Nº 165/14 APELANTES: CARRERA Y PEREZ, S.L. AYUNTAMIENTO DE LLANES. PROCURADORAS: SRA. ALPERI PRIETO. SRA. ORIA RODRIGUEZ.

Transcripción

1 Roj: STSJ AS 570/ ECLI:ES:TSJAS:2015:570 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede: Oviedo Sección: 1 Nº de Recurso: 165/2014 Nº de Resolución: 151/2015 Procedimiento: Recurso de Apelación Ponente: MARIA JOSE MARGARETO GARCIA Tipo de Resolución: Sentencia T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA) OVIEDO SENTENCIA: 00151/2015 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS Sala de lo Contencioso-Administrativo APELACION Nº 165/14 APELANTES: CARRERA Y PEREZ, S.L. AYUNTAMIENTO DE LLANES. PROCURADORAS: SRA. ALPERI PRIETO. SRA. ORIA RODRIGUEZ. RECURRIDO: D. Maximo PROCURADORA: SRA. GONZALEZ ESCOLAR. SENTENCIA DE APELACIÓN Ilmos. Sres.: Presidente: D. Jesús María Chamorro González Magistrados: Dña. María José Margareto García D. Francisco Salto Villén En Oviedo, a veintiséis de febrero de dos mil quince. La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 165/14, interpuesto por CARRERA Y PEREZ, S.L. y el AYUNTAMIENTO DE LLANES y representados respectivamente por las Procuradoras Dña. Marta Alperi Prieto y Dña. Pilar Oria Rodríguez, siendo parte apelada D. Maximo representado por la Procuradora Dña. Concepción González Escolar. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María José Margareto García ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario nº 159/13 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Oviedo. SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 8 de mayo de Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos. 1

2 TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada el día por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de los de Oviedo que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Sra.González Escolar en nombre y representación de D. Maximo contra la resolución del Ayuntamiento de Llanes de fecha por la que se inadmitió por extemporáneo el recurso de reposición planteado por el mismo contra la resolución de fecha del Concejal de Urbanismo, por la que se concede a Carrera y Pérez, S.L. licencia de agrupación de fincas con la referencia catastral que deja señalada, declarando la nulidad de dichas resoluciones por no ser las mismas conformes con el ordenamiento jurídico, con imposición de las costas al Ayuntamiento de Llanes, se alzan los presentes recursos de apelación formulados por Carrera y Pérez, S.L. y el Ayuntamiento de Llanes al mostrar su disconformidad con dicha sentencia, en base a los siguientes motivos de impugnación. Por Carrera y Pérez, S.L., como cuestión previa, la inadmisibilidad por falta de legitimación activa del recurrente, extemporaneidad del recurso de reposición interpuesto por el recurrente en vía administrativa, siendo la resolución impugnada conforme a derecho, incongruencia de la sentencia en cuanto a los hechos probados y que las parcelas objeto de agrupación están calificadas como suelo urbano consolidado. Y, subsidiariamente, que la sentencia ha incurrido en incongruencia extra petitum. Por el Ayuntamiento de Llanes, como preliminar, falta de legitimación activa del actor, extemporaneidad del recurso de reposición interpuesto frente a la licencia de agrupación de fincas, transcendencia de un hecho nuevo sobre la naturaleza del suelo, con cita del Acuerdo de la CUOTA de 18 de febrero de 2014, carácter edificable de las parcelas, objeto de la agrupación e incongruencia extra petita de la sentencia. A dichas pretensiones se opuso D. Maximo en los términos que constan en su escrito de oposición a la apelación, que serán examinados separadamente a continuación, interesando la desestimación de los recursos. SEGUNDO.- Planteados los términos del recurso en el sentido expuesto y vistas las alegaciones de las partes, siguiendo el mismo orden de motivos invocados por los apelantes, cabe resolver, en primer lugar, la falta de legitimación activa del recurrente articulada tanto por el Ayuntamiento de Llanes como por Carrera y Pérez, S.L.. Alega en dicho sentido el Ayuntamiento de Llanes que muestra su disconformidad con la sentencia recurrida, al señalar que el reconocimiento de la misma ha existido en vía administrativa, pues aduce que el mismo no está basado en una decisión de fondo sino en la inadmisión de otra excepción de extemporaneidad. Motivo que no se sostiene, como así lo evidencia el hecho de que, siguiendo sus propios razonamientos, nada le impidió apoyar dicha resolución también en aquélla, lo que no hizo, sino que, antes al contrario, en la resolución de señala en cuanto a la legitimación activa y pasiva "Nada que objetar", en los términos que señala, por lo que ha de estar a sus propios actos y porque además, como alega al efecto el apelado D. Maximo se le dio acceso al expediente administrativo sin objeción alguna al respecto, conforme consta a los folios 13, 14 y 15 del expediente administrativo. Y lo mismo acontece en cuanto a la alegación relativa a que es impropio