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1 From the SelectedWorks of Elky A. Villegas Paiva May 31, 2017 Los delitos de proposiciones sexuales a menores de edad.pdf Elky A. Villegas Paiva Available at:

2 PARTE ESPECIAL DELITOS COMUNES Los delitos de proposiciones sexuales a menores de edad. Un estudio comparativo de los artículos 5 de la Ley de Delitos Informáticos y 183-B del CP Elky Alexander VILLEGAS PAIVA* El autor precisa las similitudes y diferencias existentes entre el delito de proposiciones sexuales a niños, niñas y adolescentes (tipifi cado en el artículo 183-B del Código Penal) y el delito regulado en el artículo 5 de la Ley de Delitos Informáticos (delito de proposiciones a niños, niñas y adolescentes con fi nes sexuales por medios tecnológicos ), con el objeto de establecer el ámbito de aplicación de cada uno de dichos delitos. RESUMEN I. Determinación del problema MARCO NORMATIVO Código Penal: arts. 16, 173, 176-A, 183 incs. 1 y 2, 183-B y Ley N 30096: art. 5. PALABRAS CLAVE: Proposiciones sexuales a menores de edad / Ley de Delitos Informáticos / Indemnidad sexual / Libertad sexual / Grooming child Fecha de envío: 12/04/2017 Fecha de aprobación: 03/05/2017 El legislador nacional intentó sistematizar los delitos informáticos a través de la Ley N 30096, del 22 de octubre de 2013, denominada precisamente como Ley de Delitos Informáticos, la cual en su capítulo III regula los delitos informáticos contra la indemnidad y la libertad sexuales, prescribiendo en su artículo 5 el delito de proposiciones a niños, niñas y adolescente con fines sexuales por medios tecnológicos, el cual originalmente se encontraba redactado de la siguiente manera: * Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Con estudios de maestría en Derecho con mención en Ciencias Penales en la Universidad Privada Antenor Orrego. Profesor universitario. Socio del Estudio Villegas Paiva & Abogados - Defensa Penal. GACETA PENAL & PROCESAL PENAL Nº 95 MAYO 2017 ISSN: pp

3 Artículo 5.- Proposiciones a niños, niñas y adolescentes con fines sexuales por medios tecnológicos El que, a través de las tecnologías de la información o de la comunicación, contacta con un menor de catorce años para solicitar u obtener de él material pornográfico, o para llevar a cabo actividades sexuales con él, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los numerales 1, 2 y 4 del artículo 36 del Código Penal. Cuando la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad y medie engaño, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los numerales 1, 2 y 4 del artículo 36 del Código Penal 1. Esta primigenia regulación era pasible de una fuerte crítica debido a que si bien el legislador consideró necesario sancionar a quien, a través de las tecnologías de la información o de la comunicación (por ejemplo, redes sociales, chats, páginas webs, etc.), contacta con un menor de edad para solicitar u obtener de él material pornográfico, o para llevar a cabo actividades sexuales con él; sin embargo, no estimó necesario sancionar a quien directamente o frente a frente con su potencial víctima y no valiéndose de las tecnologías de la información o de la comunicación contactaba con menores de edad para los mismos fines; pese a que el bien jurídico (indemnidad y libertad sexual) se puede poner en mayor riesgo en este último supuesto. En tal sentido, no parecía coherente que se hubiera dejado de lado conductas más próximas a la vulneración del bien jurídico (v. gr., incitar en forma directa a una menor de edad a tener relaciones sexuales), mientras se sancionaban comportamientos más alejados de aquella (por ejemplo, hacer dicha proposición vía redes sociales). Nótese que el comportamiento de quien realizaba dichas proposiciones directamente no estaba sancionado específicamente como delito, pues en muchos casos no podía considerarse aún una tentativa de violación o abuso sexual (artículo 173 del CP), en tanto esta exige que el agente comience la ejecución de un delito (artículo 16 del CP), siendo más compatible con un acto preparatorio impune. Ante ello, quizá se podía haber recurrido a otras figuras penales cercanas, cuya existencia pudo ser la razón del legislador para no incorporar las proposiciones directas al CP. Así, la conducta de proposiciones directas para solicitar u obtener material pornográfico, o para llevar a cabo actividades sexuales con un menor de edad podría haber configurado un delito de ofensas al pudor (inciso 2 del