SENTENCIA SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil dos.

Transcripción

1 TRIBUNAL SUPREMO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Sección: CUARTA SENTENCIA Fecha de Sentencia: 17/12/2002 RECURSO CASACIÓN Recurso Núm.: 7118/1998 Votación: 10/12/2002 Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Martí García Secretaría de Sala Sr/Sra.: Oliver Sánchez Escrito por: CCP SOLICITUD PERMISO DE RESIDENCIA RECURSO CASACIÓN Num.: 7118/1998 Votación: 10/12/2002 Ponente Excmo. Sr. D.: Antonio Martí García Secretaría Sr. /Sra.: Oliver Sánchez SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO. SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO SECCIÓN: CUARTA Excmos. Sres.: Presidente: D. Juan García-Ramos Iturralde Magistrados: D. Mariano Baena del Alcázar D. Antonio Martí García D. Rafael Fernández Montalvo D. Rodolfo Soto Vázquez En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil dos. Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 7118/98, interpuesto por la Administración del Estado, representada por el Abogado del Estado, contra la sentencia de 27 de mayo de 1998, de la Sala Contencioso Administrativo del Tribunal de Justicia de Madrid, recaída en el recurso contencioso administrativo 12891/94, en el que se impugnaba la resolución de la Delegación de Gobierno en Madrid, de 15 de noviembre de 1993, recaída en el expediente , que denegaba la solicitud de permiso de residencia a D. M.F. Siendo parte recurrida D. M.F., que no ha comparecido. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Por escrito de 16 de agosto de 1994, D. M.F., interpuso recurso contencioso administrativo, contra la resolución d de la Delegación de Gobierno en Madrid, recaída en expediente , y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 27 de agosto de 1998, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado del Ilustre Colegio de Madrid, Sr. Hernando Vera, en nombre y representación de

2 DON M.F., de nacionalidad peruana, provisto de pasaporte número y contra la resolución de la Delegación del gobierno en Madrid de fecha 15 de Noviembre de 1993, recaída en el expediente de numeración , denegatoria al recurrente del permiso de residencia solicitado conjuntamente con el de trabajo, por lo que se anulan los referidos actos administrativos por no ser ajustados a Derecho, y declaramos el derecho del recurrente a que le sea concedido el permiso de residencia y trabajo que solicitó en aplicación de meritado régimen, sin hacer pronunciamiento en costas". SEGUNDO.- Una vez notificada la citada sentencia, el Abogado del Estado, por escrito de 7 de julio de 1998, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providenc ia de 9 de julio de 1998, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo. TERCERO.- En su escrito de formalización del recurso de casación, el Abogado del Estado, interesa se revoque la sentencia recurrida y se declaren justos y conformes a derecho los actos impugnados, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMER MOTIVO.- Al amparo del artículo de la Ley Jurisdiccional y por infracción de las normas del ordenamiento jurídico siguientes: Art de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Y artículo 1214 del Código Civil. SEGUNDO MOTIVO.- Al amparo del precitado artículo LJ y por infracción de las normas del ordenamiento jurídico siguiente: Art a) de la Ley 32/1992, de 30 de julio, sobre Seguridad Privada. Art. 7 del Convenio de doble nacionalidad con Perú, de 16 de mayo de 1959, ratificado por Instrumento de 15 de diciembre, precepto del que se hace en la sentencia, una aplicación indebida. Y artículo 37-4.f) del Reglamento de aquella citada Ley Orgánica Reglamento aprobado por Real Decreto 1119/1986, de 26 de mayo (actualmente derogado). CUARTO.- Por providencia de 14 de octubre de 2002, se señaló para votación y fallo el día diez de diciembre del año dos mil dos, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. ANTONIO MARTÍ GARCÍA, Magistrado de la Sala. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó el recurso contencioso administrativo y anuló las resoluciones impugnadas, valorando en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente: "PRIMERO. El objeto del presente recurso es la impugnación de la resolución denegatoria de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha de 15 de Noviembre de 1993, por la que se denegó a la ahora actora el permiso de residencia que conjuntamente con el de trabajo hubo solicitado, si bien, es conveniente desde este momento resolver la cuestión

