SOBRE LA NECESIDAD DE SABER QUÉ SE IMPUTA. ANÁLISIS PRÁCTICO DEL PRINCIPIO DE TIPICIDAD EN UN CASO CONCRETO.

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1 SOBRE LA NECESIDAD DE SABER QUÉ SE IMPUTA. ANÁLISIS PRÁCTICO DEL PRINCIPIO DE TIPICIDAD EN UN CASO CONCRETO. Manuel Fernando Nagatome Espinoza 1 Sumario: 1. INTRODUCCIÓN. 2. EL PRINCIPIO DE TIPICIDAD EN EL RÉGIMEN GENERAL DE LA LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, LEY ANÁLISIS EN UN CASO CONCRETO: EL ARTÍCULO 108 DEL CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR BAJO LA LUPA DEL PRINCIPIO DE TIPICIDAD. 4. CONCLUSIONES 1. Introducción El presente artículo aborda un análisis práctico del Principio de Tipicidad a partir de la particular redacción del artículo 108 de la Ley que aprobó el texto del Código de Protección y Defensa del Consumidor. Uno de los principios que rige la potestad administrativa sancionadora es el Principio de Tipicidad que muchas veces resulta subestimado en los planteamientos de defensa en un procedimiento administrativo sancionador, ya sea por desconocimiento o simplemente porque no se entiende su verdadera utilidad práctica. En ese sentido, lo que se pretende en el presente artículo, es recoger los aspectos generales del Principio de Tipicidad como un criterio de defensa frente a un procedimiento administrativo sancionador que no observe la garantías y límites que impone este principio, siendo de aplicación a cualquier procedimiento administrativo sancionador. 2. El Principio de Tipicidad en el Régimen General de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley Abogado por la Facultad de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Cuenta con Post Grado en materia de Contratación Pública (Universidad ESAN); Arbitraje (Universidad de Lima); y, Derecho de la Construcción (Universidad del Pacífico). Especialista en Derecho Administrativo, Procesal Civil y Contratación Pública.

2 Nuestro ordenamiento recoge de manera general el Principio de Tipicidad en el inciso 4 del artículo 230 de la Ley N 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, (en adelante LPAG ), cuyo texto señala lo siguiente: 4. Tipicidad.- Sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria. (Énfasis agregado). Sin perjuicio de lo anterior, debemos señalar que aun cuando el Principio de Tipicidad es reconocido en sede administrativa a partir del texto del numeral 4) del artículo en mención; lo cierto es que su origen lo encontramos en el literal d) del numeral 24) del artículo 2 de la Constitución que recoge este principio en los términos siguientes: Art. 2.- Derechos fundamentales de la persona. Toda persona tiene derecho: ( ) 24.- A la libertad y a la seguridad personal. En consecuencia: ( ) d. Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley. (Resaltado agregado). Si bien la referencia Constitucional se asocia más a temas de ilícitos penales; lo cierto es que resulta de aplicación también al régimen de sanciones del Derecho Administrativo Sancionador, por lo que debemos tener siempre presente que no estamos hablando de un principio de rango legal sino de un principio de rango constitucional. Hecha esta salvedad, continuamos con el objeto del presente artículo. Como se puede apreciar, nuestro ordenamiento contempla una triple relación alrededor de este principio, pues establece que las conductas sancionables administrativamente deben atender a ciertos aspectos de manera concurrente, a saber: (i) la reserva de ley; debemos entender al criterio de reserva de Ley como aquel que dicta que las conductas infractoras deben estar recogidas en una norma con

3 rango de Ley 2. No obstante ello, este criterio admite reservas porque se permite que la tipificación pueda realizarse vía reglamento, siempre que exista una ley que así lo permita. De esta manera, una conducta infractora cumplirá con este criterio siempre que dicha conducta se encuentre recogida en una norma con rango de ley; o, cuando una ley autorice que esa conducta se encuentre recogida en un reglamento (p.ej. un reglamento de infracciones y sanciones). (ii) la exigencia de certeza; este criterio se deriva de la necesidad de dotar al régimen sancionador de previsibilidad y seguridad jurídica; de tal manera, que no se deje al libre albedrío de los órganos investidos de facultad sancionadora la determinación y sanción de las conductas infractoras. En ese sentido, no basta que una conducta sea antijurídica, es decir, contraria al ordenamiento jurídico, sino que esta conducta debe estar recogida en nuestro ordenamiento (ya sea en una Ley o en un reglamento, previa delegación expresa de la ley) como una conducta infractora. Por ejemplo, en el régimen de Contratación Pública, para sancionar la presentación de documentación falsa no basta que se entienda antijurídica esta conducta, resulta necesario que esta conducta se encuentre recogida como infracción para poder aplicar las sanciones que correspondan. En consecuencia, la exigencia de certeza pretende que se establezca de manera clara, precisa y sin ambigüedades cuál es la conducta infractora que se imputa; por lo que cualquier fórmula que pretenda establecer de manera genérica que cualquier incumplimiento de una ley constituye infracción, quebranta manifiestamente este 2 De acuerdo al numeral 4) del artículo 200 de la Constitución, la acción de inconstitucionalidad proceden contra las normas con rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del congreso, normas especiales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo.