acudir a la acción pública urbanística, cuando la licencia ha sido sólo para la agrupación de fincas como una mera operación de carácter hipotecario, sin transcendencia urbanística. Alegación que ha de ser rechazada, no sólo porque ha sido la propia Administración Local quien la ha señalado expresamente en su resolución de , y así se señala en la sentencia recurrida, al folio 376 de autos, sino porque en el propio proyecto de agrupación presentado por Carrera y Pérez, S.L. se señala reiteradamente que se redacta el mismo con el objeto de agrupar las fincas que detalla para después reformar y ampliar el Hotel Kaype y construir un bloque de viviendas como ampliación del citado Hotel, al margen del informe del Arquitecto Municipal de fecha 31 de agosto de 2012, obrante en autos, en el que señala " La parcela del Hotel Kaype...pudiendo ser considerada como suelo urbano... Las otras dos parcelas colindantes de la misma propiedad podrán ser consideradas como suelo urbano en el caso de estar agrupadas a la del Hotel Kaype...", lo que conlleva al rechazo de dichas alegaciones. Lo anteriormente expuesto, resulta igualmente trasladable por los mismos razonamientos a Carrera y Pérez, S.L., quedando sólo por resolver la alegación sobre dicho motivo, relativa a que la sentencia recurrida no tuvo en cuenta que dicha falta de legitimación activa también había sido alegada por ella y que en ningún 2

3 momento anterior se la había reconocido ni siquiera implícitamente. Para su resolución es preciso tener en cuenta que según consta en autos la misma se personó cuando ya se había acordado el recibimiento a prueba, como así consta en la diligencia de ordenación obrante al folio 196 de autos, y en el antecedente de hecho primero de la sentencia recurrida, pues como ha señalado esta Sala en sentencia de fecha el art de la Ley 29/98, establece que en dicho escrito no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación, como así ha señalado esta Sala en sentencia de " La relación jurídico procesal debe quedar trabada adecuadamente a través de los escritos de interposición, de demanda y de contestación, tanto en relación a sus aspectos subjetivos -partes intervinientescomo en relación a los aspectos objetivos de esa relación jurídica, -la actuación administrativa impugnada y las pretensiones-, para permitir así que la fase probatoria presidida por el principio de igualdad y contradicción, facilite a las partes defender sus posiciones. No es posible por tanto articular pretensiones distintas o nuevas en el escrito de conclusiones", por lo que en dicho sentido han de ser rechazadas sus alegaciones. Por lo que se refiere al siguiente motivo alegado por ambos apelantes relativo a la extemporaneidad del recurso de reposición formulado por la parte recurrente en vía administrativa, ha de ser rechazado al no haber sido desvirtuados los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida, teniendo en cuenta el contenido de los escritos previos presentados por el recurrente y que en fecha 22 de abril de 2013 fue cuando tuvo acceso al expediente administrativo y cuando tuvo efectivo conocimiento de las actuaciones seguidas y de la licencia concedida en todos sus términos necesarios para el real conocimiento de aquélla, máxime cuando en la resolución recurrida el plazo considerado fue el del 27 de mayo de 2013, que es el de entrada en dicho Ayuntamiento y no el que figura presentado el 22 de mayo de 2013 en la Delegación de Gobierno de Asturias, según consta en el sello estampado en el mismo y que obra al folio 8 del expediente, ex. artículo 38 de la Ley 30/92, lo que conlleva a desestimar dicho motivo de recurso. TERCERO.- Seguidamente, antes de entrar a examinar el que constituye el fondo del asunto sobre la calificación del suelo de las parcelas objeto de la agrupación, articulado por ambos apelantes en el punto cuarto de sus recursos de apelación, resulta procedente resolver previamente el alegado por los mismos en el punto quinto sobre incongruencia extra petitum, al sostener básicamente ambos que debió el Juzgado de ordenar la retroacción de actuaciones para que el Ayuntamiento, considerando interpuesto el recurso de reposición dentro de plazo, entrase a resolver el fondo del asunto, al sostener sustancialmente dichos apelantes que en este caso el Juzgador no ha tenido a su disposición todos los elementos de juicio necesarios para resolver la controversia sobre la agrupación, al apoyarse en un acto de trámite de la CUOTA que no ha concluido hasta el definitivo de 18 de febrero de 2014, del que no conoció ni analizó. Y ello, porque obviamente caso de llegar a ser acogido dicho motivo de recurso haría innecesario pronunciarse sobre el fondo. El Tribunal Supremo ha señalado en sentencia de fecha "Nótese que la retroacción de actuaciones administrativas es admisible cuando el Tribunal no dispone de todos los datos necesarios para formular la declaración del derecho del accionante, y, por tanto, satisface su interés a obtener una resolución de fondo (véase las Sentencias