artículo 183 del CP), el cual sanciona entre otros supuestos el solo hecho de incitar a un menor de 18 años a la práctica de un acto obsceno (impúdico u ofensivo al pudor). En esa línea, encontramos también la falta prevista en el artículo 450 inciso 1 del CP, que sanciona el solo hecho de realizar a otro proposiciones inmorales y deshonestas. No obstante, es evidente que ambas prescripciones tienen una eficacia relativa, y no lograban cubrir adecuadamente el espacio de impunidad generado; y aun cuando fueran aplicables, la diferencia de penas revelaba un evidente trastocamiento valorativo. Pues, mientras que el artículo 5 de la Ley Nº sancionaba al agente hasta con pena privativa de libertad no menor de 4 ni mayor de 8 años 1 Resaltado añadido. 88 pp ISSN: MAYO 2017 Nº 95 GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

4 DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL e inhabilitación conforme a los numerales 1, 2 y 4 del artículo 36 del CP; el artículo 183 inciso 2 del CP (ofensas al pudor) preveía una pena privativa de libertad no menor de 2 ni mayor de 4 años, en tanto que el artículo 450 inciso 1 del CP (falta contra las buenas costumbres), solo una pena de prestación de servicio comunitario de 15 a 30 jornadas o hasta con 180 días-multa. Ante esta crítica situación, que creemos el legislador pudo detectar, es que se promulgó la Ley N 30171, del 10 de marzo de 2014, la cual, por un lado, modificó el citado artículo 5 de la Ley de Delitos Informáticos y, por otro lado, incorporó el artículo 183-B al CP; de esta manera, los mencionados artículos prescriben lo siguiente: La primigenia regulación era pasible de una fuerte crítica debido a que el legislador solo sancionaba a quien a través de internet contactaba con un menor de edad para obtener de él material pornográfico; pero no a quien directamente contactaba con menores de edad para el mismo fin. Código Penal Ley N modificada por la Ley Nº 30171: Ley de Delitos Informáticos Artículo 183-B.- Proposiciones sexuales a niños, niñas y adolescentes Artículo 5.- Proposiciones a niños, niñas y adolescentes con fines sexuales por medios tecnológicos El que contacta con un menor de catorce años para solicitar u obtener de él material pornográfico, o para llevar a cabo actividades sexuales con él, será reprimido con una pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los numerales 1, 2 y 4 del artículo 36. El que, a través de internet u otro medio análogo, contacta con un menor de catorce años para solicitar u obtener de él material pornográfico, o para llevar a cabo actividades sexuales con él, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los numerales 1, 2 y 4 del artículo 36 del Código Penal. Cuando la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad y medie engaño, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los numerales 1, 2 y 4 del artículo 36 del Código Penal Comentario relevante del autor Cuando la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad y medie engaño, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los numerales 1, 2 y 4 del artículo Ahora bien, la redacción del artículo 183-B del CP, que simplemente hace mención al hecho de contactar con el menor de edad para solicitar u obtener de él material pornográfico, o para llevar a cabo actividades Resaltado añadido. Resaltado añadido. GACETA PENAL & PROCESAL PENAL Nº 95 MAYO 2017 ISSN: pp

5 sexuales con él, sin señalar la forma o a través de qué medios debe realizarse tal contacto, puede llevar a pensar que este tipo penal (artículo 183-B del CP) abarca tanto el contacto que se lleve a cabo a través de la tecnologías de la información o de la comunicación, así como también el contacto directo o contacto frente a frente, con las finalidades antes aludidas de solicitar u obtener del menor de edad material pornográfico o para llevar a cabo actividades sexuales con él. Así, por ejemplo, comentando la tipicidad objetiva del artículo 183-B del CP, se ha dicho que: El contacto que hace el agente con el menor agraviado puede ser por cualquier medio. Puede ser personal o por teléfono, por Facebook, WhatsApp, , Messenger, Twitter, etc. 4. De la misma manera, al momento de comentar el artículo 183-B del CP, se ha mencionado que ( ) la proliferación masiva en nuestras ciudades de medios de comunicación electrónicos, como el internet (medio de difusión masiva), pone al descubierto una serie de modalidades que emplean los cibernautas a través de diversas