecución del contrato, una vez establecidos no pueden ser modificados estos parámetros sin la previa autorización de la entidad estatal. Así mismo, deberán designar la persona que los representará y convendrán las reglas que regulan las relaciones entre ellos y su responsabilidad. Cómo se asume la responsabilidad en las Uniones Temporales? Dentro de esta figura hay que observar que la responsabilidad es dividida entre los integrantes de la Unión Temporal, cada uno responderá por su incumplimiento ante las obligaciones derivadas de la propuesta o ejecución del contrato; pero la entidad estatal puede hacer exigible, por la solidaridad establecida para el cumplimiento del las obligaciones, a cualquiera de los miembros de la Unión, el cumplimiento, esto con el fin de buscar que no se cause ningún traumatismo en la ejecución del contrato y evitar que se llegue a la terminación del contrato por medio de la declaratoria de caducidad; así las sanciones se impongan de acuerdo a la participación de cada uno de los integrantes de la Unión Temporal. Qué otras características tienen las Uniones Temporales? Como se anotó anteriormente, las Uniones Temporales tienen el mismo régimen que los consorcios, por lo tanto, en todo lo demás son iguales; entre otros aspectos: No son personas jurídicas, por esta razón, no tienen un representante legal. Pero en su conformación pueden existir personas naturales y personas jurídicas, nacionales o extranjeras. No están obligadas a la inscripción en el Registro de Proponentes. Esta es una responsabilidad de cada uno de los integrantes la Unión, quienes deben estar inscritos, clasificados y calificados. En cuanto al régimen tributario, tanto los Consocios como las Uniones Temporales, se someten a la normatividad de las sociedades sin que hay doble tributación. No son contribuyentes al impuesto a la renta, ni responsable del IVA. Los miembros de la Unión son los responsables por los impuestos y la retención. Régimen de Inhabilidades e Incompatibilidades En qué consiste el Régimen de Inhabilidades e Incompatibilidades? Con el fin de evitar los favoritismos, el tráfico de influencias, preservar la moralidad pública y hacer más transparente la función administrativa en materia de contratación estatal, la ley 80 de 1993, en el artículo 8º, señala taxativamente las causales que impiden la celebración de contratos con entidad pública. Estas son las denominadas inhabilidades e incompatibilidades, que tienen un soporte constitucional y un tratamiento legal y, se determinan tanto para celebrar el contrato como para participar en el proceso de licitación o concurso para la escogencia del contratista; es decir que quien este incurso en una de las causales de inhabilidad e incompatibilidad no puede participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos con entidad estatal. Las inhabilidades e incompatibilidades cobijan a determinadas personas; como al contratista que, estará incurso en inhabilidades, por el desarrollo de conductas anteriores o por inconvenientes legales. Por vínculo de parentesco, matrimonio o unión libre, se puede presentar incompatibilidad en el servidor público con capacidad de

11 decisión contractual. Por prohibición legal o expresa se puede dar incompatibilidad en el funcionario público. Antes de entrar en el estudio de cada una de las inhabilidades e incompatibilidades es necesario definir lo que se entiende por Inhabilidad e incompatibilidad, a pesar de que la ley desde su proyección proporciona una definición genérica, dándole el mismo alcance a dichos conceptos. Qué son las inhabilidades? Las inhabilidades son de carácter preventivo y se predican de un individuo que no puede ejercer un cargo específico o celebrar un contrato por concurrir en él circunstancias, o inconvenientes legales, que en opinión del legislador lo hacen no idóneo para el ejercicio de una función determinada. Por ejemplo, haber sido condenado en cualquier época por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, descalifica a un individuo para el ejercicio de la función pública. Qué se entiende por incompatibilidades? Las incompatibilidades, establecen límites y excepciones a la actividad del servidor público y buscan que no se confunda o entre en conflicto, el interés privado con el interés publico. Se definen como conductas o actividades en las que no puede incurrir el servidor público en la medida que resultan incompatibles con la función pública. Este régimen busca evitar que el funcionario pueda valerse de la influencia inherente a su función para derivar cualquier tipo de provecho, personal o de tercero. Es decir, se relacionan con el ejercicio de un cargo y en forma simultánea con el acaecimiento de un hecho, por