LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES DE SOCIEDADES

Transcripción

1 LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES DE SOCIEDADES La perfección del contrato del administrador de las sociedades mercantiles, trae consigo una serie de deberes y prohibiciones que deben ser conocidas y cumplidas, además de una serie de delitos, tipificados en el ordenamiento jurídico, en los que el administrador puede incurrir. El presente artículo pretende recopilar la información de mayor relevancia, que puede influir, en nuestras decisiones y comportamiento responsable, en la apasionante labor de la Dirección de Empresas. Antonio Manuel García Martín, Ingeniero de Obras Públicas, Licenciado en Administración de Empresas e Ingeniero en Organización Industrial. MBA en Dirección de Empresas CIMBRA / Nº 380 / MARZO - ABRIL 2008

2 Están incluidos en este tipo, los fraudes de subvenciones (art. 308 Código Penal), los delitos contables (art. 310 del Código Penal): omisión de la contabilidad, llevanza de doble o llevanza incorrecta, las defraudaciones a la Seguridad Social, los delitos de alzamientos de bienes, definidos como la actuación fraudulenta del deudor que se desprende de los bienes con los que debería hacer frente al pago de sus deudas. Los delitos de fraude en la generación o tramitación de procedimientos concursales Con las expresiones crisis económicas e insolvencia, el legislador penal se refiere a la imposibilidad de un determinado deudor de hacer frente de las obligaciones económicas contraídas por él. La primera de ellas se utiliza en el Código Penal para denominar la situación en la que el activo circulante del deudor, es decir, la tesorería constituida por el dinero en caja o por los saldos en cuentas corrientes bancarias es inferior al importe de los pagos inmediatamente exigibles al mismo en un momento dado, disponiendo no obstante de otros bienes patrimoniales de cuantía superior al de su pasivo exigible. Con la segunda expresión el legislador penal se refiere a la situación de inexistencia de bienes suficientes en el patrimonio del deudor para hacer frente a las correspondientes deudas. En el primero de los casos, el deudor requiere de tiempo para convertir en dinero efectivo sus activos patrimoniales, de tal manera, de que con un adecuado sistema de fraccionamiento y aplazamiento de pagos, puede cumplir todas las obligaciones contraídas por él. En el segundo caso, dado que el conjunto de los bienes patrimoniales del deudor tiene una cuantía inferior al importe de las deudas contraídas por él, su incapacidad de pago es definitiva y la satisfacción de los intereses económicos de sus acreedores requiere la renuncia parcial a sus créditos y la ejecución del completo patrimonio del deudor. Los delitos de alteración de los precios en un sistema de economía de mercado En la economía española actual, existe un sistema regular de determinación de los precios en el mercado, que permite a los consumidores formar sus decisiones económicas en condiciones objetivas y generales de libertad. Desde este contexto, el legislador penal, sanciona las conductas que estima más graves, de las que pueden alterar este sistema de formación de los precios, con afectación a la libertad de decisión de los consumidores. Las conductas típicas de esta infracción son la difusión de noticias falsas, el empleo de violencia amenaza o engaño y la utilización de información privilegiada. Delito contra los derechos de los trabajadores El Título XV del libro II del Código Penal enuncia un conjunto de conductas delictivas, como el delito de imposición abusiva, fraudulenta, violenta o intimidatoria de condiciones laborales o de Seguridad Social contrarias a los derechos reconocidos por disposiciones legales convenios colectivos o contratos individuales; el delito de tráfico ilegal de mano de obra; el delito de fraude en el establecimiento de las relaciones laborales; el delito de inmigración clandestina de trabajadores a España; el delito de emigración fraudulenta de trabajadores; el delito de discriminación laboral; el delito de impedimento o limitación abusivo, fraudulento, violento o intimidativo del ejercicio de la libertad sindical o del derecho de huelga y los delitos de infracción de las normas legales de seguridad e higiene en el trabajo, que ponga en peligro grave la vida, la salud o la integridad física de los