SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL, PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL Y TRÁNSITO

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1 SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL, PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL Y TRÁNSITO JUICIO PENAL: No RESOLUCION: No SALA PENAL, PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL Y TRÁNSITO PROCESADOI FABIÁN RIVERA CUENCA Y HÉCTOR ABENDAÑO CUENCA OFENDIDO: ESTADO ECUATORIANO RECURSO: CASACIÓN POR: TENENCIA Y POSESIÓN ILÍCITA DE ESTUPEFACIENTES

2 / a4h Y SS CÚRTE NACIONAL DE \~~r JUSTICIA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL JUEZA PONENTE: Dra. Lucy Blacio Pereira Juicio No P-LBP Quito, 11 de julio de Las 10H50.- VISTOS. HECHOS En la sentencia dictada por la Sala Penal de la Corte Provincial de Justicia de Loja, el 17 de octubre del 2011, las 10h15, constan los siguientes hechos: Que el Sargento de Policía Ángel Robin Erreyes Rojas, informa al Jefe Provincial de Antinarcóticos de Loja, que moradores del sector Sahuaynuma, parroquia Malacatos, han denunciado que en dicho sector existe un sujeto de nombres Nelson Rivera, alias El Sastre, que se dedica al expendio de drogas, especialmente los fines de semana, por lo que el lugar se ha vuelto peligroso. Este asunto ha sido puesto en conocimiento de la Fiscalía Provincial de Loja, y la Dra. Lorgia González Jaramillo, ha iniciado una indagación fiscal previa. Luego de contar con algunos elementos, solicita al Juez Primero de Garantías Penales de Loja, la autorización para allanar el domicilio del sospechoso y obtenida la orden, la señora Fiscal junto con elementos policiales, el 20 de enero de 2011, a las 06h20, ingresan al interior del referido inmueble y dentro de la habitación ocupada por los acusados, encuentran lo siguiente: una funda plástica de color negro, que en su interior contenía una sustancia verdosa de posible marihuana, dos envolturas de papel de revista conteniendo en su interior una sustancia blanquecina de posible base cocaína; una funda plástica blanca conteniendo una sustancia verdosa de posible marihuana; un sobre de papel a cuadros conteniendo semillas de marihuana y catorce billetes de veinte dólares, y, por tratarse de un delito flagrante han procedido a la detención de los señores Rivera Cuenca Nelson Fabián y Abendaño Cuenca Héctor Fabricio. (Sic) II. ANTECEDENTES PROCESALES El Tribunal Segundo de Garantías Penales de Loja, con fecha 01 de agosto del 2011, las 11h09, dicta sentencia declarando a Nelson Fabián Rivera Cuenca autor y culpable del delito de tenencia y posesión ilícita de droga y le impone la pena de doce años de reclusión mayor extraordinaria y la multa de sesenta salarios mínimos vitales generales. Respecto al procesado Héctor Fabricio Abendaño Cuenca, se ratifica su estado de inocencia. De este fallo el sentenciado interpone recurso de casación. 1

3 A ~ / S4& 1 ISI NACIONAL CORTEQE \ytv JUSTICIA No P-L8P La Sala Penal de la Corte Provincial de Justicia de Loja, al resolver la apelación y la consulta de ley, en sentencia dictada el 17 de octubre del 2011, las 10h15, confirma en todas sus partes la sentencia pronunciada por el Tribunal Segundo de Garantias Penales de Loja III. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 3.1 Intervención del casacionjsta Nelson Fabián Rivera Cuenca1 Representado por su defensor doctor Alfredo Santillán Vera, quien en lo principal expresa lo siguiente la sentencia dictada por la Sala Penal de la Corte Provincial de Justicia de Loja contraviene expresamente el texto de los artículos 72 y 29 del Código Pena! al declarar en el fallo casado que no existen circunstancias atenuantes que considerar cuandó l~ realidad procesal determina la probanza cierta que se encuentran plenamente justificadas las atenuantes previstas en los numerales 7 y 10 del artículo 29 del Código Penal La pena impuesta al recurrente viola el artículo 76 numeral 6 de la Constitución al no guardar proporción entre la infr~coión cometida y la pena atenuada, que por mandato legal debía imponerse al recurrente frente a la probanza de las circunstancias atenuantes previstas en los numerales 7 y lo del artículo 29 del Código Pena(C~.)coniejiend6 el error resultante de sentenciar a Nelson Fabián Rivera Cuenca a la pena de reclusión e~mayorsi&aordinana de doce años, y violenta el principio de proporcionalidad de la pena pues no considera que de autos se encuentran plenamente probadas dos circunstancias atenuantes y que acorde a lo dispuesto en el artículo 72 del Código Penal reduciría la pena mayor extraordinaria de doce a dieciséis años que contempla el tipo penal impuesto al recurrente, a la pena modificada de ocho a doce años, pena que en atención al principio de proporcionalidad entre infracción y sanción, y en oonsideracion a la escasa cantidad de droga encontrada en poder del recurrente y a los principios pro reo y pro ser humano, debió el juzgador aplicar la pena modificada proporcional al hecho imponiendo a Rivera la pena de ocho años de reclusión mayor ordinaria 3.2 Intervención del Delegado de la Fiscalía General del Estado2 El doctor Andres Idrovo, en lo principal expresa luego de escuchada la fundamentación del recurso por parte del abogado de la defensa, la Fiscalía considera que este es un tema como bien lo ha señalado y lo ha explicado la defensa, es un tema que comporta el tema de la aplicación de la pena y sus atenuantes, siendo esto un asunto pnvativo del juzgador en clara observancia al artículo 29, la Fiscalía no esgnme punto alguno por lo manifestado, por ser un tema pnvativo del juzgado? vease audiencia oral publica y de contradictorio de recurso de casacron 2Vease audiencia oral publica y de contradictorio de recurso de casacion