ejemplo, la incompatibilidad prohíbe a los servidores públicos elegidos o nombrados contratar con entidades estatales, en ejercicio de su cargo. Cuándo se incurre en inhabilidades e incompatibilidades? Entonces, de acuerdo con el artículo 8º del estatuto, no pueden participar en licitaciones o concurso ni celebrar contratos con entidades estatales: a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes. Las personas (los servidores públicos como los particulares interesados en el proceso de contratación) cobijadas por el régimen específico de inhabilidades e incompatibilidades establecido en el propio ordenamiento jurídico. Por ejemplo las inhabilidades e incompatibilidades establecidas como prohibiciones e impedimentos y excepciones para contratar de los congresistas, diputados y concejales, estos últimos con una extensión de seis (6) meses más, una vez aceptada su renuncia. Como sucedió con el alcalde de Villavicencio (Meta), destituido e inhabilitado por 11 años al por violación del régimen de inhabilidades, quien se posesionó y se desempeñó como alcalde, pese a que durante el año inmediatamente anterior suscribió varias ordenes de prestación de servicios con el Hospital Departamental de Villavicencio para ejercer funciones como médico especialista en neurología, circunstancia que lo inhabilita legalmente para ocupar el cargo municipal. b) Quienes participaron en las licitaciones o concursos o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados. Se relaciona estrictamente con el contratista, concursante o licitante, que estando inhábil constitucional o legalmente, hizo parte de una actuación contractual o celebro contrato; conducta que vicia de nulidad absoluta la actuación como el contrato, sin dejar de lado la responsabilidad penal (por falsedad) a que hubiere lugar. La sanción administrativa, se extenderán por un término de cinco (5) años contado a partir de la fecha de

12 ocurrencia del hecho de la participación en la licitación o concurso, o de la de celebración del contrato, o de la de expiración del plazo para su firma. c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad. La declaratoria de caducidad de un contrato, es dada por la administración cuando por el incumplimiento del contratista afecta de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencia que puede conducir a su paralización, entonces, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre; declarando su caducidad, y como consecuencia para el contratista es la inhabilidad para futuras contrataciones con el Estado, que como sanción se extenderá por un término de cinco (5) años contado a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad. d) Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución. La administración no puede tener entorpecimiento en el cumplimiento de los fines estatales y además, debe ser moralmente consciente de lo importante de su actividad que obliga a desplegarse con eficiencia y eficacia. Esta causal tiene como consecuencia una sanción de inhabilidad de cinco contados a partir de la ejecutoria de la sentencia que impuso la pena o del acto que dispuso la destitución; si la causa no es originada en responsabilidad contractual; porque si la destitución viene como consecuencia de la responsabilidad contractual de acuerdo con el artículo 58 3, la inhabilidad es por diez años. A igual sanción estarán sometidos los particulares declarados responsables civil o penalmente por hechos u omisiones antijurídicos en la actividad contractual (diez años de inhabilidad). e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado. Hace relación al proponente que ha dejado de suscribir el contrato correspondiente, sin que exista justa causa, en el término estipulado en el pliego de condiciones, términos de referencia o en el acto de adjudicación, genera inhabilidad para volver a contratar que se extenderá por un término de cinco (5) años contados a partir de la de expiración del plazo para su firma, sin perjuicio de las demás sanciones pertinentes (art ). Se está sancionando es el incumplimiento de la oferta; pues podía darse el caso que una vez adjudicado el contrato el oferente, observara que las utilidades no eran las que pretendía obtener y simplemente no firmaba o desaparecía para no dar cumplimiento o a su propuesta. Esta causal evita que se den perjuicios a la administración y a la comunidad, dando un alcance represivo a las ofertas que se presentan, sin dejar de lado la exigencia de la garantía de seriedad de la propuesta. El contratista podría alegar causas justificadas para la no suscripción del contrato, como en aquellos eventos que se constituyen la fuerza mayor o el caso fortuito. Así por ejemplo, un terremoto, una inundación, una avalancha, que originan la pérdida de maquinarias y elementos para ejecutar el contrato. La retención o secuestro de la persona por grupos al margen de la ley o, por determinaciones de la autoridad que no eran previsibles o evitables, casos en los cuales probadas plenamente tales causas, no podrá hacerse efectiva la sanción. f) Los servidores públicos. La Constitución Política, establece en el artículo 127º Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales. Esta es una incompatibilidad para contratar con las entidades estatales o

