Específicamente en Colombia el conflicto de interés está consagrado como una falta de lealtad con el cliente así 4 :

Transcripción

1 CONFLICTOS DE INTERÉS ENTRE ABOGADOS No se puede servir a Dios y al Diablo al mismo tiempo 1 Por Natalia Tobón 2 Bogotá, Colombia No importa su especialidad ni el país donde ejerza el derecho, siempre, leáse bien, siempre, el abogado estará bajo la amenaza de incurrir en la falta disciplinaria y en el delito de atender clientes que tienen un conflicto de interés 3. Específicamente en Colombia el conflicto de interés está consagrado como una falta de lealtad con el cliente así 4 : Asesorar, patrocinar o representar, simultánea o sucesivamente, a quienes tengan intereses contrapuestos, sin perjuicio de que pueda realizar, con el consentimiento de todos, gestiones que redunden en provecho común. En esta falta también pueden incurrir los miembros de una misma firma o sociedad de abogados que representen intereses contrapuestos. 1 Colombia, C.Sup. Jud., sent. oct. 22/98, rad B, M.P. Leovigildo Bernal Andrade. 2 La autora es abogada de la Universidad de los Andes, Master en Leyes sobre Propiedad Intelectual, Comercio y Tecnología de Franklin Pierce Law Center en Estados Unidos. Actualmente se desempeña como profesora titular de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. 3 El Código Penal español también sanciona como delito la defensa o representación de una persona, cuando ya se había asesorado o tomado la de la parte contraria sin el consentimiento de ésta (artículo CP) y cualquier acción u omisión del letrado que perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueron encomendados. Por su parte, el Código Penal federal de México contiene todo un capítulo sobre delitos de los abogados (artículos 231 y siguientes) e impone penas de prisión, suspensión e inhabilitación a los abogados que, patrocinen o ayuden a diversos contendientes o partes con intereses opuestos, en un mismo negocio o en negocios conexos. 4 Colombia, Código Disciplinario del Abogado de 2007, artículo 34 literal e).

2 También está tipificado en el Código Penal Colombiano de la siguiente manera 5 : Infidelidad a los deberes profesionales. El apoderado que en asunto judicial o administrativo, por cualquier medio fraudulento, perjudique la gestión que se le hubiere confiado, o que en un mismo o diferentes asuntos defienda intereses contrarios o incompatibles surgidos de unos mismos supuestos de hecho, incurrirá en prisión. Si la conducta tiene que ver con un asunto penal, la pena imponible se aumentará hasta en una tercera parte. Como se trata de un tema complejo, es menester abordarlo por partes: a. Lo que se contrapone deben ser los intereses, no las personas La jurisprudencia colombiana ha dicho que hay contraposición de intereses cuando éstos concurren a un mismo propósito ó mejor, cuando persiguen el mismo objetivo. Por ejemplo, hay conflicto de intereses cuando en una misma demanda el abogado representa tanto al demandante como a cualquiera de los demandados 6. Sin embargo, el anterior, aunque es el caso típico del conflicto de interés, no es el único. Puede haber conflicto de intereses aunque el abogado no represente simultánea o sucesivamente a personas que estén en los dos extremos de la litis 7. Así las cosas, para verificar si hay conflicto de interés hay analizar la conducta del abogado desde el punto de vista de los objetivos que persigue su cliente y no del lugar que éste ocupa en la litis. Lo contrario, es decir, prohibir a un abogado que atienda en el futuro a aquél que fue su contraparte en un asunto diferente sería restringir de manera 5 Colombia, Código Penal, art Colombia, C. Sup. Jud., sent. sep. 25/97, auto M.P. Rómulo Gonzalez Trujillo. 7 Colombia, C. Sup. Jud., sent. sep. 25/97, rad M.P. Rómulo Gonzalez Trujillo.

3 desproporcionada el ejercicio de la profesión porque el abogado no podría intervenir en aquellos asuntos donde figurara como parte una persona a la cual se hubiese representado en una gestión anterior 8. En consecuencia, para que se produzca la falta es menester que se contrapongan los intereses y no las personas 9. b. La contraposición de intereses puede ser simultánea o sucesiva La contraposición de intereses puede ser simultanea (al demandante y demandado; al sindicado de un delito y a la parte civil; al ejecutante que pide el secuestro de un bien y al tercero opositor al secuestro ó sucesivo) o sucesiva (primero al demandante en proceso civil ordinario y luego al ejecutado para hacer efectiva la sentencia que haya recaído en aquel proceso; al pretendido hijo natural en proceso de filiación y luego a los hijos legítimos que se opongan a que aquél se lleve parte de la masa herencial). Lo fundamental, en todos los casos, es que el abogado no puede asumir la segunda representación o el patrocinio, o prestar asesoría sin entrar en contradicción con la que prestó o llevó en primer término o ya está prestando 10. c. La autorización para representar intereses contrapuestos debe ser expresa La autorización para representar a personas con intereses contrapuestos debe ser expresa y no tácita 11. d. El caso de las firmas de abogados 8 Colombia, C.Sup. Jud., sent. sep. 25/97, auto M.P. Rómulo Gonzalez Trujillo. 9 Colombia, C.Sup. Jud., sent. sep. 25/97, auto M.P. Rómulo Gonzalez Trujillo. 10 Colombia, C.Sup. Jud., sent. oct. 22/98, rad B. M.P. Leovigildo Bernal Andrade. 11 Colombia, C.Sup. Jud., sent. ago. 25/94. M.P. Rómulo González Trujillo.