trabajadores. Las falsedades documentales También es delito, según el ordenamiento jurídico español, la falsedad documental que puede llevarse a cabo, alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial, simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad, suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho o faltando a la verdad en la narración de los hechos. Bibliografía La responsabilidad de los administradores y el Gobierno Corporativo. Cándido Pazares. Editorial Centro de Estudios La responsabilidad civil del administrador de la sociedad de capital en sus elementos configuradores. Francisco José Alonso Epinosa. Editorial Thomson Civitas. La responsabilidad de los administradores. Angel Rojo- Emilio Beltrán. Editorial Tirant Lo Blanch. CIMBRA / Nº 380 / MARZO - ABRIL

3 Todos los inicios de las empresas son difíciles. Todos son problemas, finanzas, producción, distribución, recursos humanos... Poco a poco la contratación de especialistas profesionales permite al emprendedor dedicarse a la parte más importante de su negocio. Si la empresa sigue creciendo será necesario contratar a directores y a gerentes profesionales que nada tienen que ver con el empresario, son trabajadores por cuenta ajena, pero no son propietarios del negocio. EL PROBLEMA DE LA AGENCIA La empresa más representativa de nuestra sociedad capitalista es la sociedad anónima. En ella la propiedad está, en general, en manos de un numeroso grupo de accionistas, pero realmente son los directivos profesionales los que llevan el peso de la dirección empresarial. Los accionistas no disponen de información suficiente para evaluar el diario comportamiento de los directivos, teniendo en cuenta además, que dada la pequeña participación en el capital de cada uno de ellos, no es muy rentable recabar más información sobre la marcha de la empresa, para intentar mejorar su gestión. Es, por tanto, difícil, que cualquier accionista minoritario controle la actuación de los directivos profesionales, disponiendo estos, una gran libertad en el uso de los recursos que los propietarios han depositado en sus manos. Los directivos pueden ser propensos a destinar los recursos de que disponen a otros fines distintos, fines que no harán aumentar el valor de la empresa, aminorando la rentabilidad de los accionistas a recibir, por la inversión realizada en la empresa. LOS DEBERES DE LOS ADMINISTRA- DORES DE SOCIEDADES En primer lugar, antes de llevar a cabo una acción de exigencia de responsabilidad hacia los administradores de la Sociedad debemos conocer cuáles son los deberes de los administradores. En pocos años hemos pasado de la práctica impunidad de los administradores a un sistema de responsabilidad por daños más acorde con la responsabilidad por el ejercicio de una profesión y a un derecho sancionador en los órdenes civil, mercantil, penal y administrativo. El conocimiento de los deberes, sirve para determinar cuáles son las prestaciones debidas por el cargo que ocupa, de manera que si éstas se incumplen y de ese incumplimiento resultan daños jurídicamente imputables a los administradores, entonces éstos resultarán responsables de las consecuencias que estos incumplimientos hubieran producido. La relación jurídica de administración de la que son parte la sociedad y cada administrador es una relación especial y autónoma, de naturaleza contractual que se perfecciona con la aceptación del nombramiento por el interesado y cuyo contenido está integrado por las disposiciones legales de cada tipo societario, aplicables a los administradores, por cláusulas estatutarias y por los pactos que las partes establezcan de mutuo acuerdo. Esta relación surge con infinidad de potenciales conflictos de intereses entre los administradores y los socios como consecuencia de la separación de la asunción del riesgo empresarial, asumida por los socios, y la función de administración de la empresa, desarrollada por la persona que ocupa el cargo de administrador. El contrato que contiene la relación entre el administrador y la sociedad no contiene, dado que es de elevada dificultad y muy costoso establecer toda la regulación de sus respectivos derechos y deberes. Los administradores de la sociedad tienen el deber de fidelidad (art. 127 Ley de Sociedades Anónimas), están obligados a cumplir frente a la sociedad en el desempeño del cargo anteponiendo siempre el interés social al interés particular, de modo que ante cualquier situación de conflicto entre ambos el administrador está obligado a no sobreponer sus intereses a los de la sociedad. También tiene el deber de actuar siguiendo el principio general de buena fe (art. 7 I y 1258 del Código Civil) con el comportamiento de un ordenado empresario y representante leal (art de la Ley de Sociedades Anónimas y 61.