4 criterio, ya que esta disposición devendría en un cajón de sastre en el que el incumplimiento de cualquier conducta resultaría pasible de sanción a pesar de que en puridad no es una conducta infractora. (iii) la proscripción de la interpretación extensiva o analógica; este criterio se deriva del criterio de exigencia de certeza. De esta manera, para asegurar la previsibilidad y seguridad jurídica en la determinación de las infracciones no sólo basta con la exigencia de certeza, sino que resulta necesario limitar la aplicación de la interpretación, por parte de los órganos investidos de facultad sancionadora, a fin de evitar que se terminen sancionando conductas no consideradas como infracción. De esta manera, siguiendo nuestro ejemplo anterior, en el régimen de Contratación Pública se sanciona la presentación de documentación falsa; no obstante, bajo una interpretación extensiva podría extenderse este supuesto a un caso de presentación de documentación con información imprecisa, conducta que no se encuentra prevista en el tipo infractor. Por lo cual, sancionar la presentación de documentación con información imprecisa devendría en un acto de patente arbitrariedad proscrita por nuestro ordenamiento que señala claramente como conducta sancionable la falsedad y no la imprecisión. En consecuencia, cuando un administrado sea objeto de un procedimiento administrativo sancionador y pretenda cuestionar la sanción impuesta en base al Principio de Tipicidad no basta con verificar que la conducta esté recogida en una Ley o en un reglamento con aprobación legal expresa, sino que también debe reparar en los otros criterios acá expuestos que deben verificarse conjuntamente. 3. Análisis en un caso concreto: El artículo 108 del Código de Protección y Defensa del Consumidor bajo la lupa del Principio de Tipicidad Habiéndose explicado teóricamente los criterios constitutivos del Principio de Tipicidad, conviene realizar un análisis práctico a partir del texto del artículo 108 del Código de

5 Protección y Defensa del Consumidor (en adelante, CPDC ); lo cual sin embargo, no enerva los aciertos que puede tener el actual régimen de protección al consumidor, pero que no son objeto del presente trabajo. El artículo 108 del CPDC, dispone textualmente, lo siguiente: Artículo infracciones administrativas Constituye infracción administrativa la conducta del proveedor que transgrede las disposiciones del presente Código, tanto si ello implica violar los derechos reconocidos a los consumidores como incumplir las obligaciones que estas normas imponen a los proveedores. También son supuestos de infracción administrativa el incumplimiento de acuerdos conciliatorios o de laudos arbitrales y aquellos previstos en el Decreto Legislativo N 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organización del Indecopi, y en las normas que lo complementen o sustituyan. En base a lo expuesto en el apartado anterior, encontramos que el artículo 108 del CPDC infringe abiertamente el Principio de Tipicidad debido a que de manera genérica dispone que cualquier contravención a las normas del código serán consideradas infracciones. Asimismo, refiere que cualquier incumplimiento a lo previsto en el Decreto Legislativo 807 o norma que la complemente o sustituya constituirá conducta infractora. Esta redacción da pie a que cualquier incumplimiento a las disposiciones del CPDC o las contenidas en el Decreto Legislativo 807 sean pasibles de sanción; a pesar que ninguna de las conductas o disposiciones recogidas en los dispositivos citados esté considerada como infracción, lo cual importa un incumplimiento al criterio de exigencia de certeza. Este es un claro ejemplo de lo que se conoce como cláusula general de infracción, un supuesto que carece de contenido material propio y que recurre a disposiciones del mismo cuerpo normativo para adquirir un contenido concreto, situación que está proscrita por ser contraria a derecho; y que puede dar lugar incluso a interpretaciones extensivas o analógicas, ya que al no contener un contenido material propio, se abre un amplio margen de arbitrio del órgano que imponga sanción en mérito del CPDC.

