SENTENCIA. En Almagro, a seis de mayo de dos mil dieciséis.

Transcripción

1 JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 ALMAGRO SENTENCIA: 00126/2016 Procedimiento Ordinario 528/2015 SENTENCIA En Almagro, a seis de mayo de dos mil dieciséis. Vistos por don Javier García López, Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Almagro y su partido, los presentes autos de juicio ordinario, registrados con el número 528/2015, en los que han intervenido, como demandantes,jllt y BMS, representados por la Procuradora de los Tribunales doña Ana María Ruiz Garrido y defendidos por el Letrado don Diego Gallardo Ramírez; y como demandada CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales doña Pilar Luisa Plaza Gonzalo y defendida por la Letrada doña Elisa Espada Imedio, en los que se ejercita una acción de nulidad de condiciones generales de la contratación y consiguiente reclamación de cantidad. ANTECEDENTES DE HECHO Primero. Por la Procuradora de los Tribunales doña Ana María Ruiz Garrido, en nombre y representación de JLLT y BMS, se presentó demanda de juicio ordinario frente a CAIXABANK, S.A. en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, solicitaba que se dictara sentencia por la que: 1.- Se declare la nulidad de la estipulación que establece, en el contrato del que se deriva la demanda, el limite a las revisiones del tipo de interés aplicable, cuyo contenido literal es: A efectos obligacionales tal limitación del tipo de interés no existirá respecto de la PARTE ACREDITADA, cuya responsabilidad, conforme a la Ley, será por tanto ilimitada, a excepción de la primera disposición del crédito, cuyo tipo máximo y mínimo de interés nominal anual aplicable durante la fase sujeta aintereses variables será del 10,750% y del 3,50%,

2 respectivamente., manteniéndosela vigencia del contrato sin la aplicación de dichos límites. 2.- Se condene a la entidad bancaria a devolver a los actores las cantidades que se hubieran cobrado en exceso desde el 9 de mayo de 2013, a determinar en ejecución de Sentencia 3.- Con condena en costas a la parte demandada. Segundo. Admitida a trámite la demanda, se emplazó a la demandada para su contestación. Por la Procuradora de los Tribunales doña Pilar Luisa Plaza Gonzalo, en nombre y representación de CAIXABANK, S.A., se presentó escrito de contestación a la demanda en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, solicitaba la desestimación íntegra de la demanda presentada de contrario. Tercero. Convocadas todas las partes a la preceptiva audiencia previa, esta se practicó con la asistencia de todas las partes. Se intentó la conciliación sin éxito y se fijaron los hechos controvertidos y admitidos. Acto seguido, solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se propusieron y admitieron los medios probatorios que constan en las actuaciones. Siendo la prueba admitida únicamente documental, conforme al artículo LEC, los autos quedaron pendientes del dictado de sentencia. Cuarto. En la tramitación de la presente causa se han observado todas las prescripciones legales vigentes. FUNDAMENTOS DE DERECHO. Primero. De las pretensiones de las partes. La parte actora, JLLT y BMS, ejercita en este pleito, con base a lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias y en la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, acción individual de nulidad de la cláusula contractual sobre tipo mínimo de interés variable en préstamo hipotecario (cláusula suelo) inserta en la escritura pública de préstamo hipotecario de 10 de enero de 2005 en la que se subrogaron los demandantes en escritura pública de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario de 26 de mayo de Esquemáticamente, sostienen que con fecha 26 de mayo de 2006 suscribieron escritura pública de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario en virtud de la cual, además de