páginas electrónicas para captar a sus potenciales víctimas y así introducirlas en un contexto de contenido sexual. Son por general adultos que se aprovechan del anonimato que les confieren estos medios de comunicación social, para hacer contacto con niños y adolescentes; involucrándolos bien en la realización de actividades sexuales o bien para solicitar u obtener de él, material pornográfico, conforme los términos expuestos literalmente en el artículo 183-B, incorporado por la Ley Nº 30171, del diez de marzo de dos mil catorce 5. Por nuestra parte, consideramos que esta interpretación del artículo 183-B del CP no es correcta, pues la Ley N 30171, que incorporó, precisamente, el citado artículo 183-B al CP, no deroga el artículo 5 de la Ley de Delitos Informáticos, sino que, antes bien, modifica este último artículo con la finalidad de determinar su ámbito de aplicación y de que no entre en una superposición normativa con lo que regula el artículo 183-B del CP. Por lo tanto, al ser dos normas plenamente vigentes y de aplicación directa en nuestro ordenamiento jurídico-penal, es menester, en virtud del principio de legalidad (taxatividad), y tomando en cuenta, además, el carácter de ley especial de la Ley de Delitos Informáticos, y de ley general del CP, determinar los ámbitos de aplicación de ambos artículos, esto es, determinar su concreta configuración típica. A ello nos dedicamos en el siguiente acápite de este breve estudio. II. Análisis comparativo a la estructura típica de los artículos 5 de la Ley de Delitos Informáticos y 183-B del CP Estos tipos penales, denominados en la doctrina comparada como grooming child, se configuran como delitos de peligro, pues se basan en supuestos en los que el Derecho Penal adelanta sus barreras de protección para castigar conductas que, en realidad, son solo actos preparatorios 6 de la comisión 4 SALINAS SICCHA, Ramiro. Los delitos contra la libertad e indemnidad sexual. Doctrina y jurisprudencia. 3ª edición, Pacífico, Lima, 2016, p PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Los delitos sexuales. Análisis dogmático, jurisprudencial, procesal y criminológico. 2ª edición, Ideas, Lima, 2015, p Cfr. STS español N 417/2015, del 22 de setiembre de 2015 (ponente: magistrado Andrés Martínez Arrieta), fundamento primero. 90 pp ISSN: MAYO 2017 Nº 95 GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

6 DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL de los delitos de abusos sexuales (arts. 173 o 176-A del CP) o de pornografía infantil (art. 183-A del CP). En efecto, ambos delitos se consuman con el solo hecho de contactarse con un menor con la finalidad o propósito de obtener material pornográfico o relacionarse sexualmente con él, no requiriendo los tipos penales que estas conductas efectivamente se produzcan. En este sentido, el artículo 5 de la Ley N 30096, Ley de Delitos Informáticos, tiene las siguientes características: i) Busca castigar, a nivel de la preparación delictiva, el solo contacto con menores de edad por medio del internet u otro medio análogo. ii) El agente debe actuar con la finalidad o intención a manera de un elemento de tendencia interna trascendente de solicitar u obtener de un menor material pornográfico o para llevar a cabo actividades sexuales con él. iii) No es necesario esperar, para que se consume el delito, que se obtenga del menor material pornográfico (especialmente, imágenes o vídeos) ni que el agente llegue a relacionarse sexualmente con él (tenga acceso carnal o realice tocamientos indebidos) 7. Ahora bien, la redacción del citado tipo penal exige que la conducta de contactarse se lleve a cabo a través de internet u otro medio análogo, de lo cual se colige que debe tratarse de un contacto a través de servicios informáticos que permitan una comunicación directa entre usuarios de computadoras o servicios on line. Por ejemplo, usando un correo electrónico, las distintas redes sociales u otros sistemas de comunicación en línea, en especial, las salas de chat y los mensajes directos a través de WhatsApp o Messenger, entre otros análogos. Por el contrario, no se configurará dicho tipo penal si se trata de un contacto realizado a través de un servicio fuera de línea u off line, como pueden ser las llamadas telefónicas, los mensajes de texto, las cartas, telegramas, etc. La redacción original del artículo 5 de la Ley Nº hacía alusión a que el contacto podía realizarse a través de las tecnologías de la información o de la