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada) identificándose en estas figuras el deber de diligencia y el deber de lealtad. El deber de diligencia El deber de diligencia hace referencia al modelo de conducta del ordenado empresario, en el que son tenidos en cuenta la cantidad de tiempo, esfuerzo y al nivel de pericia que los administradores deben prestar a la sociedad. El deber de ejercer el cargo La prestación exigida por el deber de ejercer el cargo consiste en la realización de todas las actividades precisas para la consecución del fin social, anteponiendo siempre el interés de la sociedad a su interés privado, cumpliendo los deberes impuestos por las leyes y los estatutos de la sociedad. El deber de informarse Este deber se impone a los administradores estar informados sobre la marcha de la sociedad con objeto de que la toma de decisiones se realice de la forma más racional posible (art de la Ley de Sociedades Anónimas). El deber de imparcialidad Los administradores quedan sujetos a las exigencias del deber de imparcialidad que les obliga a impedir que la sociedad sufra daño alguno y en virtud del mandato derivado del deber de fidelidad que obliga no sólo posponer el interés privado propio sino también cualquier otro interés privado ajeno. La discrecionalidad de las decisiones El desempeño del cargo de administrador conlleva necesariamente la adopción de decisiones empresariales que por su propia naturaleza pueden producir una CIMBRA / Nº 380 / MARZO - ABRIL

4 disminución del patrimonio social, dado el riesgo inherente a las mismas y derivado de la imposibilidad de adoptarlas con certeza absoluta respecto de todas sus consecuencias. La obligación que asumen los administradores al aceptar el cargo, no es la de asegurar el éxito económico de la empresa, pues ello les convertiría en responsables de los acontecimientos que exceden de la diligencia exigible, sino la de desempeñar el cargo cumpliendo con los deberes impuestos en las leyes y los estatutos, con fidelidad al interés social. El deber de lealtad El deber de lealtad proscribe todas aquellas conductas de los administradores que ante una situación de conflicto entre el interés de la sociedad y el suyo propio supongan la obtención de ventajas por los administradores a expensas de la sociedad (art de la Ley de Sociedades Anónimas y 61.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), se identifica con la figura de representante leal. En caso de conflicto el administrador afectado se abstendrá de intervenir en la operación a que el conflicto se refiera (art LSA). La persona titular del cargo de administrador tiene el acceso al conjunto de bienes y derechos que constituyen los activos sociales y, también, a información confidencial relativa a la sociedad. Todos los actos de explotación de la posición de administrador o de cualesquiera de los elementos a los que la misma da acceso realizado por los administradores con fines privados deben considerarse prohibidos, cuando son empleados por el administrador para la satisfacción de un interés distinto al interés de la sociedad. Del mismo modo, el administrador tiene prohibido obtener ventajas de terceros, como es el caso de una comisión o, en general, cualquier ventaja, vinculada a la conclusión de un contrato entre la sociedad, representada por el propio administrador, y ese tercero. Prohibición de aprovechar oportunidades de negocio El artículo de la Ley de Sociedades Anónimas impone expresamente la referida prohibición a los administradores de las sociedades anónimas al impedirles realizar en beneficio propio o de personas a él vinculadas, inversiones u operaciones de las que hayan tenido conocimiento con ocasión del ejercicio del cargo. La prohibición de entrar en competencia con la sociedad Esta prohibición aparece en todos los tipos societarios, en la sociedad civil (art del CC), en la regulación de la sociedad colectiva (art. 136 I y el 137 del Código de Comercio), en La Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (art. 65) y en la Ley de Sociedades Anónimas (art ). Las obligaciones de comunicación Los administradores que deseen realizar una transacción con la sociedad, utilizar los activos sociales, aprovechar oportunidades de negocio de la sociedad o entrar en competencia con la sociedad están obligados a comunicar su intención a la sociedad para que esta los libere, si es posible, de la correspondiente prohibición, mediante la concesión de la correspondiente dispensa CIMBRA / Nº 380 / MARZO - ABRIL 2008