3 comprar su vivienda, se subrogaron en el préstamo hipotecario que había suscrito la demandada con la promotora de las viviendas EDAM, PROMOCIONES, PROYECTOS Y EDIFICACIONES, S.L. Entre las cláusulas que constan en la inicial escritura pública de préstamo hipotecario en el que se subrogaron los actores se incluye la denominada cláusula suelo en virtud de la cual los intereses variables no podían ser inferiores al 3,50 % ni superior al 10,750 %. Entienden los actores que no se les informó suficientemente de dicha cláusula suelo, de su trascendencia y significación en la vida económica del contrato y que, por tanto, no cumple con las garantías de transparencia previstas en la legislación señalada, razón por la que procede su nulidad por abusiva, condenando al banco demandado a pasar por dicha declaración y restituir a los demandantes el exceso pagado por intereses por aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 09 de mayo de La parte demandada, CAIXABANK, S.A., se opone íntegramente a la demanda presentada de contrario alegando, como motivos procesales, prejudicialidad civil y litispendencia (excepciones a las que renunció en la audiencia previa) y en cuanto al fondo del asunto, en primer lugar, falta de legitimación pasiva por no intervenir el banco demandado en el otorgamiento de la escritura pública de compraventa y subrogación hipotecaria de y, en segundo lugar, que la cláusula suelo es sencilla y transparente en su redacción, que no genera ningún desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes y que, en todo caso, la obligación de informar correspondería a la entidad promotora con quien los actores suscribieron la escritura pública de 26 de mayo de Segundo. De los hechos probados en la litis. Son hechos probados relevantes para la decisión de la presente controversia los siguientes: Con fecha 10 de enero de 2005 la promotora EDAM, PROMOCIONES, PROYECTOS Y EDIFICACIONES, S.L. suscribió con CAIXABANK, S.A. contrato de préstamo con garantía hipotecaria en virtud del cual se gravaba con garantía hipotecaria, entre otras, la vivienda que posteriormente adquirirían los actores (documento nº 2 de la demanda). En el Pacto Tercero de la misma (sobre intereses), Letra C, se señala que A efectos hipotecarios, tanto respecto de la parte acreditada como de terceros, el tipo máximo que puede alcanzar el interés nominal anual aplicable al crédito durante

4 la fase sujeta a intereses variables será del 7,407 por ciento. A efectos obligacionales tal limitación del tipo de interés no existirá respecto de la PARTE ACREDITADA, cuya responsabilidad, conforme a la Ley, será por tanto ilimitada, a excepción de la primera disposición del crédito, cuyo tipo máximo y mínimo de interés nominal anual aplicable durante la fase sujeta a intereses variables será del 10,750% y del 3,50%, respectivamente Con fecha 26 de mayo de 2006 los actores suscribieron con la mercantil EDAM, PROMOCIONES, PROYECTOS YEDIFICACIONES, S.L., una escritura pública de compraventa y subrogación, por importe total de Euros (cantidad total esta, de la que ,80 Euros corresponden al pago que los demandantes realizaron al promotor y el resto, ,20 Euros, fueron reservados por el comprador para hacer frente al principal del préstamo hipotecario), para la adquisición y financiación de la vivienda habitual de los demandantes. En virtud de dicha escritura, además, los demandantes se subrogaron en la posición que ocupaba la promotora en el préstamo hipotecario en lo que concierne a la vivienda adquirida y, por tanto, en el clausulado contenido en la escritura inicial, sobre el que no se realizó modificación alguna, manteniéndose subsistente la cláusula suelo-techo. No ha quedado acreditado, sin embargo, que CAIXABANK diera documentación alguna (oferta vinculante o documento similar) ni que los empleados de la entidad informaran suficientemente de la trascendencia e implicación de la citada cláusula en la vida económica y jurídica del contrato por cuanto ninguna prueba se ha propuesto o practicado al efecto, alegando la demandada que dicha información le competía a la promotora por cuanto es con ella con quien los actores suscribieron la subrogación sin que la entidad bancaria haya intervenido en la misma. Tercero.- De la naturaleza de las cláusulas suelo y de la jurisprudencia recaída en la materia. Sobre la denominada cláusula (cláusula suelo) existe jurisprudencia variada analizando su naturaleza y características. Sin duda, la más importante, la ya famosa Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, a la que debe unirse la Sentencia del mismo órgano de 25 de marzo de Ambas sentencias, junto a otras de contenido similar, constituyen jurisprudencia en el sentido literal del artículo 1.6 del Código Civil al emanar de manera reiterada del máximo órgano judicial del estado español. Ello determina que, como no puede ser de otra manera, para dotar de seguridad jurídica