de 18 de enero de 2006, 15 de diciembre de 2011, y 29 de junio de 2012 )". Resta, por tanto, por determinar si en este caso el Juzgador disponía o no de todos los elementos necesarios para entrar a resolver el fondo del asunto. De un lado, según se desprende de lo actuado en autos, por la parte recurrente en su demanda no se ha limitado a impugnar la citada extemporaneidad del recurso de reposición, sino que también alegó sobre la licencia de agrupación, a la que dedica los fundamentos de derecho segundo, tercero y cuarto de su demanda, aportando a tal fin documental en la que apoya sus pretensiones, interesando los medios de prueba que consideró convenientes, conforme consta en la misma. Asimismo, por el Ayuntamiento de Llanes en su contestación a la demanda también alegó sobre dicha agrupación, como consta en el fundamento de derecho cuarto, a los folios 123 a 131 de autos, habiendo aportado igualmente los documentos que consideró convenientes e interesado la prueba que dejó señalada. Y por Carrera y Pérez, S.L. se personó con posterioridad al auto declarando recibir el proceso a prueba, conforme consta al folio 196 de autos. Por todo ello, de acuerdo con lo expuesto y dado que en esta alzada se acordó recibir el recurso a prueba interesado por ambos apelantes y admitir la documental consistente en la resolución de dictada por la CUOTA, tras el cual se dio traslado a todas las partes a fin de que alegaran lo que tuvieran por conveniente, es por lo que nada obsta a entrar a examinar el fondo del asunto, sin que se haya producido indefensión a ninguna de las partes. CUARTO. - Resta, por tanto, por resolver el fondo del asunto, sobre el cual ambos apelantes muestran su disconformidad con la sentencia recurrida. Para ello, es preciso tener en cuenta que cada una de las partes, esto es, Carrera y Pérez, S.L., Ayuntamiento de Llanes y D. Maximo invoca aquellos documentos, ya sea 3

4 del Ayuntamiento o bien de la CUOTA, que considera favorables a sus intereses, rechazando a su vez los agitados por el contrario, respectiva y recíprocamente. Y ello propiciado porque se han seguido por la CUOTA dos expedientes con los nº NUM000 - consulta sobre adecuación del proyecto de reforma y ampliación del Hotel y Apartahotel a la legalidad urbanística- y nº NUM001 - sobre criterios de clasificación del suelo- e informes del Ayuntamiento de Llanes que han resultado confusos y contradictorios. Sentado cuanto antecede, cabe asimismo tener en cuenta los siguientes datos de interés a los efectos debatidos, señalados en la sentencia recurrida: 1.- el municipio de Llanes carece de planeamiento urbanístico como consecuencia de las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo el y el 4 de enero de 2011 que anularon el P.G.O.U. de Llanes. 2.- la parcela en la que se ubica el Hotel se encuentra incluida en suelo urbano consolidado, mientras que las otras dos parcelas 16 y 17, según se señala en la sentencia recurrida no ostentan tal calificación, por ser suelo urbano no consolidado, y por tanto, falta la homogeneidad precisa al efecto, con cita de los artículos 300 y 301 del ROTU, lo que impugnan ambos apelantes, que será objeto de examen a continuación. En efecto, la sentencia recurrida si bien reconoce que dichas parcelas 29, 16 y 17 ostentan la clasificación de suelo urbano, sin embargo, señala que la primera de ellas en la que se encuentra el Hotel es suelo urbano consolidado mientras que las otras dos, 16 y 17, son suelo urbano no consolidado. Con carácter previo y en respuesta a las alegaciones de las partes, es preciso tener en cuenta dos consideraciones: de un lado, que como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha , el recurso de apelación ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos. Y, de otro lado, que la licencia sobre la que gira el presente recurso es sobre la agrupación de dichas parcelas que fue solicitada por Carrera y Pérez, S.L. el y concedida por el Ayuntamiento de Llanes el habiendo informado favorablemente el el Arquitecto Municipal, señalado, entre otros, que "No se aporta documentación registral alguna, desconociéndose si cada referencia catastral se corresponde con una finca registral, ni la superficie registrada de cada finca"(folio 2 vuelto del expediente). Y ello porque sustancialmente ambos apelantes Carrera y Pérez, S.L. y el Ayuntamiento de Llanes apoyan sus pretensiones en la invocada resolución de la CUOTA de posterior a la recogida por la sentencia recurrida de , en la que en aplicación de la Disposición Transitoria 7ª del Decreto Legislativo 1/ 2004, relativa a los "Concejos carentes de planeamiento urbanístico" recogiendo lo dispuesto en el punto 2. señala, entre otros razonamientos " Por tanto, se puede concluir que en las legislaciones que han querido distinguir la consideración de suelo urbano consolidado y no consolidado a los efectos de poder ser edificable un terreno en municipios sin planeamiento, lo han hecho, y el legislador asturiano no ha querido distinguir, por lo que podemos considerar