2. LAS CAUSALES DE NULIDAD E INEFICACIA NO SON LAS MISMAS 2

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1 NULIDAD E INEFICACIA SON LO MISMO? ANÁLISIS PRÁCTICO PARA SUS USOS CORRECTOS Manuel Fernando Nagatome Espinoza 1 Sumario: 1. INTRODUCCIÓN. 2. LAS CAUSALES DE NULIDAD E INEFICACIA NO SON LAS MISMAS. 3. EFECTOS DE LA NULIDAD Y DE LA INEFICACIA. 4. NO TODO ES ERRADO: PROPUESTA DE CAMBIO. 5. CONCLUSIONES 1. INTRODUCCIÓN Muchos lectores podrían pensar que el tema propuesto en el presente artículo deviene en un esfuerzo ocioso; sin embargo, la experiencia profesional me ha llevado a concluir que las figuras de la nulidad e ineficacia se emplean indistintamente, como si de figuras iguales se tratará. Basta con revisar algunas demandas arbitrales vinculadas a temas de Contratación Pública o demandas contencioso administrativas en las que se proponen pretensiones de nulidad y/o ineficacia de un acto administrativo. Esta forma de proponer el petitorio de la demanda, si bien muchas veces, pretende superar ambigüedades en contextos técnicos y abarcar un ámbito de análisis mayor, lo cierto es que su uso es inadecuado, ya que las figuras objeto de análisis tienen efectos diferentes y son distintas las causales que las motivan. En ese sentido, el presente artículo pretende abordar, lo que a criterio del autor, es una desacertada práctica en la forma de proponer las demandas, ya sea en sede judicial o arbitral. 2. LAS CAUSALES DE NULIDAD E INEFICACIA NO SON LAS MISMAS 2 Conforme fue señalado en la introducción, una de las cuestiones que permite diferenciar a las figuras de la nulidad e ineficacia son las causales que las motivan. En lo que se refiere a la nulidad el artículo 10 de la Ley N 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG ), dispone que son causales de nulidad del acto administrativo, las siguientes: 1 2 Abogado por la UPC. Diplomado en Contratación Pública, Universidad ESAN. Diplomado en Derecho Administrativo, CAL. Diplomado en Derecho de la Construcción, Universidad del Pacífico. Diplomado en Arbitraje, Universidad de Lima. Becario del Curso de Especialización en Telecomunicaciones, OSIPTEL. El presente artículo no pretende hacer un análisis exhaustivo de las causales que motivan la nulidad o ineficacia de un acto administrativo, debido a que ello superaría los alcances del presente trabajo. 1

2 Artículo 10.- Causales de nulidad. Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: 1) La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias. 2) El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el artículo 14. 3) Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o trámites esenciales para su adquisición. 4) Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la misma. En línea con lo anterior, debemos señalar que la nulidad es la sanción que el ordenamiento jurídico impone a aquellos actos administrativos no susceptibles de conservación. Al respecto, debemos entender por actos administrativos no susceptibles de conservación aquellos que se encuentran afectados por vicios trascendentales como los emitidos en manifiesta contravención al ordenamiento jurídico o aquellos que no cumplen con los elementos de validez previstos en el artículo 3 de la LPAG. De manera ilustrativa, podemos señalar que son actos administrativos no susceptibles de conservación por ejemplo: una resolución de sanción que en el marco de un procedimiento administrativo sancionador no haya respetado las reglas de un debido proceso (que se haya impuesto la sanción sin que se permita al supuesto agente infractor presentar sus descargos u ofrecer pruebas en la etapa de investigación). También podemos entender como un acto administrativo no susceptible de conservación a aquella resolución que no se encuentre debidamente motivada o que el agente emisor no tenga competencia para emitir dicho acto, o que no se haya observado el procedimiento regular para su emisión. En todos los ejemplos mencionados encontramos un elemento común que es que estos actos administrativos se encuentran afectados por vicios graves que a criterio de nuestro ordenamiento se sancionan con nulidad conforme al artículo 10 de la LPAG. Sin perjuicio de lo anterior, a fin de dejar claro cuándo estamos o no frente a un vicio que importe la no conservación del acto administrativo, debemos referir que el acto administrativo se puede conservar en aquellos casos en que el error o vicio pueda ser objeto de una enmienda por parte del órgano emisor, conforme a lo dispuesto en el artículo 14 de la LPAG 3. 3 Artículo 14.- Conservación del acto 14.1 Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascendente, prevalece la conservación del acto, procediéndose a su enmienda por la propia autoridad emisora. 2