5 El deber de secreto Los administradores están obligados en virtud del deber de secreto a guardar secreto de las informaciones de carácter confidencial (art. 127 Ley de Sociedades Anónimas y art.61.2 Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada). El deber de abstención El deber de abstención consiste en abstenerse de ejercer el derecho de voto en la adopción de decisiones por el órgano competente cuando el administrador se encuentra en una situación de conflicto de intereses. EL SISTEMA DE SANCIONES El sistema de sanciones comprende las consecuencias de tipo civil y mercantil, administrativo y penal. Las sanciones civiles y mercantiles, van desde las societarias como la separación del cargo ART. 131 LSA y 68.1 LSRL) y la exclusión de la sociedad (art º Código de Comercio y 98 I LSRL), la cesación de la conducta infractora (art II y 1099 CC y 710 Ley de Enjuiciamiento Criminal), la indemnización de los daños causados (art LSA y 69.1 LSRL), abarcando tanto a la disminución patrimonial(daño emergente) como al beneficio dejado de obtener (lucro cesante), o bien la restitución de los beneficios obtenidos. ÁMBITO SUBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD La responsabilidad de los administradores se aplica a quienes habiendo sido formalmente investidos de la condición de administradores de una sociedad, tengan su cargo vigente e inscrito en el Registro Mercantil. Sin embargo, hay casos en los que no es fácil establecer si a una determinada persona le resulta aplicable o no el referido sistema de responsabilidad, es por ello que definiremos dos figuras susceptibles de acabar siendo responsables aún no cumpliendo las condiciones enunciadas en el párrafo anterior. El administrador de hecho Son aquellas personas que en la realidad del tráfico desempeñan sin título o con título nulo o extinguido las anteriores funciones, es decir, las funciones realizadas por los administradores formalmente designados. El administrador oculto Es aquel sujeto que de manera deliberada oculta su condición de gestor, pero influye decisivamente sobre los administradores formales ( administrador oculto o en la sombra ). EXIGIBILIDAD DE LA RESPONSABILI- DAD DE LOS ADMINISTRADORES En el derecho español el sistema legal de responsabilidad de los administradores de sociedades de capital se encuentra apoyado sobre la base de un doble criterio. Por un lado, se regula la responsabilidad por daños causados al patrimonio de la sociedad, que puede ser exigible por la propia sociedad mercantil, por los socios y los acreedores (acción social). Por otro lado, se contempla la responsabilidad por daños causados directamente en el patrimonio de socios o de terceros (acción individual). LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMI- NISTRADORES POR LAS DEUDAS SOCIALES El sistema legal cumple una función preventiva, apoyada en la consideración del capital social como cifra de garantía de los acreedores sociales, impidiendo que cuando existen pérdidas graves, la sociedad pueda continuar actuando en el tráfico diario y acabe siendo insolvente. En una situación de pérdida de más de la mitad del capital social, la sociedad ha de disolverse y liquidarse de forma voluntaria, o, alternativamente equilibrar ese desequilibrio patrimonial, de modo que los administradores responderán de las deudas sociales si no realizan los actos necesarios para que esos acuerdos se lleguen a adoptar y a ejecutar. La Ley de Sociedades Anónimas y La Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada establecen respectivamente que responderán solidariamente de las obligaciones sociales ( ) los administradores que no soliciten la disolución social, o si procediere el concurso de la sociedad (art ) y que el incumplimiento de la obligación de convocar junta general o de solicitar la disolución judicial o, si procediera el concuerso de la