La compensación económica y su incorporación a la legislación civil: un avance que hace a la perspectiva y equidad de género

Transcripción

1 La compensación económica y su incorporación a la legislación civil: un avance que hace a la perspectiva y equidad de género Autor: Mignon, María Belén Cita: RC D 1107/2014 Encabezado: El Nuevo Código Civil y Comercial incorpora la figura de la compensación económica en los arts. 441 y 442, como efecto del divorcio, y en los arts. 524 y 525, respecto del cese de la unión convivencial. La autora efectúa un acabado análisis de este instituto y de las tendencias que impulsaron su incorporación, que viene a saldar una deuda pendiente en nuestra legislación y que responde a la realidad social, avanzando en cuanto a la equidad de género, ya que intenta compensar y remediar económicamente los esfuerzos realizados por uno de los miembros de la pareja en post del desarrollo personal y familiar del otro, cuando la ruptura del vínculo representa un desequilibrio en relación a la situación existente al momento en que se inició el matrimonio o la unión. Sumario: I. Introducción. II. La compensación económica y su demanda desde el aporte de las teorías de género. III. La compensación económica y su recepción en el nuevo Código Civil argentino. IV. Palabras finales. Legislación

2 La compensación económica y su incorporación a la legislación civil: un avance que hace a la perspectiva y equidad de género I. Introducción La figura de la compensación económica, incorporada al régimen patrimonial en el sistema de derecho privado, representa sin lugar a dudas, un avance en cuanto a la perspectiva y equidad de género. Desde hace décadas se demanda su recepción en la legislación civil, como remedio frente al desequilibrio económico que puede padecer uno de los cónyuges (generalmente la mujer, por eso su sostenimiento desde la perspectiva y activismo de género) al momento de la disolución del vínculo matrimonial o unión convivencial cuando su desenvolvimiento dentro de la pareja se desarrolló en las tareas no remuneradas, es decir, el trabajo de cuidado que hace a la reproducción de las personas en el ámbito privado familiar. El sistema anterior a la reforma adoptó un régimen patrimonial matrimonial basado en un modelo de comunidad relativa de ganancias diferida al momento de la disolución. Este sistema de comunidad relativa de ganancias, opera luego de la disolución del matrimonio estableciendo la división de los bienes gananciales en forma igualitaria. Pero este régimen de ganancialidad -de carácter imperativo- no significó la absoluta protección del cónyuge que -en base a acuerdos tácitos e internos de la pareja-, al momento de la ruptura matrimonial se encuentra en una situación de desventaja o desequilibrio económico-patrimonial respecto al otro[1]. Tampoco dan cuenta de dicha protección, la posibilidad de reclamar alimentos en su sentido más amplio (art. 207, Código Civil), ya que la posibilidad de su establecimiento y posterior percepción se enrola en el sistema inculpatorio, debiendo transitar un proceso contradictorio esgrimiendo y acreditando la culpa del otro cónyuge; y en caso de obtener una sentencia favorable que disuelva el vínculo matrimonial por responsabilidad exclusiva de uno de los esposos, a modo de resarcimiento se ordene el pago de una obligación alimentaria que sostenga el nivel de vida que gozaban los cónyuges. En este contexto, la posibilidad de que alguno de los cónyuges pueda reclamar una compensación económica[2], que de manera objetiva -lo cual es coherente con un sistema de divorcio incausado- remedie la injusticia que apareja el desequilibrio económico provocado por la ruptura de la unión, es a todas luces un avance en materia de derechos fundamentales. Por lo expresado, la nueva legislación viene a saldar una deuda pendiente; la existencia de un instrumento jurídico que de manera objetiva, sin indagar en cuestiones de índole íntima o privada[3], pueda compensar y remediar económicamente los esfuerzos realizados en post del desarrollo personal y familiar del otro cónyuge al momento del divorcio, cuando dicha ruptura representa un desequilibrio en relación a cuando se ingresó al matrimonio o unión.