comunicación, por lo que, conforme a dicha redacción, sí era posible incluir los contactos a través de servicios off line, algo que ya no se permite con el texto actual. Sin embargo, consideramos que el contacto a través de servicios off line podría subsumirse en el artículo 183-B del CP antes citado. El artículo 183-B del CP también hace mención al hecho de contactarse con un menor, pero como ya se ha dicho sin precisar los medios a emplearse ni a qué tipo de contacto se refiere, por lo que podría comprender sin problemas tanto el contacto realizado a través de servicios off line como el contacto presencial o físico entre el agente y la víctima. Este último supuesto, en el que el contacto entre el autor y la víctima es presencial y cara a cara, revela un mayor riesgo de los bienes jurídicos de los menores de edad, lo cual, sin embargo, no ha encontrado adecuado reflejo a nivel de sanción, pues se sanciona con idéntica pena que los casos en que el contacto se realiza de modo virtual, mediante el uso de internet. 7 NÚÑEZ PÉREZ, Fernando Vicente. La problemática de los delitos sexuales en el Derecho Penal. Una visión integral desde el Derecho Penal, Procesal Penal y Ejecución Penal. Grijley, Lima, 2015, p. 46. GACETA PENAL & PROCESAL PENAL Nº 95 MAYO 2017 ISSN: pp

7 En ese sentido, el artículo 183-B comparte con el artículo 5 de la Ley N las siguientes características: i) El agente debe actuar con la finalidad o intención a manera de un elemento de tendencia interna trascendente de solicitar u obtener de un menor material pornográfico o de llevar a cabo actividades sexuales con él. ii) No es necesario esperar, para que se consume el delito, que se obtenga del menor material pornográfico (especialmente, imágenes o vídeos), ni que el agente llegue a relacionarse sexualmente con él (tenga acceso carnal o realice tocamientos indebidos). En ese sentido, la diferencia radica en que el artículo 183-B del CP busca castigar, a nivel de la preparación delictiva, el contacto con menores de edad que se realiza de modo presencial o físico, o también a través de servicios off line. Ahora bien, ambos tipos penales exigen que el agente se contacte con un menor de catorce años para solicitarle u obtener de él material pornográfico, no siendo necesaria la efectiva obtención de tal material. Consecuencia de ello es lo siguiente: i) Si es el menor de edad quien proporciona al agente el material pornográfico, sin que este se lo haya solicitado ni haya realizado conducta alguna para obtenerlo, los tipos penales referidos no se configuran. ii) Tampoco se configuran cuando es el agente (mayor de edad) quien envía o entrega el material pornográfico al menor. En tal caso se podría configurar otro tipo penal, v. gr., el artículo del CP (que sanciona a quien muestra o entrega imágenes de carácter obsceno a un menor de edad). iii) No obstante, el envío o entrega de material pornográfico del sujeto activo al menor de edad puede ser punible como grooming child cuando se realiza con la finalidad de que el menor también le envíe o proporcione material pornográfico, en una suerte de intercambio. Por último, debe señalarse que ambos delitos se configuran no solo en caso de que las víctimas sean menores de 14 años, sino también cuando el contacto del agente es con un o una menor de 14 a 18 años de edad. En este caso, por supuesto, como la víctima es mayor de 14 años, para la configuración del delito tiene que mediar engaño o ardid de parte del agente. Ello tiene su explicación en el hecho concreto de que en nuestro sistema jurídico los mayores de 14 años tienen reconocida su libertad sexual. De modo que si no hay engaño y el adolescente entrega material pornográfico en forma voluntaria o tiene encuentros sexuales voluntarios, los delitos no se configuran 8. Bibliografía NÚÑEZ PÉREZ, Fernando Vicente. La problemática de los delitos sexuales en el Derecho Penal. Una visión integral desde el Derecho Penal, Procesal Penal y Ejecución Penal. Grijley, Lima, PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Los delitos sexuales. Análisis dogmático, jurisprudencial, procesal y criminológico. 2ª edición, Ideas, Lima, SALINAS SICCHA, Ramiro. Los delitos contra la libertad e indemnidad sexual. Doctrina y jurisprudencia. 3ª edición, Pacífico, Lima, Cfr. SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p Este autor sostiene lo señalado, pero en relación solamente al artículo 183-B del CP. 92 pp ISSN: MAYO 2017 Nº 95 GACETA PENAL & PROCESAL PENAL