4 RO- DIEZ aa. CORTE / Y lis NACIONAL DE \,er JUSTICIA IV.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 4.1.-Competencia del TribunaL- Este Tribunal de la Sala Especializada de lo Penal, es competente para conocer y resolver los recursos de casación y revisión, conforme a lo dispuesto en los articulos de la Constitución de la República del Ecuador, del Código Orgánico de la Función Judicial y 349 del Código de Procedimiento Penal Validez ProcesaL- El presente recurso se ha tramitado conforme a lo establecido en los articulos 75 y 76.3 de la Constitución de la República del Ecuador y las reglas generales de impugnación dispuestas en los capitulos 1 y IV del Titulo Cuarto del Código de Procedimiento Penal. Por lo que, al no existir vicios de procedimiento, ni omisión de solemnidades sustanciales, habiéndose observado las garantías del debido proceso, este Tribunal declara la validez de todo lo actuado Naturaleza jurídica del recurso de casación.- La casación es una institución procesal, recurso extraordinario, no constituye una nueva instancia de análisis sobre los hechos presentados en el caso, sino que realiza únicamente un análisis n iure de la sentencia de segunda instancia para determinar posibles violaciones en ejia a la ley, ya por haberse contravenido expresamente a su texto, ya por haberse hecho una incorrecta aplicación de la misma; ya, en fin, por haberla interpretado erróneamente) como dispone el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, Se constituye en un instrumento protector de los derechos y garantías fundamentales de las partes en el ámbito penal. Forma parte de los medios de impugnación que nuestro sistema procesal penal proporciona a las partes para defender el imperio del derecho en las decisiones judiciales. En el Ecuador rige el Estado constitucional de derechos y justicia, por lo que el recurso de casación pasa de cumplir la función de control de la aplicación de la ley hecha por los tribunales de instancia y la unificación de criterios jurisprudenciales, a la función de tutela de la Constitución, de los tratados internacionales de derechos humanos y de las normas formal y materialmente conforme a sus disposiciones. La casación constituye una de las expresiones del ejercicio del derecho a la impugnación, garantizado en el articulo 8.2, literal h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) que dice: Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. El articulo 14.5 del Pacto Intemacional de Derechos Civiles y Políticos, establece que: toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme lo prescrito porla ley. La Constitución de la República del Ecuador, reconoce este derecho en el articulo 76.7.m. 3

5 a /,lklis NACIONAL CORTEDE N~~ v JUSTICIA Luis Cueva Carrión señala que: el recurso de casación resuelve la pugna que existe entre la ley y la sentencia, no entre las partes ~. El Tribunal de Casación, por disposición expresa de la ley4, está impedido de realizar una nueva apreciación de las pruebas que han sido consideradas por el juzgador en la sentencia, excepto cuando éste comete errores de derecho en la valoración de la prueba. En este caso es procedente que se examine la forma en que se valoraron las pruebas, con el fin de analizar el juicio de derecho que respaldó la sentencia. Mediante esta sentencia se materializa la tutela judicial efectiva y la motivación como derecho del debido proceso Análisis de la argumentación del recurso de casación Con respecto a la contravención expresa de los artículos 72 y 29 numerales 7 y 10 dei Código Penal, y 76.6 de la Constitución de la República, el impugnante en la parte medular de su fundamentación sostiene que en la especie se ha justificado dos circunstancias atenuantes, esto es, ejemplar conducta anterior al hecho delictivo y la confesión espontánea cuando es verdadera, situaciones que no han sido consideradas por los juzgadores al momento de imponer la sancion Revisado el fallo Impugnado se observa que los jueces del tribunal de apelaciones al momento de valorar la prueba y construir su razonamiento judicial expresan 8) Que el acusado debe responder como autor de este delito, por lo siguiente: 1).- Porque está demostrado que la droga ñie encontrada en el cuarto que habitaba, y así lo ha reconocido expresamente 5, de esta afirmación se infiere que los juzgadores expresamente reconocen a favor del procesado la circunstancia atenuante establecida en el numeral 10 del artículo 29 del Código Penal, esto es La confesión espontánea, cuando es verdadera;. Ahora bien respecto a la segunda circunstancia atenuante, esto es ejemplar conducta anterior al hecho delictivo, que a criterio del recurrente no ha sido considerada en la sentencia impugnada, cabe hacer la siguiente precisión: En ninguna parte del fallo impugnado se advierte valoración respecto al hecho de si el procesado ha demostrado o no una conducta anterior que revele claramente que no se trata de un individuo peligroso, en consecuencia a falta de este análisis, consideramos que es procedente y necesado remitirnos a la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Garantias Penales de Loja, la misma que es confirmada en todas sus partes por el tribunal de apelación, la cual contiene en la parte resolutiva... sin atenuantes que considerar, en razón de que si bien se ha probado su ejemplar Luis cueva carrión, la casación en Mateña Penal, Ediciones cueva cardán. 5egunda Edidón, Quito, 2007, Pág código de Procedimiento Penal, Art. 349 No serán admisibles tos pedidos tendientes a volver a valorar la prueba. de la corte Provincial de Jusficia de Loja, Folio 8vta. y9 4