3 II. La compensación económica y su demanda desde el aporte de las teorías de género Hace ya una década Harari y Costa sostenían "otro caso de discriminación por ausencia de normas es la falta de regulación de las prestaciones económicas. Ellas, vendrían a paliar el desequilibrio económico entre los cónyuges, provocado por la ruptura del vínculo en la relación con el modelo imperante de distribución de tareas dentro del matrimonio y durante su vigencia"[4]. No puede desconocerse que lo que subyace a la necesaria incorporación de la figura es uno de los presupuestos fundantes de la teoría de género y radica en la división sexual del trabajo. Dos nociones imprescindibles al momento de analizar y comprender el sentido de las compensaciones económicas son la división sexual del trabajo y las tareas de cuidado[5]. Así, comprender que el trabajo reproductivo en el fuero íntimo de las familias impacta en la economía personal del/la compañero/a y en el aspecto macro de las economías es clave, ya que la compensación se alza como un remedio o solución para aquellas personas que abdicaron de su actividad laboral-profesional proyectado en la esfera pública, a fin de hacerse cargo de las tareas domésticas y de cuidado de los integrantes de la familia. Por ello, "esta división del trabajo -acordada implícita o explícitamente- durante la convivencia familiar, puede funcionar adecuadamente (incluso a pesar del estrés que acompaña a toda situación de cambio) en la medida en que responde a un proyecto familiar común. Pero, cuando sobreviene el divorcio, el proyecto se frustra y el equilibrio se rompe. Aquí el cónyuge que tuvo a su cuidado las funciones vinculadas a 'lo doméstico' y que generalmente se hace cargo pos divorcio de los hijos menores de edad del matrimonio, se ve doblemente sobrecargado de exigencias"[6]. En consonancia con lo expresado sostenía hace tiempo Fanzolato, "puede hablarse de la 'feminización de la pobreza', a raíz del desmedro de posición económica que sufren muchas mujeres después del divorcio, por diversas causalidades; en concreto por perimidos regímenes previsionales y por falta de instrumentos jurídicos específicos para corregir los abusos da los que pueden verse sometidas cuando se disuelve el régimen patrimonial..."[7] A raíz de esta desigualdad o desequilibrio que puede sufrir uno de los cónyuges, quien al momento de la ruptura se encuentra en evidente desventaja a fin de insertarse nuevamente en el espacio público y productivo, la compensación económica se erige como una solución de evidente equidad. III. La compensación económica y su recepción en el nuevo Código Civil argentino Se ha definido a la compensación económica como la "institución jurídica que propicia la superación de la injusta pérdida patrimonial que el divorcio puede provocar en alguno de los cónyuges. Desaparecida la comunidad de vida y la contribución en las cargas del hogar que

4 permitían que ambos gozaran del mismo estándar, afloran los niveles económicos y sociales correspondientes a los recursos y las posibilidades que cada uno tenía y ha podido forjar en razón de la peculiar división de funciones llevadas adelante durante la vida matrimonial"[8]. El flamante Código Civil y Comercial de la Nación prevé la figura de la compensación económica en el artículo 441[9] y 442[10] (como efecto del divorcio) y en el artículo 524[11] y 525[12] en referencia a los efectos del cese de la unión convivencial. Por otra parte, existen diferencias en la regulación de la compensación como efecto del divorcio o en la unión convivencial. Siguiendo a Krasnow en la unión convivencial la compensación económica no puede exceder el tiempo de duración de la convivencia distinguiéndose así de la figura regulada para el matrimonio donde puede ser por tiempo indeterminado. También en el matrimonio rige con carácter obligatorio siendo que en materia de uniones convivenciales rige la plena autonomía de los convivientes a fin de acordar por ejemplo su no establecimiento[13]. Cuando dicha compensación deba ser fijada judicialmente se tendrán en cuenta una serie de pautas y circunstancias que hacen a la procedencia o no de la misma, tales como el estado patrimonial de los cónyuges al inicio y al final del matrimonio, la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia, crianza y educación de los hijos; la edad y estado de salud de los cónyuges, la atribución de la vivienda y la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo por parte del cónyuge o conviviente que solicita la compensación. Asimismo, el Código prevé un plazo de caducidad de seis meses -desde la sentencia de divorcio o cese de la convivencia- a fin de solicitar la compensación económica enrolada en una perspectiva pacificadora de los conflictos familiares, tendiente a una resolución ágil y breve[14]. Resulta fundamental destacar que la regulación de la figura responde a demandas concretas que la sociedad reclama plasmadas en la praxis judicial, donde se evidencia con meridiana claridad la inconsistencia del sistema anterior frente a las necesidades concretas y reales de los cónyuges[15]. IV. Palabras finales El Código Civil y Comercial responde de manera contundente a la realidad social actual, revalorizando y rescatando aquellas demandas que desde la doctrina y jurisprudencia hacía años pujaban por ser reconocidas legalmente. En este contexto se enrola el divorcio incausado y sin plazos de espera, haciéndose eco no solo de la praxis tribunalicia (solicitudes de inconstitucionalidad de las normas que establecían plazos a fin de acceder al divorcio como también del trámite procesal prescripto en el art. 236, entre otros aspectos endebles del sistema anterior) sino también de las mandas constitucionales cuyo baluarte es el respeto al proyecto auto referencial de vida y el derecho de intimidad.