5 a las partes y garantizar la unidad de actuación y criterio del poder judicial, se sigan sus razonamientos para la resolución de la controversia. Criterios que, por otro lado, tienen en cuenta lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la existencia y alcance de las cláusulas abusivas, destacándose que, por virtud de los principios de primacía y eficacia directa del Derecho de la Unión Europea, las normas comunitarias (en particular la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores) prevalecen sobre las internas en caso de conflicto y, en todo caso, deben interpretarse conforme a las mismas. La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, después de analizar y detallar de manera pormenorizada la naturaleza y características de la cláusula suelo, concluye que, en abstracto, son lícitas ( 256. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos.) Asimismo, añade que este tipo de cláusulas constituyen auténticas condiciones generales de la contratación, sometidas en todo caso a lo dispuesto en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (tanto en lo relativo a los requisitos de incorporación como a las causas de nulidad) y, además, cuando afecta a consumidores y usuarios, sometidas también a los preceptos del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de Noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. En lo que se refiere al control de estas cláusulas por su naturaleza de condición general de la contratación con independencia de la concurrencia de consumidores o profesionales-, la citada sentencia, en su punto 202, señala coincidimos con la sentencia recurrida en que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor. Y añade el punto 203: Las condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores-, a tenor del artículo 7 LCGC. Ahora bien, cuando estas cláusulas afectan, como ocurre en este caso, a consumidores y usuarios, también deben estar

6 sometidas al control previsto en el Real Decreto Legislativo 1/2007, en los términos señalados en el artículo 80, de manera que, como indica la Sentencia del Tribunal Supremo: 256. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio. De este modo, en las condiciones generales de la contratación suscritas con consumidores y usuarios, el Tribunal Supremo obliga a realizar un doble filtro de transparencia: uno, de incorporación, el previsto en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y otro, de transparencia en sentido estricto, el concretado por el Real Decreto Legislativo 1/2007. Conforme al punto 210 de la Sentencia, 210. Ahora bien, el artículo 80.1 TRLCU dispone que "[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido". Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo" En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información

7 suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante En definitiva, como afirma el IC 2000, "[e]l principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa". No olvida el Tribunal Supremo en la sentencia que viene analizándose la insuficiencia de información en las cláusulas suelo: 217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de trascendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo Dicho de otra forma, pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas" no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios", lo que incide en falta de

8 claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato". Especialmente importante es, en este sentido, la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en el párrafo 225 de su sentencia, que concluye que las cláusulas analizadas en aquél concreto caso no eran transparentes, en los términos exigidos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Real Decreto Legislativo 1/2007 ya que: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor En la Sentencia de , el Tribunal Supremo, insiste en la misma idea, en una especie de aclaración de la doctrina ya sentada, incorporando en su argumentación la STJUE de y ratificando una vez más el doble control de transparencia al que pueden ser sometidas las cláusulas contractuales predispuestas por el empresario en contratos con consumidores: "Este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013, en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, «conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la "carga jurídica" del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la

9 asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo». Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad («la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible»), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación". Cuarto. De la falta de legitimación pasiva alegada por la demandada. La primera cuestión nuclear a resolver pues de ella dependen el resto de pronunciamientos- es la posible falta de legitimación pasiva de CAIXABANK por no intervenir ésta en la escritura pública de compraventa y subrogación en préstamo hipotecario de 26 de mayo de 2006.