3 Podemos señalar como supuestos de vicios no trascendentes, por ejemplo, a errores ortográficos, tipográficos o errores aritméticos susceptibles de subsanación como es el caso de una resolución de sanción que por error hizo un cálculo equivocado de una UIT, pero los fundamentos para la imposición de la sanción son correctos. En ese sentido, nuestro ordenamiento jurídico no sanciona con nulidad aquellos actos administrativos que adolezcan vicios que pueden ser subsanados ya que privilegia la eficacia del acto sobre aquellas formalidades que no incidan sobre el razonamiento interno del acto, sino sobre aspectos externos que pueden ser verificados y corregidos por la administración sin afectar la esfera jurídica de ningún administrado. En consecuencia, cuando se demanda la nulidad de un acto administrativo es porque dicho acto se encuentra incurso en alguna de las causales previstas en el artículo 3 de la LPAG. De otro lado, en lo que a ineficacia de los actos administrativos se refiere, Morón Urbina señala lo siguiente: Un acto administrativo carece de eficacia mientras no sea notificado a su destinatario o publicado, pero en cambio no por ello se encuentra privado de validez. La transmisión (en cualquiera de sus formas) constituye la condición jurídica para iniciar la eficacia del acto administrativo. El objetivo, el fin, la integración del acto administrativo, se concreta, desde el momento en que el interesado a quien va dirigido, toma conocimiento de su existencia. Es entonces, cuando la actuación adquiere eficacia, no antes ni después. ( ) Para la eficacia del acto administrativo, requiere ser puesto en conocimiento de los sujetos a los cuales se dirige, a quienes pretende obligar y a los que tengan interés en el asunto, o a quienes por cualquier otra razón sea pertinente hacérselo conocer. Solamente de esa manera se puede afirmar el acto trasciende del ámbito meramente interno del emisor hacia el resto de personas circundantes 4. (Resaltado agregado) Son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes, los siguientes: El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas en la motivación El acto emitido con una motivación insuficiente o parcial El acto emitido con infracción a las formalidades no esenciales del procedimiento, considerando como tales aquellas cuya realización correcta no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisión final en aspectos importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del administrado Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de no haberse producido el vicio Aquellos emitidos con omisión de documentación no esencial 14.3 No obstante la conservación del acto, subsiste la responsabilidad administrativa de quien emite el acto viciado, salvo que la enmienda se produzca sin pedido de parte y antes de su ejecución. 4 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica, p

4 En línea con lo anterior, normativamente el artículo 16 de la LPAG ha dispuesto lo siguiente: Art Eficacia del acto administrativo. 1) El acto administrativo es eficaz a partir de que la notificación legalmente realizada produce sus efectos, conforme a lo dispuesto en el presente capítulo. 2) El acto administrativo que otorga beneficio al administrado se entiende eficaz desde la fecha de su emisión, salvo disposición diferente del mismo acto. De acuerdo a lo anterior, tenemos que la eficacia o ineficacia de un acto administrativo dependerá de la exteriorización del acto administrativo a través de su notificación. De esta manera, por ejemplo una resolución de sanción devendrá en obligatoria siempre que dicha resolución sea notificada al administrativo; es decir, cuando se le haga conocer de la sanción impuesta. Caso contrario, nos encontraremos frente a un acto administrativo ineficaz por ejemplo, cuando la notificación ha llegado a un domicilio diferente al del administrado destinatario. En consecuencia, puede existir un acto administrativo válido, observando las exigencias de validez del artículo 3 de la LPAG; sin embargo, dicho acto administrativo deviene en ineficaz si únicamente se encuentra en el ámbito interno de la Entidad Pública, careciendo de fuerza vinculante respecto a los administrados destinatarios. 3. LOS EFECTOS DE LA NULIDAD Y DE LA INEFICACIA NO SON LOS MISMOS Conforme fue expuesto en el punto anterior, nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 10 de la LPAG ha recogido los supuestos o causales que se pueden invocar para la declaración de nulidad de un acto administrativo, situación que nos lleva a analizar las consecuencias de dicha nulidad. De acuerdo al numeral 1) del artículo 12 de la LPAG, la declaración de nulidad tendrá efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto, salvo derechos adquiridos de buena fe por terceros, en cuyo caso operará a futuro. De esta manera, un acto administrativo declarado nulo no es susceptible de producir efectos jurídicos, es como si nunca hubiera existido. Al respecto, Danós Ordoñez señala que, ( ) la declaratoria de nulidad de un acto administrativo no sólo supone la extinción del mismo, sino que surte efectos desde su nacimiento, con carácter declarativo y efectos ex tunc. 4