5 Dentro de esta lógica se regulan las compensaciones económicas, figura que tiende a salvaguardar al cónyuge que por razones internas de la pareja se encuentra en una situación de desventaja o desequilibrio económico comparando su situación pos divorcio o pos unión convivencial con el posicionamiento originario antes de ingresar a la vida en común. A modo de conclusión podemos afirmar que la apertura o flexibilización respecto al régimen patrimonial-matrimonial (de comunidad o de separación) que los cónyuges podrán optar, se regula -acompañando a dichos regímenes- una figura clave en el reconocimiento del esfuerzo compartido y la solidaridad familiar; la compensación económica, instituto que desde la obligada perspectiva de género se consolida como vía de desarrollo y equidad en el marco de la democratización de las familias. 1 Una situación bastante frecuente es la imposibilidad de insertarse en el mercado laboral y productivo no solo por la edad sino también por la falta de capacitación o la pérdida de habilidades y autonomía; aspectos que son demandados en un mundo comercial extremadamente competitivo. 2 En cuanto a la denominación el nuevo código prevé "compensación económica", no obstante hay autores que refieren al instituto como prestación compensatoria incluso legislaciones extranjeras que así lo hacen. Ver Fanzolato, Eduardo Ignacio "Prestaciones compensatorias y alimentos entre los ex cónyuges", Revista de Derecho Privado y Comunitario, , "Alimentos", Ed. Rubinzal Culzoni, 27/04/2001, p. 19/77; Arianna, Carlos A. "Reflexiones sobre las prestaciones post divorcio. Apuntes para una reforma", en Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, nro. 52, noviembre 2011, Abeledo Perrot, p. 33 y ss. 3 Desde la perspectiva interdisciplinaria se ha desarrollado extensamente los efectos nocivos que producen en las familias los divorcios inculpatorios, denominándolos incluso "divorcios destructivos", ver Mizrahi, Mauricio L., "Hacia una reforma de la ley de divorcio", en Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, nro. 52, noviembre 2011, Abeledo Perrot, p. 27 y ss. 4 Costa, Patricia M. - Harari, Sofia, "Las normas del derecho de familia y la discriminación en razón del género", en Birgin, Haydee (compiladora), "El Derecho en el Género y el Género en el Derecho", Ed. Biblos, Bs. As. 2000, p Se ha definido al cuidado como "... acción de cuidar a un niño o persona adulta o anciana dependiente para el desarrollo y el bienestar de su vida cotidiana. Si bien implica un trabajo