10 La cuestión a plantearse es si la entidad bancaria tiene obligación de informar a los actores en casos como el presente en el que la inserción de la cláusula suelo se produce en una escritura pública suscrita con un profesional (no consumidor) -sobre el que no rigen las obligaciones de información y transparencia que se exigen para consumidores- limitándose los posteriores consumidores, tras adquirir la vivienda, a subrogarse en la posición que ostentaba el promotor en el préstamo hipotecario sin intervención en esta segunda escritura de la entidad bancaria. Dicha cuestión ha sido resuelta por nuestra jurisprudencia podría decirse que de manera prácticamente unánime. Así, a modo de ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 20 de noviembre de 2015 estableció: ( ) no compartimos la conclusión del banco demandado de estar exento de informar en una operación de subrogación del adquirente de la vivienda en el préstamo hipotecario otorgado al promotor ( ), no elimina la obligación informativa del banco que la otorgó y que debe aceptar la subrogación del nuevo deudor, y ello aunque no intervenga en la escritura que finalmente se firme, pues la subrogación lleva consigo un trámite previo a realizar en la oficina bancaria, en el que el cliente debe ser informado por los empleados del banco de las condiciones financieras de un préstamo hipotecario que en su día se concedió al promotor para construir la urbanización, información comprensiva como mínimo del saldo pendiente de hipoteca, duración e intereses y en este caso especialmente si hay cláusula suelo techo, y el cliente tras comprender, negociar tales condiciones y manifestar su conformidad, deberá facilitar los datos que le pidan para valorar su solvencia, y una vez se acepte la operación por el banco se le abrirá una cuenta donde cargarán las cuotas de amortización y se pasarán los datos a Notaría para otorgamiento de escritura. Sostener por tanto que la entidad carece de obligación informativa alguna es tan absurdo como sostener que la entidad bancaria es ajena a toda esta tramitación del expediente de subrogación. Por tanto, conforme a esta doctrina, la entidad bancaria, al subrogarse los actores, tenía la obligación de informar de las condiciones del préstamo hipotecario, cumpliendo, en casos como éste, con la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en las sentencias dictadas. Es más, puede apreciarse, de hecho, como el redactado de la escritura inicial suscrita con el promotor está orientado a las futuras subrogaciones de los compradores de la vivienda de modo que no puede sostenerse por

11 la demandada que ignoraba que, posteriormente, en dicho préstamo hipotecario se iban a subrogar los compradoresconsumidores. Quinto. De la aplicación de la doctrina sobre cláusulas suelo a la presente litis. Cumplido lo anterior, por tanto, siendo obligación de la demandada informar a los actores sobre el contenido y alcance de la cláusula en cuestión, debe analizarse si se ha cumplido con dicha exigencia. Debe partirse de que los demandantes alegan el hecho negativo de falta de información suficiente que le permitiera conocer la existencia de la cláusula suelo y menos aún la incidencia real que tiene en el precio del préstamo y el riesgo que con el concreto tope mínimo y máximo asumía una y otra parte. Frente a ello, la demandada, que es quien alega el hecho positivo, es quien debería encontrarse en disposición de aportar la prueba que acredite la información y documentación que se entregó a la prestataria (regla de la facilidad y disponibilidad de la prueba, art. 217 LEC). Sin embargo, en este caso, no es que el banco no haya desplegado actividad probatoria para acreditar que informó suficientemente a los actores es que, de hecho, con su razonamiento, asume que no se dio esa información a los actores sobre la base desestimada en el anterior fundamentode que no era necesario porque no intervenía en la escritura de subrogación del préstamo hipotecario. Que en la escritura pública inicial se incluyera la cláusula suelo bajo la fe del Notario no es suficiente para hacer valer la validez de la cláusula suelo-techo. Efectivamente ello podría tener importancia para superar el primero de los controles previsto por la citada jurisprudencia, el control de incorporación marcado por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación en el sentido de que, efectivamente, conforme a lo dispuesto en el artículo 7 de esta ley, la cláusula es legible y consta incorporada a la escritura pública. Ahora bien, como se ha señalado anteriormente, la característica fundamental de la doctrina emanada por el Tribunal Supremo y posteriormente suscrita por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea es la inclusión de un segundo control de transparencia para consumidores que permita, de no superarse, declarar la abusividad de las cláusulas que definan el objeto principal del contrato como lo es la denominada cláusula suelo; control de transparencia en virtud del cual la