que la Disposición Transitoria Séptima de nuestra Ley asturiana del suelo, cuando habla de suelo urbano, se refiere a las dos subcategorías de suelo, consolidado y no consolidado". Ahora bien, examinando la misma, tanto la resolución de dictada en el expediente NUM001, como en la de la misma fecha del expediente NUM000, no pasa desapercibido que el órgano autor de dichos Acuerdos y también del señalado en la sentencia recurrida de , entre otros, diferencia entre ambos expedientes y la materia de que se trata, precisando también en los extremos puntuales en que son emitidas, esto es, la resolución de dictada en el expediente nº NUM000 va dirigida a distinta licencia de la de autos, y que no es objeto de este recurso, licencia de obras de y la resolución de dictada en el expediente NUM002 se refiere a los supuestos para la clasificación de suelo urbano sin planeamiento. Con lo que a la interpretación de la expresada Disposición Transitoria 7ª ha de dársele un alcance jurídico, de forma que ha de ser entendida en sus propios términos, en la medida que no se puede traducir que en un determinado apartado -2- de dicha Disposición -de no más de 10 líneas- quede subsumida toda la regulación, en ausencia de planeamiento, de suelo urbano, ya que de la lectura detenida de dicha Disposición Transitoria 7ª se desprende que se compone de dos apartados, el nº 1 en el que señala: "En los concejos que a la entrada en vigor de este Texto Refundido "todavía no dispongan de Plan General o de Normas Subsidiarias municipales...", esto es, que aún no lo tuvieran a la entrada en vigor de este Texto Refundido, siendo así que en este caso, como se dijo anteriormente, el Plan General que había ha sido anulado por las citadas sentencias del Tribunal Supremo. Y en el nº 2 se señala literalmente: "En suelo urbano, mientras no exista planeamiento o norma urbanística que lo autorice, no podrá edificarse con una altura superior a tres plantas medidas en cada punto del terreno, sin perjuicio de las demás limitaciones que sean aplicables. Cuando se trate de solares enclavados en núcleos o manzanas edificados en más de dos terceras partes, los Ayuntamientos podrán autorizar alturas que alcancen la media de los edificios ya construidos", por lo que al referirse a suelo urbano, 4

5 "edificación" y "alturas", sin ningún otro condicionante, se está refiriendo a suelo urbano consolidado y así aparece reforzado a continuación en el último inciso de dicho apartado 2 al referirse a solares enclavados en núcleos o manzanas edificadas en más de dos terceras partes y edificios construidos. Por lo que considerando que dicho apartado 2. se refiere a "edificar" y "alturas" y que en los artículos 300 y 301 del Decreto 278/2007, por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación del Territorio y Urbanismo del Principado de Asturias se señala la agrupación, diferenciando concretamente en el art para el suelo urbano consolidado y en el art para el suelo urbano no consolidado, como se señala en la sentencia recurrida, lo que no ha sido desvirtuado, procede mantener la misma, a lo que cabe añadir que como igualmente se razona en dicha sentencia "las parcelas que se agrupan con aquella en la que se ubica el hotel, formaban parte en el TR del PGOU de Llanes (posteriormente anulado) de la UA-B3 que tiene la consideración de suelo urbano no consolidado", con cita del expresado Acuerdo de la CUOTA de 30 de julio de 2013, obrante en los autos, folios 149 a 152, en el que se señala, entre otros extremos, que "La parcela en que se ubica el hotel, de acuerdo con el informe municipal de cuenta con todos los servicios... Sin embargo, las parcelas 16 y 17 apenas cuentan con urbanización propia (por la parcela 17 pasa la red de saneamiento y llega un acceso rodado por el oeste, pero nada más, y la parcela 16 no cuenta con servicio alguno, ni acceso viario)". Por todo ello, de acuerdo con lo razonado procede desestimar el recurso. QUINTO. - Conforme al artículo de la Ley 29/98 las costas de este recurso son de imposición a los apelantes. A tenor del apartado tercero del mismo, la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima. En este caso de acuerdo con las circunstancias concurrentes expuestas la Sala considera procedente limitar las mismas hasta una cifra máxima de 3000 euros, por mitad e iguales partes a cada uno de los apelantes. F A L L O Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación, En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores Sras. Alperi Prieto y Oria Rodriguez, en nombre y representación de CARRERA y PEREZ, S.L. y el Ayuntamiento de Llanes, respectivamente, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Oviedo el , en el que intervino D. Maximo, a través de su representación procesal; la cual se confirma por los razonamientos expuestos en la presente resolución. Con imposición de costas a las partes apelantes conforme se ha señalado en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia. Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos. 5