5 ( ) la declaratoria de nulidad de un acto administrativo, tanto en sede administrativa como jurisdiccional, poseerá siempre eficacia retroactiva, retomándose sus consecuencias a los efectos producidos antes de la emisión del acto invalidatorio 5. (Resaltado agregado). De acuerdo a lo anterior, un acto administrativo declarado nulo supone la extinción de sus efectos, desde su emisión, como si este acto administrativo nunca hubiese existido. De otro lado, en lo que a la ineficacia se refiere, el numeral 1) del artículo 16 de la LPAG refiere que el acto administrativo es eficaz a partir de que la notificación legalmente realizada produce sus efectos; contrario sensu, si la notificación no se lleva a cabo o es practicada de manera defectuosa el acto administrativo deviene en ineficaz, es decir que no produce efectos jurídicos. De esta manera, un acto administrativo ineficaz o lo que es lo mismo, un acto administrativo no notificado o notificado defectuosamente no surte efectos, ya que el acto administrativo no se ha exteriorizado. En consecuencia, en la nulidad, el acto administrativo deja de existir retrotrayéndose la situación a la fecha de su expedición, mientras que en el caso de la ineficacia, el acto administrativo existe y es válido pero no ha sido notificado o ha sido notificado defectuosamente. 4. NO TODO ES ERRADO: PROPUESTA DE CAMBIO Dentro de los alcances del presente artículo se encuentra el proponer la forma correcta en el que las figuras de la nulidad e ineficacia deben emplearse en el petitorio de una demanda, siendo que para estos efectos, se puede encontrar una relación entre ambas figuras. Toda nulidad conlleva la ineficacia del acto administrativo; toda vez que todo acto administrativo declarado nulo no surte efectos, es como si no existiera y por tanto, no es objeto del acto de notificación. Sin embargo, no toda ineficacia conlleva una nulidad, ya que el acto administrativo puede ser emitido válidamente pero sus efectos no se exteriorizan por omisión o defecto en el acto de notificación. Conforme a lo anterior, resulta errado que en una demanda, ya sea arbitral o judicial, se proponga como petitorio la declaración de nulidad y/o ineficacia de un acto administrativo, 5 DAÑOS ORDOÑEZ, Jorge. Régimen de la nulidad de los actos administrativos en la nueva Ley En: Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Ara Editores, 2003 p

6 porque como ya ha sido señalado, las causales que se invocan para una y otra figura son diferentes. No obstante, esta situación puede superarse proponiendo como Pretensión Principal: la declaración de nulidad del acto administrativo; y, como Pretensión Subordinada: la declaración de ineficacia del acto administrativo. Esta propuesta tiene explicación, porque como la nulidad conlleva la ineficacia del acto administrativo, no requiere un pronunciamiento expreso sobre ésta última; salvo, que la causal de nulidad invocada en la demanda sea declarada infundada y se requiera pasar al análisis de ineficacia del acto, ya sea por omisión o defecto en el acto de notificación. No obstante, debemos precisar, en línea con lo señalado hasta este punto, que para el modelo de petitorio propuesto deben identificarse la o las causales de nulidad y los defectos u omisión del acto de notificación porque, nuevamente, las causas que llevan a la nulidad o a la ineficacia del acto administrativo no son las mismas. 5. CONCLUSIONES Conforme fue expuesto, las figuras de la nulidad e ineficacia no son lo mismo, ya que las causales por las que se les invoca son distintas, así como sus efectos. En ese sentido, plantear en el petitorio de una demanda que se declare la nulidad y/o ineficacia del acto administrativo resulta desacertado. Nuestra propuesta para evitar las confusiones que hemos detallado en el presente artículo es una correcta acumulación objetiva del petitorio, por ejemplo, podría señalarse como pretensión principal que se declare la nulidad del acto administrativo y como pretensión subordinada que se declare su ineficacia. No obstante, como lo hemos señalado a lo largo de este artículo, las causas para invocar nulidad o ineficacia deben estar debidamente identificadas y sustentadas, porque de lo contrario, no sólo estaremos incurriendo en una desacertada práctica, sino que corremos el riesgo que nuestra demanda sea declarada inadmisible. 6