12 entidad bancaria debe acreditar que el adherente conoció o pudo conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la "carga jurídica" del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo. Y es en ese segundo control, de transparencia en sentido estricto, donde se produce una orfandad probatoria por parte de la demandada. La entidad bancaria ni tan siquiera ha acreditado que facilitara a los actores documentación previa alguna sobre los aspectos básicos del contrato antes del otorgamiento de la escritura pública. Con ausencia de documentación y a falta de otros medios probatorios, no hay prueba objetiva alguna que acredite que la entidad cumplió con el deber de ofrecer una información completa en los términos requeridos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato ; es evidente que la indicada cláusula suelo-techo se introduce por el Banco demandado en la escritura de préstamo hipotecario entre una abrumadora información sobre determinación del tipo de interés, prórroga de plazos y capital. De los términos en que se emplea no se hace referencia en ella a que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato y a su trascendencia económica y jurídica. Especialmente indicativo, en este sentido, es comprobar como la cláusula se introduce de manera breve en un subapartado de la estipulación tercera y tras una detallada explicación de las fases de intereses y sus respectivos tipos y referencias. Ello evidencia que no se dio a la cláusula la trascendencia que tenía como elemento definitorio del objeto principal del contrato hasta el punto de crear confusión en el consumidor haciéndole creer la existencia de interés variable cuando, en realidad, la cláusula operaba como fijadora de interés permanente mínimo del 3,5%. Resulta evidente que, aun cuando la cláusula afectara al objeto principal del contrato, no se trató como elemento preponderante, sino de manera esquemática y residual, dando lugar a la confusión del consumidor en cuanto a su trascendencia. Como señala el Tribunal Supremo la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es

13 insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. b) Se inserta de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas ; lo que, junto con lo dicho anteriormente, induce a error en el consumidor, ya que se da una mayor apariencia de interés variable y de contraprestación que no tiene, dado el suelo efectivamente pactado. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar ; nada existe al respecto en la escritura firmada por las partes y nada ha acreditado la entidad demandada. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. Al menos, la entidad demandada, a la que corresponde la carga de la prueba en este sentido, ningún dato ha ofrecido al respecto. e) Se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor. Como ya se ha expuesto, se diluye entre la información sobre fases de interés, índices de referencia, variables o bonificaciones de las que podía aprovecharse el consumidor, diluyendo su atención sobre la cláusula suelo y sobre su trascendencia. En definitiva, la cláusula contractual que se analiza no supera el doble control de transparencia exigido por el Tribunal Supremo. Ello determina que, a pesar de que constituye objeto principal del contrato, pueda declararse su abusividad ya que el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE únicamente impide analizar el carácter abusivo de una cláusula referente al objeto principal del contrato cuando ésta esté redactada de manera clara y comprensible lo que, como se ha expuesto, no ocurre en este caso. Abusividad que, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, se basa exclusivamente en el déficit de transparencia analizado y no en el desequilibrio que su contenido podría acarrear. La cláusula suelo analizada es abusiva en la medida en que, como se ha expuesto, no supera el doble control de transparencia previsto por el Tribunal Supremo en los términos

14 analizados, causando un desequilibrio informativo para el consumidor actor- que le ha impedidoconocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la "carga jurídica" del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo. Sexto. Consecuencias de la nulidad. La Sentencia del Tribunal Supremo de declaraba en el punto décimo del Fallo que "No ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia". Dicho pronunciamiento realizado en resolución de una acción colectiva- fue ratificado para las acciones individuales como la presente por la sentencia de Siendo así, el órgano supremo de la organización judicial de este país ha creado, en este punto, doctrina con resoluciones reiteradas sobre los efectos que debe tener la declaración de la abusividad de la cláusula suelo. Conforme al artículo 1.6 del Código Civil, su jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico y, por tanto, razones de seguridad jurídica, determinan que deba seguirse su criterio, vigente en este momento aun cuando exista cuestión prejudicial pendiente de su resolución por el TJUE; cuestión prejudicial que, conforme a nuestro ordenamiento jurídico, impide la suspensión de procesos distintos de aquél en el que se ha interpuesto. Dicha doctrina queda contenida en el propio fallo de esta última sentencia al señalar que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013". En virtud de ello, procede estimar íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de JLLT y BMS y, en consecuencia, declarar que, siendo nula las cláusula suelo impugnada en este pleito por déficit de transparencia, la entidad demandada debe pasar por dicha declaración, dejando de

15 aplicar la misma (lo que consta que ya ha realizado) y restituir a los actores el exceso pagado por estos a la entidad demandada por intereses variables por la aplicación de la denominada cláusula suelo desde la fecha de publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 09 de mayo de 2013.Todo ello con los intereses legales correspondientes conforme a los artículos 1.100, y del Código Civil desde la fecha de los respectivos cobros hasta la fecha de esta sentencia. Desde esta fecha y hasta su pago se devengarán los intereses del artículo 576 LEC. Por la parte demandada se aportó en la audiencia previa hoja de cálculo con las cantidades a las que ascendería dicha restitución sobre la base de una modificación de las cuotas (por capital e intereses) desde la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal Supremo. A falta de aceptación en el acto de la vista de dichos importes por la parte actora, se deja la fijación de la cuantía a restituir para ejecución de sentencia para el caso de que ésta no se cumpla voluntariamente y sobre la base de un acuerdo en la cuantía entre ambas partes. Séptimo. Costas. La demandada debe ser condenada en costas (art. 394 LEC) pues se estima íntegramente la demanda, sin que existan motivos que justifiquen otro pronunciamiento. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLO Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Ana María Ruiz Garrido, en nombre y representación de JLLT y BMS frente a CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales doña Pilar Luisa Plaza Gonzalo y, en consecuencia: 1º) DECLARO la nulidad de la cláusula contenida en el Pacto Tercero de la escritura pública de otorgada por el Notario don Fernando Díaz Janssen y en la que se subrogaron los demandantes con fecha de 26 de mayo de 2006, que señala que A efectos obligacionales tal limitación del tipo de interés no existirá respecto de la PARTE ACREDITADA, cuya responsabilidad, conforme a la Ley, será por tanto ilimitada, a excepción de la primera disposición del crédito, cuyo tipo máximo y mínimo de interés nominal anual aplicable durante la fase sujeta a intereses variables será del 10,750% y del 3,50%, respectivamente

16 2º) CONDENO A LA DEMANDADA: - A estar y pasar por la declaración anterior y, por tanto, a tener por no puesta la citada cláusula suelo en la escritura y en la posterior subrogación. - A devolver a los demandantes el exceso pagado por éstos a la entidad demandada por intereses durante el periodo de interés variable por la aplicación de la cláusula suelo del 3,50 % a partir de la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de , hasta la efectiva supresión de la cláusula. -A abonar los intereses legales de las cantidades anteriores desde la fecha de su respectivo cobro hasta la de esta sentencia y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia y hasta su efectivo pago. 3º) Todo ello con expresa condena de costas procesales a las demandadas. Contra esta resolución cabe formular, ante este Juzgado, RECURSO DE APELACIÓN, que se interpondrá en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación para su conocimiento por la Audiencia Provincial Ciudad Real, conforme disponen los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Líbrese testimonio de esta resolución a las actuaciones y únase el original al Libro de Sentencias obrante en este Juzgado. Así por esta mi sentencia, juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.