6 ~~.CORTE onc 9 / )IS N4CIONAL9E \~9V JUSTIQA - conducta anterior al hecho delictivo, pero no ha probado su conducta observada con posterioridad a cometimiento de la infracción (el resaltado nos pertenece). Entonces frente a estos supuestos fácticos y normativos nos encontramos con que el tribunal de primer nivel reconoce expresamente que el procesado ha justificado la circunstancia atenuante establecida en el numeral 7 del articulo 29 del Código Penal, situación que fue alegada por el procesado en el recurso de apelación. En consecuencia, en el caso en concreto tenemos-que pese a que el procesado ha justificado en debida forma la circunstancia atenuante establecida en el numeral 7 del artículo 29 del Código Penal1 la misma no ha sido valorada por los Jueces de la Corte Provincial de Justicia al resolver la consulta y apelación tal como correspondía, puesto que los juzgadores por imperativo legal están obligados a resolver en sentencia todas las situaciones juridicas puestas en su conocimiento, siendo que un fallo que no resuelve todas las cuestiones materia de juzgamiento y sobre todas las pretensiones de las partes, representa un vicio de juzgamiento conocido como mfra petita, de manera que existiendo una circunstancia atenuante establecida por los Jueces del Tribunal Segundo de Garantías Penales de Loja, sentencia que como se indicó con anterioridad al resolverse el recurso de apelación interpuesto por el procesado fue conflrmada en todas sus partes por el tribunal de apelación. De lo antes mencionado, se infiere que la sanción impuesta por los juzgadores de la Corte Provincial de Justicia de Loja representa a toda luz una violación a la ley, y una afectación a los derechos constitucionales de seguridad juridica y tutela judicial efectiva. Siendo que al haberse justificado dos circunstancias atenuantes, esto es, las determinas en el articulo 29 numerales 7 y 10 del Código Penal, la pena de doce años de reclusión mayor extraordinaria que se le impuso al procesado debió haber sido modificada conforme a lo dispuesto en el artículo 72 del Código Penal, correspondiéndole la sustitución de la pena de ocho a doce años de reclusión mayor ordinaria. Por lo tanto la omisión antes señalada constituye una contravención expresa de los artículos 29 y 72 del Código Penal. En mérito de lo expuesto, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA) de conformidad a lo dispuesto en el artículo 358 del Código de Procedimiento Penal este Tribunal de la Sala Especializada de lo Penal, RESUELVE: 1. Declarar procedente el recurso de casación planteado por el ciudadano Nelson Fabián Rivera Cuenca, en contra de la sentencia dictada por la Sala Penal de la Corte Provincial de Justicia de Loja, en 5

7 CORTE NACIONAl. DE JUSTICIA lo que concierne a la aplicación de la pena. Enmendando el error de derecho se le impone al ciudadano Nelson Fabián Rivera Cuenca la pena modificada de ocho años de reclusión mayor ordinaria, onforrne a lo dispuesto en los articulos 29 numerales 7 y 10 y 72 del Código Penal. 2. Devuélvase el expediente al tribunal de origen notifiquese y cúmplase. JUEZÁÁÚCIONAL JU obalino Villaf~ ACIONÁL 4~L & Certifico. D SECRETAR ii ELATORÁ ENCAR DA Razón: Siento por tal que las once fojas útiles (11) que anteceden son iguales a sus originales, que han sido tomadas dentro de la causa penal N , que por delito de TENENCIA Y POSESIÓN ILÍCITA DE ESTUPEFACIENTES se sigue en contra de FABIÁN RIVERA CUENCA Y HECTOR ABENDANO CUENCA.- Certifico. Quito, 3lde Julio de 2013 SECRETARIA RELATORA ENC