4 En vigencia del Decreto 196 de 1971 que nada decía sobre firmas de abogados, hubo quienes sostenían que diferentes áreas de práctica de una firma podían atender diversos clientes que tuvieren intereses contrapuestos en un mismo asunto, pues al fin y al cabo las áreas de práctica de las firmas generalmente funcionan de manera independiente y además, están conformadas por abogados diferentes. Sin embargo, el Código Disciplinario de los Abogados de 2007 dejó sin piso esa posibilidad, al señalar que los miembros de una misma firma o sociedad de abogados que representen intereses contrapuestos incurrirán en una falta de lealtad ante el cliente. e. Otras legislaciones En otros países existe una regulación mucho más amplia de la figura del conflicto de intereses. Se trata no sólo de evitar que los abogados actúen simultánea o sucesivamente defendiendo intereses contrapuestos sino de que los abogados guarden en todo momento la lealtad e independencia en el ejercicio de su profesión. Por ejemplo, las Model Rules of Professional Conduct de la American Bar Association -ABA-, disponen que existen dos tipos de limitaciones para representar a un cliente 12 : Limitaciones materiales: Las limitaciones materiales se presentan cuando la representación de un cliente puede ser adversa a los intereses de otro cliente actual o antiguo. No necesariamente debe tratarse de clientes que tengan intereses contrapuestos. Por ejemplo, cuando se representa a varias personas que quieren constituir una sociedad o un joint venture, aunque todas esas personas desean lo mismo constituir la sociedad-, es posible que la representación de uno perjudique o beneficie a otro. 12 Estados Unidos, American Bar Association. ABA. Model Rules of Professional Conduct. Client- Lawyer Relationship. Rule 1.8. Conflict of Interest. Recuperado septiembre 5 de 2007.

5 Limitaciones personales: Cuando dos o mas abogados que representan a diversos clientes en un caso o en casos relacionados se encuentran vinculados por lazos de sangre o matrimonio, existe un alto riesgo de que se revelen las confidencias y que estos lazos interfieran con la independencia del juicio del profesional. Algo similar ocurre con el abogado que mantiene relaciones sexuales con su cliente. La ABA considera que el abogado puede perder independencia en el quehacer profesional. El Código Disciplinario del Abogado en Colombia contempla algunas situaciones similares a las descritas por la ABA, así 13 : Constituyen faltas de lealtad con el cliente: ( ) h) Callar las relaciones de parentesco, amistad o interés con la parte contraria o cualquiera otra situación que pueda afectar su independencia o configurar motivo determinante para interrumpir la relación profesional. Así mismo, el artículo 38 del Código Disciplinario del Abogado señala que es una falta disciplinaria violar el deber de independencia profesional que consiste en: Mantener en todo momento su independencia profesional, de tal forma que las opiniones políticas propias o ajenas así como las filosóficas, o religiosas no interfieran en ningún momento en el ejercicio de la profesión, en la cual sólo deberá atender a la Constitución, la ley y los principios que la orientan 14. Existen otros dos temas relacionados con el conflicto de interés que han generado controversia: el del abogado que cambia de opinión al cambiar de 13 Código Disciplinario del Abogado, artículo 34, lit.h) 14 Colombia, Ley 1123 de 2007, artículo 28 numeral 12.

6 cliente y el del abogado que trabaja para una firma de abogados y se pasa a laborar a otra firma que defiende a alguien que es o era contraparte de un cliente de la firma inicial. En cuanto al primer punto se ha discutido si existe conflicto de interés cuando un abogado sostiene una tesis en un proceso o en un artículo académico y luego, en otro caso o artículo, defiende la tesis contraria. La American Bar Association ABA- considera que los abogados pueden variar libremente la tesis o la posición jurídica que mantienen en un proceso, en un artículo académico ó en un concepto legal, a menos que su tesis inicial haya sido la creadora de un precedente, es decir, de una de aquellas decisiones judiciales que fijan los parámetros en una materia determinada 15. En Estados Unidos también se ha analizado el caso del abogado que trabajando en una firma de abogados se pasa a trabajar a otra que representa a un cliente que es contraparte de un cliente de la firma donde trabajaba antes. Para resolver el posible conflicto de interés que se puede presentar allí, el Comité de Ética de la barra de abogados de California sugirió el procedimiento siguiente: Si el abogado que cambió de firma no tuvo acceso a información confidencial, entonces no es necesario que la segunda firma deje de atender al cliente. Si el abogado tuvo acceso a información confidencial, entonces el cliente de la primera firma puede solicitar que la segunda firma sea descalificada por presentarse un conflicto de interés -presentando pruebas- ó renunciar a la descalificación de esa firma 16. Finalmente, el Código Deontológico de la Abogacía Española se refiere a algunos aspectos del conflicto de interés conflicto de intereses entre el 15 Estados Unidos, American Bar Association. ABA. Model Rules of Professional Conduct. Client- Lawyer Relationship. Rule 1.8. Conflict of Interest. Comment # Recuperado 5 de septiembre de Los Angeles. City Bar Association. Responsability and Ethics Comitte. Formal Opinion 514, ago.19/05.

7 abogado y el cliente, objetividad en la redacción de documentos- que no hemos mencionado hasta ahora 17 : El Abogado no puede aceptar la defensa de intereses contrapuestos con otros que esté defendiendo, o con los del propio abogado. Caso de conflicto de intereses entre dos clientes del mismo Abogado, deberá renunciar a la defensa de ambos, salvo autorización expresa de los dos para intervenir en defensa de uno de ellos. Sin embargo el Abogado podrá intervenir en interés de todas las partes en funciones de mediador o en la preparación y redacción de documentos de naturaleza contractual, debiendo mantener en tal supuesto una estricta y exquisita objetividad. 17 España. Código Deontológico de la Abogacia Española. Artículo 13 numeral 4. Recuperado el 5 de septiembre de 2007.