6 material también se reconoce el aspecto afectivo y emocional que conlleva. La actividad puede ser realizada en la familia o puede ser delegada en otras personas ajenas a ella y puede ser remunerada o no. El trabajo de cuidados familiares se refiere al cuidado de niños, enfermos y adultos mayores dependientes. En el primer caso se incluyen las tareas materiales de cuidado y también el juego, llevarlos a pasear, ayudarlos con los deberes y socializarlos. En el segundo las tareas vinculadas a la atención de las necesidades fisiológicas, médicas y sociales (pasear, hacerles compañía), en Aguirre, Rosario "Una nueva mirada sobre las desigualdades de género: el trabajo no remunerado y el uso del tiempo", en Aguirre, Rosario (editora) "Las bases invisibles del bienestar social. El trabajo no remunerado en Uruguay", UNIFEM, Ed. Doble Clic- Editoras, Uruguay 2009, publicado on line última compulsa 9/11/14. A su vez, Grosman refiere "se ha conceptualizado el cuidado como un trabajo, porque implica tiempo, desgaste de energía y porque genera valor. El trabajo que las personas (en su mayoría, mujeres) realizan en sus hogares, como las tareas de cocina, de la limpieza y el cuidado de otras personas que viven con ellas, se efectúa sin remuneración y sin que medie un contrato que establezca un valor y que determine las responsabilidades y beneficios que dichas tareas conllevan", Grosman, Cecilia P., "El derecho de los adultos mayores a ser cuidados: perspectiva socio jurídica", en Pautassi, Laura - Zibecchi, Carla (coordinadoras), "Las fronteras del cuidado. Agenda, derechos e infraestructura", ed. Biblos, Bs. As. 2013, p Costa, Patricia M.- Harari, Sofía, op. p Fanzolato, Eduardo Ignacio, "Prestaciones Económicas Posconyugales", Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Separata de Anales, Año académico 1999, Córdoba 2000, p Molina de Juan, Mariel F., "Compensaciones económicas en el divorcio. Una herramienta jurídica con perspectiva de género", Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, nro. 57, noviembre 2012, Ed. Abeledo Perrot, p Art. 441: Compensación económica. El cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Esta puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez. 10

7 Art. 442: Fijación judicial de la compensación económica. Caducidad. A falta de acuerdo de los cónyuges en el convenio regulador, el juez debe determinar la procedencia y el monto de la compensación económica sobre la base de diversas circunstancias, entre otras: a) el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida matrimonial; b) la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio; c) la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos; d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que solicita la compensación económica; e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; f) la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio, o un inmueble arrendado. En este último caso, quién abona el canon locativo. La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de haberse dictado la sentencia de divorcio. 11 Art. 524: Compensación económica. Cesada la convivencia, el conviviente que sufre un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación económica con causa adecuada en la convivencia y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Esta puede consistir en una prestación única o en una renta por un tiempo determinado que no puede ser mayor a la duración de la unión convivencial. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o en su defecto decida el juez. 12 Art. 525: Fijación judicial de la compensación económica. Caducidad. El juez determina la procedencia y el monto de la compensación económica sobre la base de diversas circunstancias, entre otras: a) el estado patrimonial de cada uno de los convivientes al inicio y a la finalización de la unión; b) la dedicación que cada conviviente brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos y la que debe prestar con posterioridad al cese; c) la edad y el estado de salud de los convivientes y de los hijos; d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del conviviente que solicita la compensación económica; e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro conviviente; f) la atribución de la vivienda familiar. La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de haberse producido cualquiera de las causas de finalización de la convivencia enumeradas en el artículo Krasnow, Adriana, "Las Uniones Convivenciales en el Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial de la Nación", en Rivera, Julio Cesar (Director) - Medina, Graciela (Coordinadora), "Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012", Ed. L. L., Bs. As. 2012, p Molina de Juan, Mariel F., op. p. 197.

8 15 En este sentido, en la ciudad de Córdoba se llevó a cabo una investigación de donde surge que los divorcios contenciosos inculpatorios se dan en un mínimo porcentaje, ver Bertoldi de Fourcade, María Virgina, "El impacto judicial de la crisis familiar. Divorcio vincular y separación personal", en Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, nro. 44, noviembre/diciembre 2009, Abeledo Perrot, p A su vez, desde la praxis y experiencia en el litigio familiar, la mayoría de la estrategia judicial tiene como causa inmediata la necesidad de que se establezcan alimentos en atención a la imposibilidad real de insertarse en el mercado laboral por parte del/la cónyuge que se avocó a las tareas reproductivas en el seno familiar.