13 particulares que ejerzan funciones públicas debido a la envestidura que ostentan los funcionarios públicos, una incompatibilidad que se mantiene durante el ejercicio del cargo o desempeño de funciones públicas o del período constitucional o legal respectivo. Los servidores públicos que carecen de facultad decisoria, por la naturaleza misma de sus funciones, al momento de desvincularse del cargo o empleo, desaparece inmediatamente la inhabilidad. Pero si el contrario son funcionarios de la administración con dirección y manejo miembros de juntas o consejos a nivel directivo, asesor o ejecutivo de las entidades contratantes, la incompatibilidad se extiende por el término de un año, contado a partir de la fecha de la desvinculación o retiro; igual que para los congresistas. En los concejales la incompatibilidad se extiende hasta por seis meses más después de aceptada la renuncia. g) Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o concurso. Es una inhabilidad, que se configura por lazos afectivos o de parentesco, en razón de la presentación de varias propuestas y busca evitar que en caso de adjudicación y celebración del contrato, se pueda dar beneficios a personas por la relación afectiva e intereses que los unen, lo que rompería la imparcialidad, la selección objetiva del contratista, afectando la moralidad de la contratación. Se inicia la inhabilidad por los cónyuges o compañeros permanentes y es lógico; porque existen vínculos afectivos, como protección particular de intereses que los unen y que conducirían en la adjudicación de un contrato a obtener un provecho familiar, impidiendo ser transparentes al momento de tomar la decisión o de inferir en ella. Lo mismo sucede frente a los padres, hijos, abuelos, nietos o hermanos (personas que conforman el segundo grado de consanguinidad). Igualmente, con estos mismos parientes, pero del lado del cónyuge o compañero permanente; pues ellos, forman el segundo grado de afinidad. h) Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación o concurso. Es una inhabilidad por vínculos de parentesco de consanguinidad o afinidad según el caso, del representante legal o de cualquiera de los socios de una sociedad con aquél o alguno de éstos, de la sociedad que formalmente haya presentado propuesta para la misma licitación o concurso. La inhabilidad se configura es para la sociedad que presenta con posterioridad la o las propuestas, por razón del parentesco existente entre aquellas personas naturales. Esta inhabilidad es aplicable a sociedades distintas de las anónimas abiertas, como: anónimas cerradas, de responsabilidad limitada, en comandita, etc., por que sus acciones no están puestas en la bolsa de valores, no se pueden vender al público, ni el número de socios supera al determinado para las sociedades anónimas abiertas. i) Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria. La sanción más grave que puede imponerse a un contratista es la de la caducidad, y la ley 80 de 1993, impone inhabilidad para contratar, no solo a quienes dieron lugar a la caducidad, persona

14 natural o jurídica, sino también a los socios de las sociedades de personas a las que se les haya declarado la caducidad, al igual que las sociedades de personas de las que ellos formen parte después de la declaratoria, ya sean porque constituyen una sociedad nueva o porque fueron admitidos como socios en las ya existentes. Esta inhabilidad se extiende por el término de cinco años, contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad. La cláusula de caducidad, de acuerdo con la ley 80 de 1993, tiene una estipulación restringida pues solo puede consagrarse en el contrato de obra, la concesión de bienes del Estado, el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal y la prestación de servicios públicos. 2o. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva: a) Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad solo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro. Esta incompatibilidad evita que el exfuncionario que ocupaba el cargo, pueda utilizar las influencias para contratar. Estará inhabilitado por un año, contado a partir de la fecha de desvinculación del mismo. b) Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante. Son vínculos de familiaridad, en los grados que estipula el estatuto, los que originan inhabilidad en los parientes de los servidores públicos, que ejercen funciones en los niveles directivo, asesor y ejecutivo, o sus equivalentes (control interno, auditores)l los contralores, o de los miembros de la junta o consejo directivo (entes descentralizados), porque pueden quebrantar la objetividad y transparencia y, comprometer intereses personales en la toma de decisiones. c) El cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal. Inhabilidad generada por el vinculo afectivo, y que busca que no se rompa la moralidad de la contratación estatal, por influencia o toma de decisiones que comprometen intereses particulares o se influya en las áreas que pueden adjudicar o celebrar el contrato. Por infringir el régimen de inhabilidades, la Procuraduría General de la Nación destituyó e inhabilitó por 10 años a la ex alcaldesa de Santiago de Tolú (Sucre). La ex mandataria se inscribió, salió electa y se posesionó en dicho cargo para el periodo noviembre 2003 a diciembre de 2005, a sabiendas de que estaba infringiendo la ley porque seguía conviviendo con su ex esposo, quien fue alcalde de Tolú en la administración inmediatamente anterior, hecho que se constituye en causal de inhabilidad. Señala el fallo que el divorcio solo existía en el papel d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o

15 los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo. Se señala dos clases de inhabilidades que se dan de la siguiente manera: 1) De las personas jurídicas a que hace referencia la norma, para participar en licitaciones o concursos o contratar con la entidad estatal cuando el servidor publico vinculado a ésta en los cargos del nivel directivo, asesor o ejecutivo o miembro de la junta o consejo directivo) desempeño en aquellos los mismos compromisos; esta es la regla general. La excepción es el supuesto contemplado en el parágrafo 1º del artículo 8º no se aplicará en relación con las corporaciones, asociaciones, fundaciones y sociedades allí mencionadas, cuando por disposición legal o estatutaria el servidor público en los niveles referidos debe desempeñar en ellas cargos de dirección o manejo. 2) Cuando la cónyuge, compañero o (a) permanente o los parientes del servidor público de la entidad estatal contratante en los grados que determina la ley, tengan participación o desempeñen cargos de dirección o manejo en las referidas personas jurídicas. e) Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad sólo se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada. Incompatibilidad que tiene su fundamento en la vinculación estatutaria que impide el aprovechamiento indebido de la posición para el logro de intereses personales. Esta incompatibilidad es sólo frente a la entidad en la cual cumplen sus funciones, pudiendo contratar en los otros niveles de la administración. Excepciones a las inhabilidades e incompatibilidades Se pueden presentar excepciones al Régimen inhabilidades e incompatibilidades? No quedan cobijados por las causales de inhabilidad e incompatibilidad para contratar con el Estado las siguientes personas: Las personas que contraten por obligación legal. Estando la persona inhabilitada para celebrar contratos con el Estado, la ley misma le impone la obligación para contratar. Cuando sean las únicas personas que puedan suministrar los bienes o prestar el servicio, por ejemplo, cuando el Estado necesita un inmueble de propiedad de un servidor público, para una obra pública; se presentan dos alternativas: llegar a un acuerdo de voluntades con el funcionario o llevar a cabo una expropiación. Si se da el acuerdo con el funcionario, podrá celebrarse el contrato, sin que exista nulidad alguna por la presencia de la inhabilidad, pues ésta desaparece por la situación excepcional. Cuando la persona lo haga para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el presente estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los soliciten. La excepción se hace para que las personas que están inhabilitadas por la ley para celebrar contratos con entidades estatales, puedan gozar de los servicios que presta el Estado para todas las personas, como son los servicios públicos. Cuando se habla de bienes que se ofrezcan al público en igualdad de condiciones como los bono o acciones que otorgue el Estado al mercado. Las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario. Podría ser el caso que los usuarios de una entidad prestadora de servicios públicos, eligieran el representante legal de una persona jurídica sin animo de lucro para que los representara. La persona jurídica sin ánimo