3 principal en estos autos, para su ulterior resolución de decidir si la cuestión debatida debe limitarse a la revisión de aquella resolución o también ha de extenderse la facultad revisora de la Sala al contenido de las resoluciones de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid que no han sido objeto de impugnación en esta Sede. Para ello, a la observancia de las actuaciones practicadas, en el escrito de interposición del presente recurso lo es contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, no contra las resoluciones de la autoridad laboral; el escrito de comunicación previa prevista en el artículo de la LRJ-PAC lo es también contra aquella resolución, todo ello si bien la argumentación de la demanda se refiera exclusivamente a las resoluciones labores, y termina suplicando la concesión de ambos permisos,, trabajo y residencia, hechos a los que debe adicionarse que la propia denegación del permiso 1 de residencia, sin mayor argumentación, trae su causa de la anterior denegación del permiso de trabajo. Es por ello, y a la vista de la necesidad de aplicación de un principio de Justicia material que parece adecuado y no extralimitado a nuestra facultad fiscalizadora, el entrar a conocer. del fondo de la cuestión laboral, revisando el contenido de aquellas resoluciones, aunque la demandada expresamente se refiere a la imposibilidad de tal examen en su escrito de contestación a la demanda, siendo también ello así porque lo contrario vaciaría 'de contenido el presente recurso, al resultar motivada la resolución gubernativa precisamente, en la denegación del permiso de trabajo. TERCERO. Pues bien, con fundamento en la anterior doctrina, no estriba la contienda, tanto en establecer la preferencia del Convenio peruano o de la propia Ley de "extranjería", sino de efectuar la adecuada conjugación de ambos, en la que debe aplicarse una técnica de remisión determinada, la del contenido propio y específico del Convenio alegado, más allá de una abstracta remisión de aquel a la legislación española, pues se nos desvela ese como de tal contenido propio y autónomo, perfectamente incardinable y compatible con esa legislación, de lo que se deduce que: los ciudadanos peruanos tienen, derecho a trabajar en España en las mismas condiciones que los españoles, si bien, es obvio, que ese ejercicio se ve condicionado por la obtención del correspondiente permiso de trabajo, pero, cuya concesión, resulta obligada a la autoridad laboral, imperativa en virtud del convenio, no siendo de aplicación por ello las excepciones o condicionantes establecidos, comúnmente, la situación nacional de empleo en España, o como en este caso, el argumental alegado de falta de nacionalidad española del solicitante, pues en el supuesto de estos autos debe además ligarse aquella cuestión doctrinal con la de cual sea la constancia en autos y en el expediente administrativo, así como en la prueba que se hubiere practicado en esta Sede, de las labores o actividad a la que se dedica la empresa empleadora, no habiendo quedado desvirtuado que la misma no se dedique a las actividades relatadas de "servicios", entre la que se encuentra la de prestación de trabajadores para porterías, cual el caso del recurrente, por lo que la alegación de la Administración de dedicarse aquella empresa a la actividades de seguridad privada, no ha quedado acreditada a pesar de que en su caso, siguiendo su tesis, así debió acreditar, no siendo entonces de aplicación el mencionado articulo 10.3 a) de 1 L 23/92, de 30 de Julio, de Seguridad Privada, debiendo ser concedido al solicitante en permiso de trabajo

4 solicitado, y por ende, el permiso de residencia, este último, para cuya concesión se observa el cumplimiento de los requisitos legales en la obtención de tal documento unificado. SEGUNDO.- El Abogado del Estado, en el primer motivo de casación, al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de los artículos 57.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común y del artículo 1214 del código Civil. Alegando en síntesis, que si la Administración de forma directa y clara refiere que la empresa desempeñaba actividades de vigilancia y seguridad, era el administrado el que tenía que acreditar la realidad contraria, y por tanto no es correcta la sentencia cuando declara que "no habiendo quedado desvirtuado que la empresa no se dedique a actividades relatadas de servicios". Y procede acoger tal motivo de casación, pues cuando las actuaciones muestran: a) un informe del Jefe de Área de Afiliación de la Tesorería Territorial de la Seguridad Social, -folio 15 del expediente administrativo-, que refiere que la Empresa Serramar, que es la que pretende contratar al solicitante del permiso, está inscrita para la actividad de Vigilancia y Seguridad; b) que el propio solicitante del permiso en su escrito de demanda, admite que la entidad Derramar aparece como de Vigilancia y Seguridad, y c) en fin que la Administración declaró en la resolución impugnada que la entidad Serramar se dedica a la actividad de Vigilancia y Seguridad, es claro que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1214 del Código Civil, y de las precisiones que al respecto ha hecho esta Sala, en sentencia de 24 de octubre de 2002, recaída en recurso de casación nº 1132/98, sobre la carga de la prueba en materia de permisos de trabajo y residencia, la Sala de Instancia no podía declarar, ni partir en sus argumentaciones que no se había desvirtuado que la empresa se dedique a actividades de servicios, pues además de que la actividad de "servicios", -in genere-, puede comprender la de vigilancia y seguridad, si la Administración, cumpliendo con las exigencias de la carga de la prueba, había acreditado que la empresa se dedicaba a la actividad de vigilancia y seguridad, era el interesado o la empresa los que estaban obligados a acreditar, que aún siendo la empresa de vigilancia y seguridad, se contrataba al trabajador para una actividad que no fuera de vigilancia y seguridad y al no haberlo hecho así, -el periodo de prueba transcurrió sin solicitar prueba alguna-, a pesar de que a ello venía obligado, se ha de estar a lo manifestado y acreditado por la Administración sobre que la empresa que contrataba al trabajador era de vigilancia y seguridad. TERCERO.- En el segundo motivo de casación, el Abogado del Estado, al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de los artículos 10-3-a) de la Ley 23/92 de 30 de julio sobre seguridad privada, 7 del Convenio de doble nacionalidad con Perú de 16 de mayo de 1959 y 37-4-f) del Real Decreto 1119/86 de 26 de mayo. Alegando en síntesis, que la Ley