sociedad, determinará la responsabilidad solidaria de los administradores por todas las deudas sociales. (art ). Los acreedores sociales podrán exigir el pago de su crédito no sólo a su deudor (la sociedad), sino también a cualquiera de los sujetos solidariamente responsables, de este modo la sociedad continúa siendo la única deudora pero ya no es la única responsable. El acreedor goza tanto del ius eligendi, por lo que podrá dirigir su acción contra cualquiera de los responsables, o contra todos ellos simultáneamente (art I CC), como de ius variandi, por lo que podrá demandar simultáneamente a otros responsables, mientras no resulte cobrada la deuda por completo, teniendo en cuenta que, el pago hecho por cualquiera de los responsables solidarios extingue la obligación. Los administradores responderán frente a la sociedad, los socios y los acreedores sociales de los daños producidos en el patrimonio social o en el individual, por el incumplimiento de las obligaciones legales, siempre que medie relación de causalidad de la conducta de los administradores y el daño, es decir, al administrador se la sanciona por no convocar la junta de la sociedad o por no instar la disolución y no por la insolvencia de la sociedad. La responsabilidad de los administradores se extiende a todas las deudas sociales, cualesquiera que sea su naturaleza (legales, contractuales, extracontractuales o cuasicontractuales), cualquiera que sea el momento en que se hubieran contraído y cualquiera que sea el órgano o apoderado que hubiese actuado en representación de la sociedad. CIMBRA / Nº 380 / MARZO - ABRIL

6 Sin embargo, existe un caso en el que los administradores están libres de toda reclamación. Se produce cuando los acreedores que, conocedores de la situación social, hubieran asumido el riesgo de contratar con esa sociedad (contraria al principio de la buena fe) según sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2001). EL ÁMBITO TEMPORAL DE LA RESPONSABILIDAD La acción para exigir a los administradores el pago de una deuda social prescribirá por el transcurso del plazo establecido para el ejercicio de la acción contra la sociedad, que a falta de plazo expreso, será el de quince años (art CC), y que se contará desde que pudo ejercitarse (art CC), y caducará por el transcurso del plazo de cuatro años a contar desde que se produzca el cese del administrador. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ADMINISTRADORES DE SOCIEDADES La penalización de los delitos relativos a la actividad empresarial se apoya en dos caminos: primero, la previsión legal de una responsabilidad penal sustitutiva, en virtud de la que los administradores de las sociedades mercantiles pueden ser castigados como responsables de las actuaciones delictivas que teóricamente pudiera atribuirse a las personas jurídicas, y segundo, la tipificación expresa, en el Código Penal de 1995, de los delitos contra el orden socioeconómico y, entre ellos específicamente los delitos societarios, siempre fundamentados en principio de intervención mínima, integrado por el principio de subsidiariedad. El Derecho Penal se concibe así como la última ratio del ordenamiento, que debe preferir la utilización de medidas no sancionadoras y, en su defecto, sanciones no penales. La irresponsabilidad penal de las sociedades mercantiles. Delitos El ordenamiento penal español entiende que las personas jurídicas no pueden delinquir. El punto de partida es el tradicional principio del Derecho Penal societas delinquere non potest que impide que pueda exigirse responsabilidad penal a una persona jurídica. Actualmente está vigente en nuestro Código Penal que el que actúe de administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancia se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre. Delitos de defraudación tributaria El primer párrafo del artículo 305.1º del Código Penal, tipifica el delito de defraudación tributaria en los siguientes términos: el que por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local, eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta de retribuciones en especie obteniendo indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la misma forma, siempre que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados exceda de ciento veinte mil euros, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía CIMBRA / Nº 380 / MARZO - ABRIL 2008