6 Sobre el particular, Rojas Hernández 3 señala que: ( ) lo que bajo ninguna circunstancia resulta admisible son las cláusulas generales o indeterminadas de infracción, que permitirían al órgano sancionador actuar con un excesivo arbitrio y no con el prudente y razonable que permitiría una especificación normativa. (Énfasis agregado). A mayor abundamiento, Rebollo Puig 4, agrega: La principal consecuencia que se deriva de esta necesidad de tipificación ( ) es el hecho de que el incumplimiento de cualquier prohibición no se traduce automáticamente en una infracción, pues no siempre la eficacia coercitiva de un mandato incumplido o de una prohibición no respetada determina una infracción sancionable, sustituida bien por una ejecución forzosa o por la inoperancia de lo realizado en contra de la prohibición. (Énfasis agregado). En consecuencia, podemos resumir lo expuesto en el siguiente cuadro para efectos ilustrativos. Criterios del Principio de Tipicidad INFRACCIONES BASE LEGAL LEX PREVIA LEX CERTA PROSCRIPCIÓN DE INTERPRETACIÓN ANALÓGICA O EXTENSIVA Trasgresión a las disposiciones del CPDC Trasgresión a las disposiciones del Decreto Legislativo 807 Art. 108 del CPDC Art. 108 del CPDC Decreto Legislativo 807 Cumple (aprobado por una Ley en sentido estricto) Cumple (aprobado por una norma con rango de Ley) No Cumple No Cumple No Cumple De esta manera, podemos afirmar que al no concurrir todos los criterios del Principio de Tipicidad, encontramos que el artículo 108 del CPDC deviene en una disposición inconstitucional y que cualquier sanción impuesta bajo el imperio de esta disposición devendría en inválida. Sin perjuicio de lo anterior, debemos señalar que en respuesta a este análisis, la entidad pública, en este caso INDECOPI, podría alegar que nos encontramos frente a un régimen 3 ROJAS-HERNANDEZ, Jesús David. Los principios del procedimiento administrativo sancionador. Ediciones Paredes, Venezuela, P REBOLLO PUIG, Manuel y otros. Derecho Administrativo Sancionador. Lex Nova. Madrid, P. 162

7 administrativo sancionador especial en el que se flexibiliza los criterios del Principio de Tipicidad. Esta elucubración devendría en inválida, en tanto y en cuanto, se estaría obviando que por mandato expreso del numeral 2) del artículo 229 de la LPAG, los principios de la potestad administrativa sancionadora recogidos en el artículo 230 de la LPAG, entre los que se encuentra el de Tipicidad, se observan necesariamente en los procedimientos establecidos en leyes especiales. De esta manera, el artículo en cuestión dispone lo siguiente: Artículo Ámbito de aplicación ( ) 2. Las disposiciones contenidas en el presente capítulo se aplican con carácter supletorio a los procedimientos establecidos en leyes especiales, las que deberán observar necesariamente los principios de la potestad sancionadora administrativa a que se refiere el artículo 230, así como la estructura y garantías previstas para el procedimiento administrativo sancionador. (Resaltado agregado). En consecuencia, todas las entidades públicas en ejercicio de la potestad sancionadora atribuida por mandato de ley, deberán observar los principios de la potestad administrativa sancionadora; toda vez que la observancia de estos principios constituye una garantía que evite que la estructura de los procedimientos especiales imponga condiciones menos favorables a las previstas en la propia LPAG. Podemos llegar a la conclusión que sancionar al amparo del artículo 108 del CPDC devendría en un acto de arbitrariedad manifiesta. 4. Conclusiones Muchas veces, en el marco de un procedimiento administrativo sancionador se obvia que, como administrados, contamos con una serie de garantías en el ejercicio de la potestad sancionadora, pero que por desconocimiento de los alcances de los derechos que nos asisten, no nos defendemos correctamente. Esto es lo que sucede particularmente con el Principio de Tipicidad que procura colocar un corsé a la potestad administrativa sancionadora. Es un derecho de los administrados y un

8 deber de nosotros como abogados identificar correctamente que los criterios del Principio de Tipicidad se cumplan al momento de que se impute la infracción a algún cliente, ya que de lo contrario estaremos consintiendo que se impongan sanciones sin que se respete las garantías que el propio ordenamiento reconoce. En el caso particular del CPDC (que no es el único caso al interior de nuestro ordenamiento) podemos encontrar que por un tema práctico se decidió tipificar como infracción el incumplimiento de cualquier disposición de su texto, convirtiendo así a su artículo 108 en un cajón de sastre, situación que atenta contra las garantías de un debido procedimiento administrativo sancionador. No podemos terminar sin reiterar que la regulación de protección al consumidor tiene muchos aciertos, pero lamentablemente en el caso de la potestad sancionadora no podemos ser meros convidados de piedra que acepten que se sancione en mérito de una regulación que no ofrece las garantías mínimas de protección a los administrados.