5 23/92 contempla un supuesto excepcional frente al que no puede prevalecer el Convenio de doble nacionalidad con Perú, ya que el legislador español puede legislar especialmente y con carácter singular para supuestos perfectamente justificados como son los de vigilancia y seguridad privada, y al no tener el solicitante la nacionalidad española no puede obtener autorización para una actividad que expresamente exige, como así también aparece el Real Decreto 2364/94 de 9 de diciembre, la nacionalidad española para todo el campo de la seguridad privada. Sin olvidar, que la propia Ley Orgánica 7/85, sobre derechos y libertades de los extranjeros, en su artículo 3, salva el contenido de leyes especiales como la citada. Procede también acoger este segundo motivo de casación, pues de una parte, el convenio doble nacionalidad entre España y Perú, como se advierte del texto y como razona la Administración en la resolución impugnada, y el Abogado del Estado en su escrito, aunque concede a los peruanos el derecho a trabajar en igualdad de condiciones que los españoles, no otorga sin más la nacionalidad española a todos los peruanos, ya que la adquisición de la nacionalidad está sujeta a los trámites y requisitos establecidos en el artículo 17 y siguientes del Código Civil, y de otra, porque ningún obstáculo hay para que una Ley especial, la 23/92 de 30 de julio, sobre Seguridad Privada, que entre otros, integra a esta seguridad privada en el monopolio de la seguridad del Estado, según aparece en su exposición de motivos, como acontece en otros países, Bélgica, Francia, Italia, pueda, por esas peculiaridades de la seguridad, exigir a quienes ejerzan las funciones propias de tal seguridad privada, la nacionalidad española, como así expresamente lo dispone el artículo 10 de la citada Ley 23/92. CUARTO.- La estimación de los anteriores motivos de casación, obliga a esta Sala, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a resolver la cuestión en los términos en que aparezca planteada. Y a este respecto como según ha acreditado la Administración y el interesado no ha desvirtuado, cuando estaba obligado a ello, conforme a lo dispuesto en el artículo 1214 del Código Civil y la doctrina de esta Sala, entre otras sentencia de 24 de octubre de 2002, la empresa que pretendía contratar al trabajador solicitante del permiso es una empresa de Vigilancia y Seguridad, y como por otro lado, el artículo 10 de la Ley 23/92, exige que el personal de seguridad privada tenga la nacionalidad española y tal condición no la tiene el ciudadano peruano solicitante del permiso, es claro, que procede confirmar la resolución impugnada que deniega el permiso de trabajo solicitado por no tener el solicitante la nacionalidad española. QUINTO.- Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar haber lugar al recurso de casación, y a desestimar el recurso contencioso administrativo confirmando la resolución impugnada. Sin que sean de apreciar temeridad ni mala fe a los efectos de una concreta imposición de costas en la Instancia y debiendo

6 cada parte abonar las costas causadas a su instancia en este recurso de casación. pública, ante mí, el Secretario. Certifico. FALLAMOS Que estimando los motivos de casación, debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la Administración del Estado, representada por el Abogado del Estado, contra la sentencia de 27 de mayo de 1998, de la Sala Contencioso Administrativo del Tribunal de Justicia de Madrid, recaída en el recurso contencioso administrativo 12891/94, y en su virtud: PRIMERO.- Casamos y anulamos la citada sentencia. SEGUNDO.- Desestimamos el recurso contencioso administrativo, interpuesto por D. M.F., contra la resolución de la Delegación de Gobierno en Madrid, de 15 de noviembre de 1993, recaída en el expediente , por aparecer la misma ajustada a Derecho. Sin que haya lugar a expresa condena en costas en la Instancia y debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia en este recurso de casación. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia