Informe sobre la labor realizada por el OSIPTEL en materia de Libre Competencia

Transcripción

1 Página : 1 de 25 I. Introducción El Proyecto de Ley de Defensa de la Competencia, Proyecto Nº 14199, presentado por el señor Congresista Jesús Alvarado Hidalgo, desconoce las atribuciones legalmente otorgadas al Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones (en adelante OSIPTEL) para aplicar las normas que prohíben conductas anticompetitivas en el ámbito de los servicios públicos de las telecomunicaciones, otorgándole al Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante INDECOPI) la competencia exclusiva para ello. Al respecto, el presente informe contiene información sobre la labor realizada por el Organismo Supervisor de Inversión en Telecomunicaciones OSIPTEL- como autoridad encargada de aplicar la norma de defensa de la competencia en los servicios públicos de las telecomunicaciones, así como mostrar un breve análisis sobre los costos y perjuicios de excluir al OSIPTEL de la aplicación de dicha norma en el sector de las telecomunicaciones. II. La labor del OSIPTEL como autoridad de competencia en el ámbito de los servicios públicos de las telecomunicaciones El marco legal establece desde hace más de una década que el OSIPTEL es la autoridad competente para aplicar en el ámbito de los servicios públicos de las telecomunicaciones aquellas normas que prohíben conductas anticompetitivas, es decir, actos de abuso de posición de dominio y prácticas concertadas entre competidores 1. Desde entonces, el OSIPTEL ha cumplido de manera eficiente, eficaz y transparente su rol como autoridad de competencia. Luego de este tiempo, el balance final ha sido favorable para todos los agentes que participan en el sector de las telecomunicaciones: el Estado, los operadores y los usuarios finales. La labor que ha cumplido el OSIPTEL en esta materia se refleja en las controversias tramitadas y las sanciones impuestas, la eficiencia de este organismo al momento de resolver las controversias y los efectos que tuvieron las decisiones del OSIPTEL en los mercados analizados. II.1. OSIPTEL ha aplicado exitosamente las normas que prohíben conductas anticompetitivas. OSIPTEL ha aplicado exitosamente las normas de defensa de la competencia, contando con un importante número de casos resueltos y sanciones aplicadas. Entre los años 1994 y 2005, el OSIPTEL tramitó ochenta y cuatro (84) controversias, incluyendo las relacionadas con infracciones a la Ley de Libre Competencia y Competencia Desleal; así como las relacionadas al marco regulatorio, es decir, las controversias sobre interconexión entre las redes de los operadores. 1 Es decir, es responsable de aplicar el Decreto Legislativo N 701 en el ámbito de los servicios públicos de telecomunicaciones. Decreto Legislativo 702, Ley 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (Artículo 26), Decreto Supremo PCM, Reglamento General del OSIPTEL (Artículos 8, 19, 39 y 53).

2 Página : 2 de Total Controversias Iniciadas * N de Controversias * * 7 15* *En dichos años se iniciaron más controversias, no obstante a través de los procesos algunos expedientes se acumularon (3 exp.), 2002 (16 exp.), 2003 (18 exp.) y 2005 (16 exp.) Total periodo = 84 controversias Promedio anual = 7 controversias al año En dicho periodo de tiempo, el número promedio de las controversias tramitadas por el OSIPTEL ascendió a siete (7) controversias por año. Del total de controversias tramitadas, veintisiete (27) de ellas, es decir 32%, versaron sobre infracciones a las normas de libre competencia, de la cuales el 19% fueron declaradas fundadas, concluyéndose la existencia de una infracción. Las demás fueron declaradas infundadas, improcedentes (en varios casos debido a que se entendió que la competencia para conocer el caso era del INDECOPI, remitiéndosele en tales casos los actuados), archivadas por desistimiento, o aún se encuentran en trámite. Competencia Desleal 19% Controversias según Materia Otros** 1% Libre Competencia y otros* 6% Interconexion 48% Libre Competencia 26% Total periodo = 84 controversias Total periodo controversias Libre Competencia = 27 controversias * Libre competencia e interconexión, libre competencia y competencia desleal. ** Interconexión y competencia desleal. La efectiva labor del OSIPTEL ha servido para impedir o detener graves actos de abuso de posición de dominio, así como para sancionar a las empresas infractoras. En efecto, el OSIPTEL ha sancionado diversos casos de abuso de posición de dominio en el mercado de servicios públicos de las telecomunicaciones: trato discriminatorio orientado a excluir al competidor (que afectaba a Red Científica Peruana); negativas injustificadas a contratar (red de postes para instalar los cables de Alfatel, empresa de televisión por cable); contratos de exclusividad (que limitaban la posibilidad de Tele

3 Página : 3 de 25 Cable de contratar cierta programación de alto rating); estrategias para incrementar inválidamente los costos del rival (bombardeo de llamadas sin identificación a las centrales de AT&T). En algunos casos se han impuesto elevadas multas dada la gravedad de las infracciones detectadas, como por ejemplo 525 UIT a Telefónica del Perú (la multa más alta impuesta a una sola empresa en toda la historia de la aplicación del Decreto Legislativo 701). CONTROVERSIAS LIBRE COMPETENCIA AÑOS Iniciadas Fundadas Infundadas Improcedente En trámite Otros* Sanciones Impuestas en UIT's por el año de inicio de controversia Sanciones Impuestas en UIT's por año \ \ \ TOTAL * Inadmisible o desistimiento \1 Sanción impuesta a TdP. Caso RCP contra TdP. \2 Sanción impuesta a Telefónica Multimedia. Caso Tele Cable contra Telefónica Multimedia. \3 Sanciones impuestas a: - TdP, 525 UIT en caso AT&T contra TdP. - TdP, 25 UIT en caso Empresa de Telecomunicaciones Alpha contra TdP. En ese sentido, la labor del OSIPTEL en la resolución de controversias sobre libre competencia ha sido eficaz, ya que se sancionó de manera ejemplar cuando consideró que los hechos de la materia controvertida dañaron efectivamente la competencia y por lo tanto a los usuarios finales. Asimismo, a diciembre de 2005 tan solo dos controversias iniciadas ese mismo año continuaban en trámite. II.2. OSIPTEL es transparente en sus procesos El OSIPTEL emitió en el año 2000 sus lineamientos para la aplicación de la norma de libre competencia en el ámbito de las telecomunicaciones 2, con la finalidad de difundir entre las empresas operadoras los criterios de interpretación que se tendrían en cuenta al momento de investigar conductas infractoras de las normas de competencia. Estos lineamientos han sido extensamente utilizados tanto por los operadores de telecomunicaciones como por el regulador. De igual forma, el OSIPTEL ha editado dos CD de jurisprudencia emitida en materia de libre competencia así como sobre las demás materias que son sometidas a su 2 Lineamientos Generales para la Aplicación de las Normas de Libre Competencia en el Ámbito de las Telecomunicaciones, Resolución de Consejo Directivo CD/OSIPTEL, publicada en El Peruano el 08 de febrero del 2000.

4 Página : 4 de 25 consideración- para su difusión entre los agentes interesados, habiendo sido entregados a ciento ochenta y cuatro (184) empresas operadoras de servicios públicos de telecomunicaciones. Finalmente, el OSIPTEL también efectúa continuamente acciones de difusión directa sobre la aplicación de las normas de libre competencia en el sector de telecomunicaciones; así, por ejemplo, en el año 2005 se llevaron a cabo 4 seminarios en las ciudades de Huancayo, Ica, Tarapoto y Trujillo. Finalmente, el OSIPTEL cuenta con dispositivos legales orientados a salvaguardar la confidencialidad de la información que es entregada por los operadores sobre los servicios públicos de telecomunicaciones. Dicho cuerpo normativo está conformado por el Reglamento de Información Confidencial y la Resolución que Aprueba la Lista Enunciativa de Información Pública y Reservada, los mismos que han permitido dar predictibilidad sobre las decisiones de confidencialidad de la información que realiza el OSIPTEL. II.3. OSIPTEL es eficiente en la resolución de las controversias que tramita OSIPTEL resuelve los casos sobre libre competencia en un tiempo reducido considerando lo que suelen demorar estos procedimientos en otros países o incluso en el Perú. En efecto, durante el periodo comprendido entre los años 1998 y 2004, se iniciaron sesenta y dos (62) controversias en el OSIPTEL, de las cuales veintiuno (21) versaron sobre libre competencia. No obstante la cantidad total de controversias que se tramitaron durante ese periodo, las que trataron sobre libre competencia demoraron en promedio once (11) meses para su resolución, considerando doble instancia. Tiempo promedio necesario para resolver controversias sobre libre competencia (en meses) Número de controversias en OSIPTEL \1 Número de controversias por Libre Competencia Meses promedio que llevó resolver un caso de Libre Competencia Total * \1 incluye por libre competencia, competencia desleal e interconexión. * Promedio del periodo Nota: se ha considerado el periodo con la finalidad de comparar con el tiempo requerido por el INDECOPI, tal como se verá más adelante. Al respecto, durante dicho periodo, el promedio de meses máximo que ha demorado el OSIPTEL en resolver una controversia de libre competencia es diecisiete (17) meses, cantidad de tiempo que se requirió para las controversias que se iniciaron durante los años 2000 y Al respecto, en dichos años se iniciaron diecisiete (17)

5 Página : 5 de 25 controversias en total, nueve (9) de cuales se iniciaron por infracción a las normas sobre libre competencia. El tiempo promedio requerido en dichos años, e incluso en el año 2002, fue consecuencia de la complejidad de los casos resueltos, pues suponen un profundo y extenso análisis económico, legal y técnico, así como de un hecho circunstancial relativo al nombramiento y funcionamiento del Tribunal de Solución de Controversias (en adelante TSC), autoridad encargada de resolver en segunda instancia administrativa las controversias tramitadas por el OSIPTEL. En efecto, en julio del año 2000 se estableció que cada organismo regulador debería contar con un Tribunal Administrativo de Solución de Controversias que actuara como última instancia administrativa 3. Posteriormente, en febrero de 2001 se encargó al TSC del OSIPTEL la función de resolver en segunda y última instancia administrativa los procedimientos de solución de controversias entre empresas operadoras y entre empresas operadoras y usuarios, que hayan sido iniciados en primera instancia administrativa ante los Cuerpos Colegiados del OSIPTEL (en adelante CCO s) 4. No obstante lo anterior, es recién el 24 de enero de 2003 que se designó a los miembros del TSC del OSIPTEL 5. Como consecuencia de la falta de designación de los vocales del TSC, a la fecha de instalación de dicho órgano funcional, existían una gran cantidad de procedimientos administrativos cuya resolución final en segunda instancia administrativa se encontraba pendiente 6. Como es evidente, el tiempo empleado para la resolución en segunda instancia de resoluciones finales apeladas entre agosto del año 2000 y enero de 2003, no refleja efectivamente el tiempo que requiere el TSC, dadas las circunstancias explicadas. Por ello, este retraso no es atribuible a las instancias resolutivas del OSIPTEL. Por el contrario, la eficiencia con la que trabaja esta institución se ve reflejada en la celeridad con la que el TSC resolvió las controversias acumuladas cuando inició sus funciones. Al principio, existían ocho (8) procedimientos y varias apelaciones de resoluciones distintas a la final acumulados, los cuales fueron resueltas dentro del plazo legal establecido, noventa (90) días 7. 3 Ley Ley marco de Organismos Reguladores. Este Tribunal está conformado por 5 miembros designados a propuesta de la Presidencia del Consejo de Ministros (2), del Ministerio de Economía y Finanzas (1), del Ministerio del sector al que pertenece la actividad económica regulada (1) y del INDECOPI (1). 4 Decreto Supremo PCM. 5 Resolución Suprema Nº PCM. 6 Estos procedimientos se tratan de los iniciados entre agosto del año 2000 y enero de Sólo por hacer referencia al primer año de funciones, podemos señalar que en el transcurso del año 2003, se elevaron veinticuatro (24) expedientes, de los cuales: Se resolvieron veintiuno (21) durante el año Dos (2) se suspendieron, en espera de un pronunciamiento del Poder Judicial respecto de aspectos directamente relacionados con la materia controvertida. Uno (1) quedó pendiente y se resolvió en enero del año 2004, dentro del plazo establecido por el Reglamento General de OSIPTEL para la Solución de Controversias entre Empresas, Resolución N CD/OSIPTEL.

6 Página : 6 de 25 En ese sentido, la labor del OSIPTEL, a través de sus CCO s y del TSC, ha sido eficiente al resolver las controversias en un tiempo reducido, más aún si se compara éste con el requerido por las agencias de otros países o incluso del Perú. II.4 Las decisiones del OSIPTEL han generado beneficios en el mercado Cinco (5) de los veintisiete (27) casos analizados tramitados entre los años 1994 y 2004 se declararon fundados. Los servicios analizados en dichas controversias fueron los siguientes: (i) televisión por cable, (ii) larga distancia e (iii) Internet 8. Mercado de televisión por cable Con fecha 20 de diciembre de 1999, Tele Cable S.A. (en adelante Telecable) presentó una denuncia contra Telefónica Multimedia S.A.C. (en adelante Telefónica Multimedia), Telefónica del Perú (en adelante Telefónica), Turner Broadcasting System Latin America, Inc. (en adelante TURNER) y Fox Latin American Channel, Inc. (en adelante FOX) por abuso de posición de dominio en la modalidad de celebración de contratos de exclusividad entre Telefónica Multimedia y los proveedores TURNER y FOX, los cuales mantienen el control de las señales de los canales cuya programación fue considerada la más importante por los consumidores del servicio de televisión por cable. Luego de la evaluación, el CCO resolvió dicho caso el 21 de diciembre de 2000, declarando fundada la demanda. El Cuerpo Colegiado del OSIPTEL (CCO), ante esta especie de acuerdo vertical (proveedor y distribuidor), determinó que los efectos de dicha práctica sobre el mercado fueron principalmente el desplazamiento de competidores establecidos y potenciales de televisión por cable y la eliminación de opciones para los consumidores, así como la eliminación de la competencia por precios. Telecable dejó de trasmitir la señal de FOX el 30 de abril de 1999 y de TURNER el 31 de diciembre de Si bien la empresa mostraba una tendencia decreciente en el número de clientes antes de producirse estos hechos, dicha tendencia se intensificó considerablemente con la salida de FOX de la programación de Telecable y posteriormente con el retiro de las señales de TURNER, que en conjunto impulsaron el incremento del número de desconexiones de los clientes de Telecable. Como consecuencia de lo anterior, en 1999 los clientes de Telecable se redujeron en 60% respecto al año anterior. 8 Exp. N : Empresa Difusora Radio Tele S.A. - Radio Panamericana vs. Compañía Peruana de Teléfonos S.A. Exp. N : Red Científica Peruana (RCP) vs. Compañía Peruana de Teléfonos S.A. (CTP) - Telefónica del Perú S.A. Exp. N : Tele Cable S.A. vs. Telefónica del Perú S.A.A. vs. Telefónica Multimedia S.A.C. Exp. N : AT&T Perú S.A. vs. Telefónica del Perú S.A.A. Exp. N : Empresa de Telecomunicaciones Multimedia Alfa E.I.R.L. vs. Telefónica del Perú S.A.A.

7 Página : 7 de 25 Evolución de los Abonados de Telecable (Ene99-Jun00) Conexiones Se retiran las señales de FOX jun-00 abr-00 feb-00 dic-99 oct-99 ago-99 jun-99 abr-99 feb-99 Desconexiones Se retiran las señales de TURNER Número de abonados 6,000 5,000 4,000 3,000 2,000 1,000 0 Evolución de los Abonados de Telecable 5,298 2,449 2,079 2, Fuente: empresas Elaboración: Propia El CCO declaró fundada la denuncia de Telecable y determinó que Telefónica Multimedia había cometido infracciones a la norma de libre competencia, por lo que se le ordenó que en un plazo no mayor de treinta (30) días calendario deje sin efecto todas aquellas cláusulas contenidas en los contratos vigentes con FOX y TURNER, que de manera directa o indirecta impliquen el otorgamiento de exclusividades en la transmisión y/o distribución de dicha programación y/o señales. Actualmente, Telecable, ahora Metrópolis, ofrece las señales de FOX y TURNER. Esta empresa distribuye los canales CNN en Español, Cartoon Network-Latin America, Turner Network Television-Latin America (TNT), por el lado de TURNER y Canal Fox y Fox Sports, por el lado de FOX, y son precisamente estos canales los que tienen la mayor promoción 9. Sobre los posibles efectos que este pronunciamiento tuvo en el mercado, se puede mencionar que desde 1999 hasta la actualidad, el número de empresas de cable en Lima se ha duplicado, pasando de cuatro (4) a ocho (8) empresas, lo cual indica que el proceso competitivo se habría reforzado. No obstante Telefónica Multimedia tiene el mayor número de usuarios, actualmente los consumidores tienen opciones para elegir a su proveedor de cable, tomando en cuenta su ubicación. Dentro de las empresas que han crecido considerablemente resalta BOGA, cuyo número de abonados creció un 50% el año Cabe señalar que Telecable cambió de persona jurídica a TC Siglo 21 S.A.A. y su nombre comercial actual es Metrópolis. No obstante lo anterior, los propietarios son los mismos y conserva además el Registro Único de Contribuyente (RUC) Cabe señalar que el crecimiento de BOGA también fue el resultado de una estructura de costos diferente a las demás empresas y al hecho que amplió y mejoró la programación de los canales que distribuye.

8 Página : 8 de 25 Evolución de los Abonados de Televisión por Cable Número de abonados CCO resuelve Número de abonados (Telefonica Multimedia) Fuente: empresas Elaboración: Propia Telecable Boga Otros Multimedia Asimismo, se aprecia que el número de clientes de Telecable se ha recuperado. En general, a pesar de que Telefónica Multimedia tiene la mayor participación de mercado, las demás operadoras han ido incrementando sus suscriptores. Finalmente, cabe señalar que actualmente Telecable brinda el servicio de Internet, lo cual es un efecto positivo de la prohibición de los convenios de exclusividad, ya que éstos podrían restringir el desarrollo de nuevos mercados, tal como fue señalado por el CCO en su resolución final. Por otro lado, otro caso conocido por el OSIPTEL sobre el mercado de televisión por cable fue la controversia entre Telecomunicaciones Multimedia Alfa E.I.R.L. (en adelante ALFATEL) y Telefónica del Perú S.A.A. (en adelante Telefónica). ALFATEL denunció el 29 de noviembre de 2001 a Telefónica por la negativa injustificada de esta última de contratar el uso de sus postes, ocasionándole una barrera de acceso al mercado. Luego de la respectiva evaluación del CCO, el 20 de enero de 2003 éste declaró fundada la demanda, disponiendo que Telefónica satisfaga el requerimiento efectuado por ALFATEL respecto de los postes de su propiedad establecidos en la zona de Huaycán. Posteriormente, el caso se elevó a segunda instancia, teniendo como resultado la confirmación de la resolución del CCO el 30 de junio de Los efectos de esta decisión sobre el mercado de cable fueron beneficiosos, en tanto en los meses posteriores a la decisión del TSC, ALFATEL comenzó a brindar el servicio de cable en la zona de Huaycán, incrementando a través del tiempo sus usuarios.

9 Página : 9 de 25 Evolución de los abonados de ALFATEL Trim. I Trim. II Trim. III Trim. IV Fuente: empresas Elaboración: Propia Año 2004 Mercado de larga distancia En el caso de la controversia seguida por AT&T Perú S.A. (en adelante AT&T) en contra de Telefónica del Perú S.A.A. (en adelante Telefónica), la cual fue iniciada el 13 de junio de 2001, la primera denunció por una serie de conductas que constituirían infracciones a la normativa sobre Libre Competencia, Competencia Desleal, y/o Interconexión. Respecto a las infracciones sobre Libre Competencia, AT&T denunció que Telefónica había saboteado los medios de interconexión entre la red fija de la denunciada y su red de larga distancia, a través de la generación de un gran número de llamadas sin Identificación Automática de Número (ANI, por sus siglas en inglés) entre noviembre de 1999 y octubre de Luego de la evaluación, el CCO resolvió dicho caso el 16 de julio de 2002, declarando fundada la demanda. Según AT&T, las llamadas sin ANI bloqueaban los canales de sus líneas impidiéndole terminar las llamadas internacionales y, además, congestionaban su red, afectando la calidad de sus servicios. Después de analizar todas las evidencias, el CCO declaró fundada la demanda planteada por AT&T, por abuso de posición de dominio en la modalidad de incremento del costo del rival. La decisión del CCO permitió a AT&T seguir expandiendo su servicio respecto de las llamadas de larga distancia en la modalidad de preselección. En efecto, la reducción en líneas preseleccionadas ocurrida durante el año 2002, se revertió en el año 2003, luego de haberse emitido el pronunciamiento del CCO, ya que su servicio de preselección creció en 110% al poder ofrecer una mejor calidad del servicio.

10 Página : 10 de ,133 Líneas Preseleccionadas por Empresa Telefónica Telmex (antes AT&T) Otras operadoras Miles de líneas Fuente: empresas Elaboración: Propia 4 0 1, , Luego de este pronunciamiento y del establecimiento del sistema llamada por llamada se generó mayor confianza para la inversión en este segmento del mercado, lo cual provocó el surgimiento de una diversidad de operadores de larga distancia y que las tarifas se reduzcan en beneficio del usuario final del servicio 11. Mercado de Internet Por el lado del mercado de Internet, el 19 de febrero de 1996, la Red Científica Peruana (en adelante RCP) presentó una denuncia contra Telefónica del Perú S.A. (en adelante Telefónica) por negarse injustificadamente a brindarle el acceso a Internet y por trato discriminatorio y desigual en lo que se refiere a medios de trasmisión tanto de circuitos como de telefonía fija. Luego de la evaluación del CCO, con fecha 14 de octubre de 1997, éste declaró fundada la demanda y ordenó a Telefónica el cese del trato discriminatorio. Evalución de los abonados en el Mercado de Internet ( ) Abonados Trim. I Trim. II Trim. III Trim. IV Trim. I Trim. II Trim. III Trim. IV Fuente: empresas Elaboración: Propia Año 1998 Año 1999 En el año 1998 el mercado de Internet muestra una importante expansión en términos de abonados, así mismo los proveedores de este servicio comenzaron a aumentar. Uno de los factores que explica este crecimiento son las facilidades que se presentaron para acceder a los circuitos portadores de Telefónica. El número de 11 Cabe señalar que esta controversia se encuentra en instancia judicial, no obstante las llamadas sin ANI cesaron.

11 Página : 11 de 25 usuarios en los tres años posteriores a la finalización del caso creció a una tasa promedio anual de 52%. Entre el año 2001 y 2005, el número de abonados o suscriptores pasó de 202,656 a 833,209 12, siendo la modalidad ADSL el principal canal de acceso a Internet para los diversos tipos de abonados desde el año 2003, desplazando a la modalidad Dial Up. En ese sentido, las decisiones del OSIPTEL han afectado de manera positiva al mercado, cuando en éstos se encontró que existían prácticas que dañaban la competencia. 12 Dentro de estas cifras se toman en cuenta a abonados residenciales, empresariales, cabinas públicas entre otro.

12 Página : 12 de 25 III. Análisis Costo-Beneficio de un posible desconocimiento de la competencia del OSIPTEL en la aplicación de las normas de Libre Competencia en el mercado de los servicios públicos de las telecomunicaciones Como se ha mencionado líneas arriba, el Proyecto de Ley de Defensa de la Competencia desconoce las atribuciones legalmente otorgadas al OSIPTEL para aplicar las normas que prohíben conductas anticompetitivas en el ámbito de los servicios públicos de las telecomunicaciones, otorgándole al INDECOPI la competencia exclusiva para ello. Al respecto, la propuesta normativa no presenta ningún análisis costo beneficio que justifique la exclusión del OSIPTEL de aplicar dicha norma. OSIPTEL considera que existen más costos que beneficios de hacer efectiva dicha exclusión, sobretodo si se considera que como Estado no nos encontramos ante el diseño inicial de un marco institucional para la aplicación de las normas que sancionan prácticas anticompetitivas, sino que más bien el Proyecto propone desconocer la competencia de una institución que se ha preocupado por fortalecer su rol como autoridad de competencia en el ámbito de los servicios públicos de telecomunicaciones por más de 10 (diez) años, logrando realizar un trabajo eficaz, eficiente y transparente. Por ello, y en beneficio de la sociedad, el requisito mínimo que se necesitaría satisfacer para adoptar un cambio como el que el proyecto normativo propone sería el de realizar un análisis costo beneficio de hacer efectivo lo señalado en la propuesta. El resultado de dicho análisis tendría que demostrar que las ventajas obtenidas en el cambio del diseño que se viene aplicando son mayores que el costo que involucra su implementación. A continuación se presentan los puntos que deberían ser considerados necesariamente -y como mínimo- para realizar un análisis como el que se indica. Podrá apreciarse luego de ello, que para la sociedad en general, son más altos los costos que los beneficios de desconocer las competencias del OSIPTEL en esta materia. III.1. El cambio del diseño actual generaría un desperdicio de recursos, duplicidad de costos y un retroceso del proceso de fortalecimiento de la institucionalidad en el Perú Por más de una década, el OSIPTEL ha sido la institución encargada de aplicar las normas que prohíben y reprimen las prácticas anticompetitivas en los servicios públicos de las telecomunicaciones, para lo cual se ha preocupado por contar con todos los recursos necesarios para llevar a cabo su labor de manera eficiente. En efecto, durante todo este tiempo, el OSIPTEL ha invertido en la capacitación de sus funcionarios 13 con el fin de lograr una especialización que les permita cumplir a cabalidad con su labor en la aplicación de las normas de libre competencia y en la resolución de controversias. Asimismo, el OSIPTEL ha incurrido en gastos para difundir su labor en esta materia A través de cursos, talleres y visita de expertos. 14 Se ha calculado que por concepto de capacitación, consultorías y difusión, el OSIPTEL ha gastado, aproximadamente, entre el año 2000 y 2004 alrededor de medio millón de soles, ello sin incluir los gastos corrientes de las áreas involucradas.

13 Página : 13 de 25 Como resultado de lo indicado, OSIPTEL ha desarrollado una importante gestión del conocimiento, la misma que se refleja en la especialización y conocimientos técnicos de sus profesionales y en la importante base de datos obtenida a través de la información recogida de los mercados de servicios públicos de telecomunicaciones durante todos estos años. Trasladar las competencias de OSIPTEL en materia de aplicación de las normas de competencia a otra institución generaría altos costos al Estado al tener que invertir una gran cantidad de recursos con el fin de dotar a institución que asumiría estas competencias de la información y conocimientos que le permitan cumplir con la referida labor. Uno de los costos más importantes que la sociedad tendría que asumir de aprobarse la referida iniciativa es que el cambio del diseño actual significa el debilitamiento de la institucionalidad en el Perú, en tanto que por más de diez (10) años esta institución se ha caracterizado por fortalecer su área de competencia en beneficio de toda la sociedad, lo cual ha permitido que el OSIPTEL goce de un buen prestigio y alto reconocimiento por la labor realizada 15. Al respecto, habría que considerar el riesgo de una potencial pérdida de reputación que sufría el OSIPTEL como consecuencia de esta iniciativa, en tanto desconocer una competencia que fue otorgada a esta institución hace más de diez (10) años, podría generar desconfianza en los administrados respecto de nuestra labor en otras áreas. Asimismo, habría que tomar en consideración que genera incertidumbre en los usuarios sobre la nueva institución que vería sus procesos, ya que ésta no tiene la experiencia y el conocimiento sobre el mercado de las telecomunicaciones que tiene el OSIPTEL. III.2. La especialización permite brindar un mejor servicio a los usuarios Por lo general, el regulador tiene mayor especialización y cuenta con mejor información sobre la industria regulada que la autoridad de competencia. Ello se debe principalmente a que, a diferencia de esta última, el regulador: (i) concentra sus labores en una sola industria; (ii) establece una relación de largo plazo con las empresas del sector; y (iii) tiene procesos continuos de recolección de información. Debido a ello, el regulador se encuentra en mejor posición para enfrentar casos cuyo análisis requiere de información cuantitativa, como por ejemplo, conductas predatorias, colusión tácita, o cargos de acceso. 15 Oficio SNT ( ) Oficio SNT ( ). La Secretaría Nacional de Telecomunicaciones de la República del Ecuador (SENATEL) dentro del marco del Memorando de Entendimiento en materia de Cooperación suscrito con OSIPTEL solicita apoyo y designación de un funcionario experto en Derecho de Competencia para que asesore a dicha Secretaría en la elaboración de la Normativa de Competencia en materia de telecomunicaciones, toda vez que Perú tiene implementados mecanismos y procedimientos eficaces sobre el tema. Por otro lado, la Evaluación de Funciones del OSIPTEL realizado en abril de 2005, por la consultora Conecta, Asociados, entre los operadores de los servicios públicos de Telefonía señala lo siguiente sobre la labor del OSIPTEL: El OSIPTEL tiene una presencia y una importancia reconocida por todos los operadores, más aún cuando el mercado peruano presenta características particulares como es la presencia de una empresa dominante por un período de tiempo muy largo. Los principales aspectos positivos de la gestión de OSIPTEL vienen fundamentados en la madurez, trayectoria y conocimiento del mercado, transparencia en sus acciones, interés por expandir las telecomunicaciones a los mercados menos favorecidos (FITEL), así como la presencia de buenos cuadros profesionales a lo largo del tiempo. La forma como se ha venido desarrollando la solución de controversias tendría un carácter positivo y alentador en cuanto al equilibrio y justicia que ha evidenciado el regulador. Se valora la imparcialidad que guiaría este proceso.

14 Página : 14 de 25 Al respecto y tomando en cuenta la información disponible sobre las controversias y los casos de oficio vistos por la Comisión de Libre Competencia del INDECOPI entre los años 1998 y , en promedio dicha institución demoró quince (15) meses para resolver los casos sobre libre competencia en doble instancia, mientras que el OSIPTEL demoró en promedio once (11) meses 17. Con la finalidad de aislar el efecto de la demora en la creación e instalación del TSC del OSIPTEL, la información que se muestra a continuación corresponde a las dos instancias por separado. El siguiente cuadro muestra el número de controversias iniciadas por año en cada una de las instituciones, el número de meses promedio que se demoró en resolver cada caso en primera instancia según el año de inicio y el número de meses promedio que se demoró en resolver cada caso en segunda instancia según el año de inicio de los mismos. N DE CONTROVERSIAS N PROMEDIO DE MESES - PRIMERA INSTANCIA N PROMEDIO DE MESES - SEGUNDA INSTANCIA INDECOPI OSIPTEL INDECOPI OSIPTEL INDECOPI OSIPTEL Elaboración: Propia En ese sentido, durante el año 1998, se iniciaron en el INDECOPI ocho (8) casos, cada uno de los cuales demoró en promedio trece (13) meses para su resolución en primera instancia y dos (2) meses para su resolución en segunda instancia, es decir quince (15) meses en total. Respecto al OSIPTEL, en dicho año se inició un (1) caso, el mismo que duró doce (12) meses en resolverse. Respecto al año 1999, en el que ambas instituciones iniciaron tres (3) casos sobre libre competencia, el INDECOPI demoró en promedio veintisiete (27) meses en resolver cada uno de ellos en primera instancia y dieciséis (16) meses en segunda instancia, es decir cada uno de ellos demoró en promedio cuarenta y dos (42) meses en total, mientras que el OSIPTEL se demoró en promedio cinco (5) meses en resolver cada uno de ellos en primera instancia. En ese sentido, si se toma en cuenta el tiempo que se demora en resolver cada una de las controversias, el servicio que brinda el OSIPTEL a sus usuarios es de mejor calidad que el que brinda el INDECOPI, en tanto éste último toma mayor tiempo en la resolución de los conflictos entre empresas. 16 Se refiere a la información más completa que se encuentra disponible en el Compendio de Legislación y Jurisprudencia de la Libre Competencia en la Comunidad Andina , el cual tiene información disponible del INDECOPI desde el año 1994 hasta No obstante, información completa, es decir de todos los expedientes por año, se encuentra desde el año Información del periodo Cabe señalar que no se cuenta con información sobre el tiempo que demoró el INDECOPI en resolver todas las controversias del año 2004, por ello no se incluye el mismo en el análisis respecto a dicha institución.

15 Página : 15 de 25 Cabe señalar que el tiempo que requiere el OSIPTEL es muy reducido, tomando en cuenta además que los CCOs y el TSC resuelven otros casos distintos a los de libre competencia, como por ejemplo sobre competencia desleal e interconexión 18. De tener el INDECOPI competencia exclusiva para resolver los casos de libre competencia y por lo tanto, incluir los de los servicios públicos de telecomunicaciones, la calidad que recibirán las empresas se verá afectada negativamente, toda vez que éstas verán resueltos sus casos en una mayor cantidad de tiempo, lo cual a su vez, de existir una infracción, perjudicará a los usuarios finales del servicio. Uno de los problemas que enfrenta esta institución para resolver los casos sobre libre competencia sería la falta de personal de la Secretaria Técnica de la Comisión de Libre Competencia 19. Cabe señalar que esto constituye un costo para el Estado, las empresas y los usuarios, incrementando el costo para la sociedad en general que tiene el derecho de tener un Estado más eficiente en la aplicación de sus procesos. III.3. Mayores costos para las empresas que ofrecen servicios públicos de telecomunicaciones Desconocer la competencia del OSIPTEL en la aplicación de la referida norma, causaría a los proveedores de los servicios públicos de telecomunicaciones costos adicionales a los ya sustentados anteriormente. En efecto, tramitar un caso de prácticas anticompetitivas ante el INDECOPI supone realizar un pago equivalente al 66.48% de una UIT, es decir dos mil doscientos sesenta y treinta y dos centavos de nuevos soles (S/.2,260.32) y si se decide apelar la decisión de primera instancia se deberá paga 54.48% de una UIT, es decir mil ochocientos cincuenta y dos con treinta y dos centavos de nuevos soles (S/.1,852.32), lo cual significa que tramitar un caso ante el INDECOPI en las dos instancias requiere de un pago equivalente al % de una UIT, es decir cuatro mil ciento doce con sesenta y cuatro centavos de nuevo sol (S/.4,112.64). Las empresas que presentan una denuncia ante el OSIPTEL no asumen este costo, en tanto se considera que todos estos trámites son cubiertos por el pago efectuado de la tasa de supervisión. III.4. Supuesto beneficio: la competencia exclusiva del INDECOPI reduciría la discrecionalidad y la posibilidad de captura del OSIPTEL 18 Cabe señalar que los casos de Competencia Desleal e Interconexión se resuelven en promedio en menos meses que los de Libre Competencia. 19 Al respecto, cabe señalar que en un informe elaborado por el Consultor Terry Winslow, éste señala lo siguiente sobre los recursos de competencia central y carga procesal del INDECOPI relativo a la aplicación de las normas de libre competencia: Los recursos de las comisiones de competencia central de Indecopi han crecido de una manera limpia y sostenida durante los años, pero ambas comisiones siempre han tenido número muy pequeño de miembros de personal. En 1996, la Comisión de Libre Competencia tenía un personal de 4, el cual creció a 5 en 1999 y a 7 en el (...) Dado el pequeño tamaño del personal y la relativa complejidad de las investigaciones en materia de competencia, no sorprende que la Comisión resuelva solo un pequeño número de casos por año. WINSLOW, Terry. Legislación y Política en Materia de Competencia en el Perú. Informe Preliminar elaborado para la Segunda Reunión del Foro Latinoamericano de Competencia. Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico y Banco Interamericano de Desarrollo.

16 Página : 16 de 25 La principal critica de mantener la competencia del OSIPTEL, en la aplicación de las normas sobre competencia por parte del regulador, es la posibilidad de que se propicie la captura del regulador por parte de las empresas reguladas. Al respecto, el OSIPTEL cuenta con mecanismos que garantizan su autonomía institucional y transparencia en la gestión que evitan la captura del regulador. Cuando existen posibilidades de que un organismo gubernamental, como los reguladores o la agencia de competencia, ceda ante presiones políticas o de intereses particulares, se hace necesario el desarrollo e implementación de mecanismos que garanticen la autonomía e independencia en la gestión de sus funcionarios u órganos de decisión. El objetivo de esos mecanismos se encuentra dirigido a minimizar las eventuales injerencias en las decisiones institucionales 20. La normativa que desarrolla las funciones y facultades del OSIPTEL ha establecido una serie de mecanismos destinados a blindar al regulador con el fin de evitar que las presiones políticas o las presiones de determinados grupos de interés puedan afectar las decisiones que adopta en su rol como autoridad 21. Entre dichos mecanismos tenemos: (i) el régimen de designación y remoción de los miembros del Consejo Directivo y del Tribunal de Solución de Controversias (remoción por causales expresas y renovación paulatina de los miembros); (ii) mecanismos que garantizan la transparencia en el ejercicio de sus funciones: obligatoriedad en la publicación de informes sobre ejecución del presupuesto, logros de objetivos operativos y estratégicos, identificación de indicadores de gestión, entre otros; publicación de la agenda institucional, de las actas de las sesiones del Consejo Directivo y de las reuniones de trabajo sostenidas por los funcionarios de OSIPTEL; publicación de proyectos normativos y de proyectos de resoluciones de carácter general para el sometimiento a consulta pública; y obligatoriedad en la publicación periódica de las resoluciones expedidas por OSIPTEL; y, (iii) procedimiento de calificación y resguardo de la información confidencial. (i) Régimen de designación y remoción de los miembros del Consejo Directivo y Tribunal de Solución de Controversias Como ha sido mencionado, las posibilidades de que un organismo gubernamental ceda ante presiones políticas o de grupos de interés se incrementan cuando no existen mecanismos que garanticen la autonomía e independencia en la gestión de los 20 Los llamados candados institucionales impiden que las entidades técnicas públicas se conviertan en (...) un botín económico y político. Así, (...) con mecanismos de transparencia o autonomía, se busca bloquear la interferencia de intereses particulares en la toma de decisiones del ente técnico. EYZAGUIRRE, Hugo. Los retos de la regulación en el Perú. Sociedad Libre, Sociedad de Economía y Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Número 7. Lima, marzo de Disponible en: 21 Dicho cuerpo normativo esta conformado por: Ley 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos. Ley 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones OSIPTEL. Decreto Supremo , Precisan alcances de diversas disposiciones de la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos. Decreto Supremo PCM, Reglamento de la Ley Decreto Supremo PCM, Reglamento General del Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones.

17 Página : 17 de 25 funcionarios de dicha institución, especialmente de aquellos que dirigen la misma o de aquellos que se encuentran encargados de la resolución de conflictos. Una de las manifestaciones en las que dicha independencia y autonomía en la toma decisiones puede verse amenazada (o mermada) se origina cuando existe concentración del poder para designar a la mayoría de los miembros de un Consejo Directivo o de un Directorio, es decir, cuando se otorga a pocas entidades, o a una sola, la potestad de nombrar a un número significativo de tales miembros. A fin de evitar tales concentraciones de poder y, consecuentemente, garantizar con ello la independencia de los órganos de decisión, las instituciones más permeables a las presiones de grupos interés son las que ostentan mecanismos de designación de funcionarios con la participación de varias entidades en tales nombramientos. Paralelamente a dichos mecanismos de designación debe establecerse causales expresas de remoción de los miembros de la alta dirección y de los órganos resolutores a fin de evitar eventuales remociones arbitrarias e injustificadas. De la revisión de las normas que regulan la composición del Directorio de INDECOPI y del Consejo Directivo de OSIPTEL, puede apreciarse la existencia de claras diferencias en la conformación de ambos y en la forma de designación y remoción de tales cargos: Directorio de INDECOPI Consejo Directivo de OSIPTEL Conformación del Directorio Periodo de designación del Directorio Tres (3) miembros: - 2 miembros en representación del Ministerio de Industrias - 1 miembro en representación del MEF El Presidente y los demás miembros del Directorio son designados por un periodo de 5 años. Remoción del El Presidente sólo puede ser cargo de miembro removido por falta grave, de Directorio o negligencia, incompetencia o Consejo Directivo inmoralidad. Requisitos para ser miembro de Directorio o Consejo Directivo - Cinco (5) miembros: - 2 miembros a propuesta de la PCM (1 representa a la sociedad civil)(uno de ellos es designado Presidente) - 1 miembro a propuesta del MTC - 1 miembro a propuesta del MEF - 1 miembro a propuesta del INDECOPI El Directorio es designado por un periodo de 5 años. Se produce la renovación secuencialmente de un (1) miembro cada año. Los miembros del Consejo Directivo podrán ser removidos mediante Resolución Suprema motivada, refrendada por la PCM, MTC y MEF. Remoción por falta grave, y con posibilidad de descargos Por falta grave se considera: a) Condena por comisión de delitos dolosos con sentencia firme b) Obtención de beneficios o ventajas indebidos mediante el uso de su cargo, autoridad o influencia c) Participación en transacciones financieras utilizando información privilegiada del Regulador d) Incumplimiento de sustentar voto singular en 3 acuerdos e) Proselitismo político a través de recursos públicos a) Ser profesional con no menos de 5 años de ejercicio b) Contar con reconocida solvencia e idoneidad profesional (5 años de experiencia en cargo gerencial, o estudios de maestría) Tomando en cuenta lo anterior, el número de miembros del Consejo Directivo del OSIPTEL (5) es mayor al del Directorio del INDECOPI (3), asimismo puede apreciarse que en el nombramiento del Consejo Directivo del OSIPTEL participan hasta cuatro (4)

18 Página : 18 de 25 entidades gubernamentales, desconcentrando el poder para realizar tales designaciones, mientras que en el caso del INDECOPI participan sólo dos (2) entidades gubernamentales, una de las cuales nombra a la mayoría de los miembros de su Directorio. Asimismo, debe resaltarse que el OSIPTEL posee un mecanismo de renovación secuencial de un (1) miembro cada año y causales expresas para la remoción de sus directores teniendo los mismos la posibilidad de presentar sus descargos-, los cuales le otorgan al OSIPTEL un blindaje al control político mayor al que posee el INDECOPI. En el caso de los tribunales de solución de conflictos de ambas entidades 22 también se han advertido diferencias en los mecanismos de designación de sus miembros. Así tenemos que la designación de los seis (6) vocales de la Sala de Defensa de la Competencia se encuentra a cargo del Directorio del INDECOPI y su designación es por tiempo indefinido. Por su parte, el sistema de designación y permanencia de los cinco (5) vocales del Tribunal de Solución de Controversias es similar al de designación del Consejo Directivo, es decir, en el nombramiento de sus miembros intervienen hasta cuatro (4) entidades gubernamentales, no estando en manos del Consejo Directivo del OSIPTEL tales designaciones 23. Asimismo, se aplica la renovación secuencial de uno (1) de los miembros del Tribunal de Solución de Controversias cada año24. De acuerdo con lo anterior, podemos concluir que el OSIPTEL cuenta con un sistema idóneo de designación y remoción de funcionarios que lo protege de injerencias políticas o de injerencias de grupos de interés en la toma de decisiones. (ii) Mecanismos que garantizan la transparencia en el ejercicio de las funciones del OSIPTEL 22 La Sala de Defensa de la Competencia en el caso del INDECOPI y el Tribunal de Solución de Controversias en el caso del OSIPTEL, actúan como segunda y última instancia administrativa en la solución de los conflictos en materia de libre competencia. 23 Sala de Defensa de la Competencia INDECOPI Tribunal de Solución de Controversias OSIPTEL Conformación del Tribunal Periodo de designación del Directorio Seis (6) vocales, todos designados a la propuesta del Directorio de INDECOPI. Tiempo indefinido. Cinco (5) miembros: - 2 miembros a propuesta de la PCM - 1 miembro a propuesta del MTC - 1 miembro a propuesta del MEF - 1 miembro a propuesta del INDECOPI El TSC es designado por un periodo de 5 años. Se produce la renovación secuencialmente de un (1) miembro cada año. 24 En relación con la primera instancia administrativa de OSIPTEL, ésta se encuentra conformada por los Cuerpos Colegiados, los mismos que son designados ad hoc para la tramitación de cada procedimiento de solución de controversias que se presenta ante la institución. Los Cuerpos Colegiados son integrados por tres (3) o cinco (5) miembros designados por el Consejo Directivo y son elegidos de la Lista de Candidatos a Integrar Cuerpos Colegiados conformada por profesionales calificados, los cuales son evaluados de manera previa atendiendo a su formación personal y académica, además de su experiencia y prestigio profesionales. La referida lista ha sido aprobada por el Consejo Directivo mediante Resoluciones CD/OSIPTEL, CD/OSIPTEL y CD/OSIPTEL

19 Página : 19 de 25 Adicionalmente al sistema de designación y remoción de los órganos de decisión, OSIPTEL cuenta con otros mecanismos destinados a asegurar la transparencia en la gestión y toma de decisiones de la autoridad. Así, el Decreto Supremo PCM, Norma que precisa los alcances de la Ley Marco de los Organismos Reguladores, dispone en su artículo 2 que los organismos reguladores deben establecer mecanismos que permitan (i) el acceso de los ciudadanos a la información administrada o producida por ellos; y, (ii) la participación de los ciudadanos en el proceso de toma de decisiones y en la evaluación del desempeño de dichos organismos. Ello, a fin de garantizar la transparencia en el ejercicio de sus funciones. En tal sentido, la referida norma establece principalmente la obligatoriedad de: - la publicación de informes sobre ejecución del presupuesto, logros de objetivos operativos y estratégicos, identificación de indicadores de gestión, entre otros; - la publicación de proyectos normativos y de proyectos de resoluciones de carácter general para el sometimiento a consulta por parte de las empresas operadoras del sector, ciudadanos, entidades gubernamentales y otros grupos de interés; y, - la publicación periódica de las resoluciones expedidas por OSIPTEL. OSIPTEL ha venido cumpliendo cabalmente lo previsto por la citada norma, publicando en El Peruano todos los proyectos de normas y resoluciones de carácter general para someterlas a la opinión pública, así como publicando en su página web institucional la información señalada 25. Cabe señalar que el OSIPTEL actualiza constantemente su página web institucional con información relativa a los pronunciamientos finales emitidos por las instancias de solución de controversias 26. Dicha información consiste en la publicación de un cuadro resumen de cada uno de los casos planteados desde el año 1994 hasta la fecha, al mismo que se le adjunta los informes instructivos y las resoluciones finales emitidos con ocasión de la tramitación de dichos casos 27. Asimismo, el OSIPTEL ha editado dos (2) CD que contienen la normativa y jurisprudencia indicada para su difusión y distribución gratuita entre las empresas operadoras y diversas instituciones, contribuyendo a generar predictibilidad en las decisiones de la autoridad en materia de solución de conflictos, conforme se desarrollará más adelante. Adicionalmente, el regulador en aras de una mayor transparencia en el ejercicio de sus funciones ha venido publicando en su página web la agenda institucional, actas de 25 OSIPTEL viene publicando desde el año 2002 en su página web institucional lo siguiente: Reportes de cumplimiento de los indicadores de gestión (Ver: Información presupuestal (Ver: Adicionalmente, OSIPTEL ha publicado información relativa a lo siguiente (desde el año 2002): Procesos de Adjudicación (Ver: Viajes de funcionarios (Ver: Beneficios otorgados a los funcionarios (Ver: 26 Los Cuerpos Colegiados de OSIPTEL y el Tribunal de Solución de Controversias, primera y segunda instancia respectivamente. 27 Ver: