APLICACIÓN DEL FUERO DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA A LAS MADRES GESTANTES QUE CELEBRAN UN CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS.

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1 APLICACIÓN DEL FUERO DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA A LAS MADRES GESTANTES QUE CELEBRAN UN CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS. Autor. Angela Francisca Vega Duarte Universidad Santo Tomas USTA Cohorte 17 Resumen. En este trabajo se analizaran las posturas que tienen frente al fuero de estabilidad laboral reforzada en el contrato de prestación de servicios, donde la corte constitucional y el consejo de estado muestran su posición sobre su aplicación en dicha tipología contractual. Estudiando el alcance de la protección a la maternidad, con el fin de que se evite la discriminación de la mujer por el solo hecho de ser contratista y carecer de un contrato laboral, abordando con ello la problemática actual en torno a la tendencia en alza de la no laboralizacion y la implementación con más frecuencia de dicha forma contractual, fomentando con ello la equidad de garantías para la mujer gestante y mermando la discriminación a la que se ve sometida por la falta de garantías. Introducción. La pertinencia de este artículo obedece a la pugna que se presenta entre la corte constitucional y el consejo de estado, en razón a la aplicación de la estabilidad laboral reforzada a las madres gestantes que hubiesen celebrado un contrato de prestación de servicios con alguna entidad pública. Por un lado, la corte constitucional permite la aplicación de esta sin discriminar ninguna tipología de contrato, mientras que por otro el consejo de estado establece que la estabilidad laboral reforzada no es plausible para este tipo de tratado; la anterior situación afecta a las contratistas gestantes generando un problema social, puesto que las deja en condición de inequidad frente a los demás vínculos contractuales.

2 En razón de ello se formuló la siguiente pregunta: A qué obedece el choque de criterios entre la corte constitucional y el consejo de estado frente a la aplicación del fuero de maternidad en el contrato de prestación de servicios? Respuesta que se halló a la investigación, aportando conocimiento al mundo jurídico puesto que se logró analizar las diferentes esferas de desacuerdo de dichos entes jurídicos, a través de la naturaleza filosófica de la investigación, mediante la aplicación del método deductivo con tipo de investigación descriptiva y diseño de investigación no experimental. Así las cosas se acudió a diversas fuentes de información de carácter bibliográfico, sin dejar de lado que en el estado del arte se pudieron encontrar diversos textos, que pese a que abordaban la temática que ocupa el escrito como el fuero de estabilidad reforzada, no hacían énfasis al contrato de prestación de servicios sino a otras modalidades o tipos contractuales. La manera en que se van a presentar los resultados se hará desarrollando en primer lugar la postura de la corte constitucional frente a dicha problemática, seguido de la descripción de la posición que asume el consejo de estado frente a ello, sumado finalmente a las conclusiones que se generaron frente a ambas posturas acudiendo a lo que puede ser catalogado como la fuente de dicho problema. I. Posición de la Corte Constitucional Frente al Contrato de Prestación de Servicios. La corte constitucional mediante sentencia SU-070 de 2013, establece fundamentos normativos de la protección laboral reforzada la mujer trabajadora embarazada o en lactancia. Estableciendo unas reglas que se permiten extractar para mayor claridad: Procede la protección reforzada derivada de la maternidad, luego la adopción de medidas protectoras en caso de cesación de la alternativa laboral, cuando se demuestre, sin alguna otra exigencia adicional: a)la existencia de una relación laboral o de prestación y, b) que la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguiente al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación. De igual manera el alcance de la protección se determinará según la modalidad de contrato y según si el empleador (o contratista) conocía o no del estado de embarazo de la empleada al momento de la desvinculación.

3 No obstante, hace una individualización de la aplicación de la misma de acuerdo a la tipología contractual, frente al contrato de prestación de servicios, refiere lo siguiente: En el supuesto de vinculación de la mujer gestante o lactante mediante contrato de prestación de servicios, el juez de tutela deberá analizar las circunstancias fácticas que rodean cada caso, para determinar si bajo dicha figura contractual no se está ocultando la existencia de una auténtica relación laboral. Si bien la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para declarar la configuración de un contrato realidad, pues existen las vías procesales ordinarias laborales o las contencioso administrativas, a través de las cuales [se] puede buscar el reconocimiento de una vinculación laboral, en los casos donde se encuentre en inminente riesgo de afectación el mínimo vital de la accionante u otro derecho constitucional fundamental, este estudio deberá ser realizado por el juez de tutela. En el caso de contratos de prestación de servicios celebrados por el Estado con personas naturales, debe advertirse que éste únicamente opera cuando para el cumplimiento de los fines estatales la entidad contratante no cuente con el personal de planta que garantice el conocimiento profesional, técnico o científico que se requiere o los conocimientos especializados que se demanden. Por esta razón, la jurisprudencia de esta Corporación ha determinado que si en el contrato de prestación de servicios, privado o estatal, se llegare a demostrar la existencia de una relación laboral, ello conllevaría a su desnaturalización y a la vulneración del derecho al trabajo reconocido en el preámbulo; a los artículos 1, 2 y 25 de la Carta; además a los principios de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, al de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y al de la estabilidad en el empleo. Con todo, en el supuesto en que la trabajadora gestante o lactante haya estado vinculada mediante un contrato de prestación de servicios y logre demostrarse la existencia de un contrato realidad, la Sala ha dispuesto que se deberán aplicar las reglas propuestas para los contratos a término fijo, en razón a que dentro las característica del contrato de prestación de servicios, según lo ha entendido esta Corporación, se encuentran que se trata de un

4 contrato temporal, cuya duración es por un tiempo limitado, que es además el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En razón a la anterior apreciación las reglas que se aplican al contrato a término fijo son: Cuando el empleador conoce en desarrollo de esta alternativa laboral el estado de gestación de la empleada, se presentan dos situaciones: 1 Si la desvincula antes del vencimiento del contrato sin la previa calificación de una justa causa por el inspector del trabajo: En este caso se debe aplicar la protección derivada del fuero consistente en la ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir. Se trata de la protección establecida legalmente en el artículo 239 del CST y obedece al supuesto de protección contra la discriminación. Si la desvincula una vez vencido el contrato, alegando como una justa causa el vencimiento del plazo pactado: En este caso el empleador debe acudir antes del vencimiento del plazo pactado ante el inspector del trabajo para que determine si subsisten las causas objetivas que dieron origen a la relación laboral. Si el empleador acude ante el inspector del trabajo y este determina que subsisten las causas del contrato, deberá extenderlo por lo menos durante el periodo del embarazo y los tres meses posteriores. Así las cosas, todo indica hasta el momento, que se le da el mismo tratamiento a los contratos de prestación de servicios bajo los lineamientos de los contratos a término fijo siempre y cuando se demuestre la relación laboral que se derive de dicha vinculación contractual. Puesto que como se dijo anteriormente el contrato realidad o presunto es el fundamento de esta relación. Ya que solo de esta categoría se derivan las consecuencias del fuero de maternidad, por lo que excluye este tipo de contrato ya que la relación laboral, valga la redundancia, no existe ni está fundamentada por la ley, dada a la naturaleza jurídica del mismo. Jugando un papel importante en ello la intervención del inspector de trabajo, el cual deberá determinar de acuerdo al caso lo siguiente:

5 Si el inspector del trabajo determina que no subsisten las causas, se podrá dar por terminado el contrato al vencimiento del plazo y deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de maternidad. Si no acude ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la renovación sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. Para evitar que los empleadores desconozcan la regla de acudir al inspector de trabajo se propone que si no se cumple este requisito el empleador sea sancionado con pago de los 60 días previsto en el artículo 239 del C. S. T. Cuando el empleador NO conoce en desarrollo de esta alternativa laboral el estado de gestación de la empleada, se presentan tres alternativas: Si la desvincula antes del vencimiento del contrato, sin alegar justa causa: En este caso sólo se debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; la renovación del contrato sólo será procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. Adicionalmente se puede ordenar por el juez de tutela que se paguen las indemnizaciones por despido sin justa causa. Si la desvincula antes del vencimiento del contrato PERO alega justa causa distinta a la modalidad del contrato: En este caso sólo se debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la discusión sobre la configuración de la justa casusa se debe ventilar ante el juez ordinario laboral. Si la desvincula una vez vencido el contrato, alegando esto como una justa causa: En este caso la protección consistiría mínimo en el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la renovación del contrato sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. En este caso no procede el pago de los salarios dejados de percibir, porque se entiende que el contrato inicialmente pactado ya había terminado.

6 Todo lo anterior se basa en fundamentos normativos el primero de ellos hace referencia al artículo 43 de nuestra carta política el cual hace mención que durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. Convirtiéndose el estado colombiano en garante y protector de la madre gestante y lactante. Sin dejar de lado otros lineamientos como el establecido en el artículo 25 de la declaración universal de derechos humanos que establece la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales, etc. El segundo fundamento constitucional es la protección de la mujer embarazada o lactante de la discriminación en el ámbito del trabajo 1, habitualmente conocida como fuero de maternidad. El fin de la protección en este caso es impedir la discriminación constituida por el despido, la terminación o la no renovación del contrato por causa o con ocasión del embarazo o la lactancia. Un tercer fundamento de la protección especial de la mujer en estado de gravidez deriva de los preceptos constitucionales que califican a la vida como un valor fundante del ordenamiento constitucional, especialmente el Preámbulo y los artículos 11 y 44 de la Carta Política. La vida, como se ha señalado en reiterada jurisprudencia de esta Corporación, es un bien jurídico de máxima relevancia. Por ello la mujer en estado de embarazo es también protegida en forma preferencial por el ordenamiento como gestadora de la vida que es 2. Por último, el especial cuidado a la mujer gestante y a la maternidad se justifica, igualmente, por la particular relevancia de la familia en el orden constitucional colombiano, ya que ésta es la institución básica de la sociedad que merece una protección integral de parte de la sociedad y del Estado (CP art. 5º y 42), pues como ha sostenido la Corte si la mujer que va a tener un hijo, o la madre que acaba de 1 COLOMBIA, Corte Constitucional, Sentencias T-088 de 2010, T , T-069 de 2007, T , entre otras, tomado de : COLOMBIA, Corte Constitucional, sentencia de unificación, febrero trece(13) de COLOMBIA, Corte Constitucional,las sentencias T-179/93 y T-694 de 1996, tomado de : COLOMBIA, Corte Constitucional, sentencia de unificación, febrero 13 de 2013.

7 tenerlo, no recibieran un apoyo específico, los lazos familiares podrían verse gravemente afectados. 3 Los anteriores fundamentos permiten determinar que la mujer goza de garantías durante la gestación y posterior a esta en la fase de lactancia materna. Por parte del estado puesto no se puede pasar por alto que la mujer ha sido víctima de discriminación sobre todo en el ámbito laboral. Contrario a la anterior postura, esta sentencia también establece que se puede hacer mención de la perspectiva legal, La cual es restrictiva frente al manejo del fuero de maternidad ya que solo lo aplica en los casos donde se establece la relación laboral, excluyendo de esta manera el contrato de prestación de servicios y aquel celebrado mediante las cooperativas de trabajo asociado. Sin embargo, debe entenderse que la corte ha protegido todas las modalidades de contratación, pero la diferencia radica que la protección no ha sido aplicada de manera uniforme a dichas tipologías contractuales por lo que la protección varía en asuntos o casos de una misma modalidad. Ahora bien, a través de la sentencia T-238 de 2015 se retoma el fuero de maternidad y se hace alusión a la misma sentencia de unificación mencionada anteriormente, sin dejar de lado el aspecto procesal que menciona así: La Sala reitera que si bien la acción de tutela no es en principio el mecanismo judicial idóneo para declarar la configuración de un contrato realidad, como quiera que existen las vías procesales ordinarias laborales o las contencioso administrativas, para lograr el reconocimiento de una vinculación laboral, en los casos donde se encuentre en inminente riesgo de afectación el mínimo vital de la accionante u otro derecho constitucional fundamental, este estudio deberá ser realizado por el juez de tutela. En el caso de contratos de prestación de servicios celebrados por el Estado con personas naturales, debe advertirse que éste únicamente opera cuando para el cumplimiento de los fines estatales la entidad 3 Ibid.

8 contratante no cuente con el personal de planta que garantice el conocimiento profesional, técnico o científico que se requiere o los conocimientos especializados que se demanden 4. Estableciendo lo anterior el alcance de aplicación de la acción de tutela frente a este tipo de casos. II. Postura del Consejo de Estado. En segundo lugar, tenemos la postura del consejo de estado a través de la Sentencia de julio del 2013, donde se establece lo siguiente: ( )La Sala debe precisar que, en su criterio, el fuero de maternidad sólo procede en los casos en que existe una auténtica relación laboral, bien sea una vinculación por contrato de trabajo o por una vinculación legal y reglamentaria, el último caso, vinculación propia del sector público. Empero, en los casos en que no exista relación laboral el fuero de maternidad no puede aplicarse. Por lo tanto, para la Sala, el fuero de maternidad no se aplica en los contratos de prestación de servicios, pues en esos casos no se configura una relación laboral y no podría extenderse la protección creada para los vínculos estrictamente Laborales. La única forma para que, en esos eventos, se aplique el fuero de maternidad es que se demuestre que se configuraron los elementos de una auténtica relación laboral. Sin embargo, ese estudio le corresponde al juez de la acción ordinaria laboral o al juez administrativo, según sea el caso, no al juez de tutela, pues se trata de una discusión estrictamente legal y probatoria, en la medida en que debe establecerse si se cumplen los requisitos previstos en los artículos 23 5 y 24 6 del Código Sustantivo del Trabajo. La acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para declarar que se ha configurado un contrato realidad. 4 COLOMBIA, Corte Constitucional, Sentencia de unificación SU-070 de febrero trece(13) de ARTICULO 23. CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO. ELEMENTOS ESENCIALES. 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio.

9 Como se sabe, los contratos de prestación de servicios están regidos por las normas de derecho civil, comercial, mas no por las normas que regulan las relaciones laborales, que es de las que se deriva la llamada estabilidad laboral reforzada. En consecuencia, el juez de tutela sólo puede intervenir para proteger el fuero de maternidad en los casos en que no se discuta la existencia de una relación laboral, bien sea por contrato de trabajo o por vinculación legal y reglamentaria. La protección a la maternidad, se insiste, es una cuestión propia de los casos en que no hay duda de la existencia del vínculo laboral entre el empleador y el trabajador. Por otro lado también fija su perspectiva en la sentencia emitida por la sección segunda-subsección A. EXP. No , del dos (2) de junio de dos mil dieciséis (2016), donde refiere que la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre la forma y la eficacia del contrato, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla 7. Adicionando además que el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza "...en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la figura de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen. 6 ARTÍCULO 24.CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO. PRESUNCIÓN. Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo 7 COLOMBIA, Consejo de Estado, Sentencia sección segunda-subsección A EXP. No , del dos (2) de junio de dos mil dieciséis (2016).

10 mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes. Ahora bien, para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la actora pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe acreditar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo 8. Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación 9. En ese orden de ideas, la estabilidad reforzada laboral de la mujer en embarazo tiene por objetivo impedir que cualquier trabajadora, por razón o causa del embarazo, sea despedida. De allí que la presunción legal entiende que el despido tiene por motivo el embarazo o la lactancia, cuando durante la gestación o dentro de los tres meses siguientes al parto se termina la relación laboral, sin justa causa para ello, sin observancia de los procedimientos legales establecidos y sin la autorización del inspector de trabajo. Coherentemente, si se presentan estas circunstancias, la mujer tiene derecho a ser indemnizada y su empleador la debe mantener contratada durante 8 COLOMBIA, Consejo de Estado, Sentencia sección segunda-subsección A EXP. No , del dos (2) de junio de dos mil dieciséis (2016). 9 COLOMBIA, Consejo de Estado, Sentencia sección segunda-subsección A EXP. No , del dos (2) de junio de dos mil dieciséis (2016).

11 el lapso en que ella goza de la licencia de maternidad. Según la Corte Constitucional, las mujeres cuyo contrato de prestación de servicios termina en la época de la gestación son beneficiarias de la misma protección que las mujeres que se encuentran en una relación laboral típica 10. Sin embargo, precisó que: si bien, en principio, un contrato de prestación de servicios de orden estrictamente civil y de duración naturalmente definida, excluye cualquier tipo de relación laboral, es claro que en algunas ocasiones este tipo de contrato, es utilizado por los empleadores públicos y privados para distraer la configuración de una relación laboral y el pago consecuente de las prestaciones que causa este tipo de relación 11. De manera que es necesario, en primera medida, verificar en cada caso si sedan los presupuestos de la relación laboral. Desde luego, como esta controversia es de orden legal, pues su solución pasa por el cumplimiento delos requisitos de los artículos 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo, su conocimiento corresponde a la Jurisdicción Ordinaria en la especialidad laboral o a la Contencioso Administrativa, según la clase del vínculo laboral 12. Sobre este punto, la Sentencia SU 070 de 2013 determinó que si en el contrato de prestación de servicios, privado o estatal, se llegare a demostrar la existencia de una relación laboral (salario, subordinación o dependencia y prestación personal del servicio) significaría la vulneración del derecho al trabajo reconocido en el preámbulo y los artículos 1, 2 y 25 de la Constitución y de los principios de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y de estabilidad en el empleo. En dicha providencia, se precisó que en el supuesto en el cual la trabajadora gestante o lactante haya estado vinculada mediante un contrato de prestación de servicios y 10 COLOMBIA, Consejo de Estado, Sentencia sección segunda-subsección A EXP. No , del dos (2) de junio de dos mil dieciséis (2016). 11 COLOMBIA, Corte Constitucional, sentencia T-501 de MP doctora Clara Inés Vargas Hernández. 12 COLOMBIA, Consejo de Estado, Sentencia sección segunda-subsección A EXP. No , del dos (2) de junio de dos mil dieciséis (2016).

12 logre demostrar la existencia de un contrato realidad, se deberán aplicar las reglas propuestas para los contratos a término fijo, en razón a que dentro las característica del contrato de prestación de servicios, según lo ha entendido esa Corporación, se encuentran que se trata de un contrato temporal, cuya duración es por un tiempo limitado, que es además el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido 13. III. Conclusiones. En base a lo anterior es preciso indicar que si bien es cierto que por un lado la corte constitucional mediante la sentencia anteriormente esbozada donde fija su postura en torno a la aplicación del fuero de estabilidad reforzada en las madres gestantes que han celebrado un contrato de prestación de servicios, estableciendo que a este se le aplican las reglas del contrato a término fijo, mientras que el consejo de estado muestra una posición encaminada a que debe demostrarse por parte de la actora la existencia del contrato realidad con los elementos que permitan establecer que se configuro una relación laboral. Por lo que Ubicar y diferenciar la existencia de la relación laboral frente a otras formas en que el trabajo se puede confundir o simular, ha sido preocupación jurídica; y con mayor trascendencia ante el creciente fenómeno de la deslaboralizacion del trabajo. 14 Así las cosas, el tipo contractual por prestación de servicios es cada día predominante en la esfera laboral colombiana, por ser de naturaleza comercial y civil, mientras que los demás contratos son considerados de carácter laboral, careciendo de dicha connotación, ya que en él no se configuran los elementos esenciales de carácter universal, los cuales son: la actividad personal, es decir la realizada por sí misma, la continuada subordinación o dependencia respecto de un empleador facultado para 13 COLOMBIA, Consejo de Estado, Sentencia sección segunda-subsección A EXP. No , deldos (2) de junio de dos mil dieciséis (2016). 14 VILLEGAS, Arbeláez Jairo. Derecho Administrativo Laboral Principios, estructura y relaciones Individuales (2016), pag.159.

13 exigirle el cumplimiento de órdenes y un salario, sueldo o asignación como retribución del servicio. 15 Convirtiéndose en un limitante ya que la jurisprudencia ha establecido que de acuerdo a la normatividad del contrato de prestación de servicios no puede ejercerse bajo ningún tipo de subordinación, ya que no está autorizada la entidad para celebrarlo con las mismas connotaciones de un contrato de trabajo. Estableciendo unas reglas para que la forma del contrato administrativo de prestación de servicios, corresponda y sea válida frente a la realidad de hecho y derecho constitucional y legal las cuales establecen en primer lugar que solo podrán celebrarse con personas naturales, en segundo lugar que requieren conocimientos especializados y que son particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas. 16 Como se puede observar el limitante para la aplicación plena del fuero de estabilidad laboral en esta tipología contractual proviene de su misma naturaleza jurídica, la cual mutila la posibilidad de brindar garantías a aquellos que desempeñen alguna actividad en las empresas bajo este tratado, debido a que de acuerdo a lo consagrado en el pacto internacional de los derechos económicos, sociales y culturales: se debe conceder especial protección a las madres gestantes durante un periodo de tiempo razonable antes y después del parto sin dejar de lado la convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer a fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar a) al prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad b)implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables, sin pérdida del empleo previo; lo plasmado en el convenio No 183 de 2001 de la OIT sobre la protección de la maternidad en el cual establece que se prohíbe al empleador que despida a una mujer que esté embarazada o durante la licencia o después de haberse reintegrado al trabajo más lo establecido en la constitución Nacional que refiere que durante el 15 Ibid 16 Villegas Arbeláez Jairo. Derecho Administrativo Laboral Principios, estructura y relaciones Individuales (2016), pag.200.

14 embarazo y después del parto gozara de especial asistencia y protección del estado, acudiendo a lo establecido en la ley que consagra que ninguna empleada oficial podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. Durante el embarazo y los tres meses subsiguientes a la fecha del parto o aborto, solamente podrá ejecutarse el retiro de la empleada por justa causa comprobada se requerirá resolución motivada. 17 Estableciendo entre otras cosas el consejo de estado mediante jurisprudencia proveniente de la sección segunda que la mujer en estado de gravidez goza de Protección especialísima a la maternidad, protección que la constitución de 1991 ordena en su artículo 53, la sala cree necesario hacer un replanteamiento de la jurisprudencia en esta materia concluye la sala entonces, que en estos casos, si procede el reintegro por eso en el caso de autos se ordenara el reintegro Ese amparo además, como lo ha reiterado la corporación en varios fallos sobre estas materias, no consiste únicamente en el pago de las sumas que le resarzan e indemnicen los perjuicios sufridos como consecuencia de la arbitrariedad de la administración pública, sino que apareja el reintegro al empleo del cual fue ilegalmente separada Y desde luego, la declaración de que no hay solución de continuidad por virtud del lapso que medie entre el retiro y el reintegro que se dispondrá 18. Lo anterior permite evidenciar, que pese a todo se garantizan los derechos de la madre gestante, sin embargo, no resulta plausible que ante una situación que ha sido materia de protección a través de convenios internacionales, tal como lo señala Villegas cuando: la normatividad vigente. Se someta a la mujer a probar la existencia de un contrato realidad debido a que esta goza de pleno derecho por el solo hecho de estar en estado de gravidez, ya que se vulnera con este actuar los derechos fundamentales de la dadora de vida no solo en lo laboral sino en lo emocional, ante lo descrito la 17 Villegas Arbeláez Jairo. Derecho Administrativo Laboral Principios, estructura y relaciones Individuales (2016), pag Villegas Arbeláez Jairo. Derecho Administrativo Laboral Principios, estructura y relaciones Individuales (2016), pag.512.

15 corte constitucional se muestra más garante puesto que desde su órbita la corte considera que, desde el punto de vista estrictamente legal antes de la constitución de 1991 ese entendimiento no es admisible conforme a los valores y principios de la actual carta pues la indemnización no constituye una protección suficiente para la estabilidad de la mujer una estabilidad laboral reforzada implica una garantía real y efectiva al derecho constitucional que tiene una mujer a no ser despedida por razón de la maternidad por lo cual no es suficiente unos ingresos monetarios, sino que es necesario proteger eficazmente su derecho efectivo a trabajar el mecanismo indemnizatorio no ampara eficazmente la estabilidad laboral de las mujeres en el supuesto despido, no produce ninguna consecuencia jurídica, lo cual significa que la relación de trabajo se mantiene por lo cual la empleada tiene derecho a percibir sus salarios y prestaciones sociales carece de todo efecto el despido de una servidora pública durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto en el caso las empleadas públicas. 19 Dicha falencia se corrobora en lo establecido en la ley 909 de 2004 la cual establece la protección de la maternidad en los siguientes eventos especiales: no procederá el retiro de la empleada en provisionalidad, mientras tenga la protección por maternidad. Cuando la empleada se encuentre en periodo de prueba, se suspende el periodo de prueba, el que se reiniciara una vez culmine el término de la licencia de maternidad. Si fuere afectada por una evaluación de servicios insatisfactoria, la declaratoria de insubsistencia solo podrá efectuarse dentro de los ocho días calendarios siguientes al vencimiento de la licencia de maternidad. Cuando deba suprimirse un empleo de carrera ocupado por una empleada embarazada que no pudo ser incorporada en otro empleo igual o equivalente, procederá a título de indemnización por maternidad: el valor de la remuneración que dejare de percibir entre la fecha de supresión efectiva del empleo y la fecha probable del parto, y el pago de la cotización en salud hasta por 19 Villegas Arbeláez Jairo. Derecho Administrativo Laboral Principios, estructura y relaciones Individuales (2016), pag

16 tres meses posteriores al parto; y el pago de la licencia de maternidad las 12 semanas de descanso remunerado. 20 Observando lo anterior, es notoria la no inclusión del contrato de prestación de servicios en dicha norma, lo que conlleva a que le están dejando únicamente a la jurisprudencia la carga de la aplicación de las garantías laborales que se derivan de dicho pacto, generando un vacío normativo que obviamente la ley 80 de 1993 no puede llenar. Por otro lado, no se puede dejar de lado la parte procedimental ya que según el consejo de estado el mecanismo idóneo no es la acción de tutela, sino en el caso de relaciones privadas el competente seria el juez laboral y en Litis con entidades públicas el juez de lo contencioso administrativo, optando nuevamente por un tratamiento diverso ya que la corte constitucional le otorga protagonismo al juez de tutela en este tipo de casos. Vulnerando incluso la aplicación del convenio OIT número 0003 sobre la protección a la mujer embarazada que entro en vigor el 13 de junio de 1921, el cual establece que el termino mujer comprende a toda aquella que sea perteneciente al sexo femenino sin distinción de edad, nacionalidad o estado civil y además el termino hijo sin distinción de que sea legitimo o no. Además la protege en el periodo de lactancia materna y garantiza que esta perciba su salario en esta faceta. No estando de más afirmar que una vez ratificado un convenio internacional este obligatoriamente debe ser aplicado en el ordenamiento interno. Para finalizar, se puede afirmar que deben primar los derechos fundamentales consagrados en nuestra carta política ante cualquier situación que genere discriminación alguna, el estado colombiano a través de esta modalidad de contratación se está olvidando de proporcionar a sus habitantes la manera de que estos puedan tener un trabajo digno. En el caso de la mujer si bien es cierto que la balanza a nivel laboral siempre le ha sido adversa, ante algo tan natural como lo es el estado de embarazo parece no ser diferente, por lo que debe ejercer el control político 20 Villegas Arbeláez Jairo. Derecho Administrativo Laboral Principios, estructura y relaciones Individuales (2016), pag.514.

17 con el fin de que estas situaciones como lo son las diferencias de criterios de nuestras cortes no conlleven a la materialización de la desigualdad, ser madre debe ser algo digno, bien llevado y con las condiciones necesarias que garanticen que esa futura madre pueda brindarle lo mejor a su hijo.

18 Bibliografía COLOMBIA, Corte Constitucional, Sentencias T-088 de 2010, T , T-069 de 2007, T , entre otras, tomado de: COLOMBIA, Corte Constitucional, sentencia de unificación, febrero trece(13) de COLOMBIA, Corte Constitucional, las sentencias T-179/93 y T-694 de 1996, tomado de: COLOMBIA, Corte Constitucional, sentencia de unificación, febrero trece (13) de COLOMBIA, Corte Constitucional, Sentencia C-470 de 1997, tomado de: COLOMBIA, Corte Constitucional, sentencia de unificación, febrero trece (13) de COLOMBIA, Corte Constitucional, sentencia de unificación SU-070, febrero trece (13) de COLOMBIA, Código Sustantivo del Trabajo, Artículo 23. COLOMBIA, Código Sustantivo del Trabajo, Artículo 24. COLOMBIA, Consejo de Estado, Sentencia sección segunda-subsección A EXP. No , del dos (2) de junio de dos mil dieciséis (2016). COLOMBIA, Consejo de Estado, Sentencia sección segunda-subsección A EXP. No , del dos (2) de junio de dos mil dieciséis (2016). COLOMBIA, Consejo de Estado, Sentencia sección segunda-subsección A EXP. No , del dos (2) de junio de dos mil dieciséis (2016). COLOMBIA, Consejo de Estado, Sentencia sección segunda-subsección A EXP. No , del dos (2) de junio de dos mil dieciséis (2016). COLOMBIA, Corte Constitucional, sentencia T-501 de MP doctora Clara Inés Vargas Hernández. COLOMBIA, Consejo de Estado, Sentencia sección segunda-subsección A EXP. No , del dos (2) de junio de dos mil dieciséis (2016). COLOMBIA, Consejo de Estado, Sentencia sección segunda-subsección A EXP. No , del dos (2) de junio de dos mil dieciséis (2016). Villegas Arbeláez Jairo. Derecho Administrativo Laboral Principios, estructura y relaciones Individuales (2016).

19 FICHAS CONCEPTO AUTOR IDAD DE DONDE LO TOMA REFERENCIA EN APA DEL TEXTO QUÉ DICE DEL CONCEPTO: CON NÚMERO DE PÁGINA Y ENTRE COMILLAS SI ES TEXTUAL 1.- De la relación laboral y de las modalidades no laborales 2.elementos esenciales de la relación laboral Villegas Arbeláez Jairo Villegas Arbeláez Jairo Derecho Administrativo Laboral Principios, estructura y relaciones Individuales (2016) Derecho Administrativo Laboral Principios, estructura y relaciones Individuales (2016) Ubicar y diferenciar la existencia de la relación laboral frente a otras formas en que el trabajo se puede confundir o simular, ha sido preocupación jurídica; y con mayor trascendencia ante el creciente fenómeno de la deslaboralizacion del trabajo.(pag.159) los elementos esenciales de carácter universal son: -la actividad personal, es decir la realizada por sí misma. - la continuada subordinación o dependencia respecto de un empleador facultado para exigirle el cumplimiento de órdenes.

20 3.jurisprudencia y los CAPS 4.procedecencia constitucional y legal del contrato de prestación de servicios 5.Especial protección estabilidad reforzada maternidad lactancia de por y Villegas Arbeláez Jairo Villegas Arbeláez Jairo Villegas Arbeláez Jairo Derecho Administrativo Laboral Principios, estructura y relaciones Individuales (2016) Derecho Administrativo Laboral Principios, estructura y relaciones Individuales (2016) Derecho Administrativo Laboral Principios, estructura y relaciones Individuales (2016) -un salario, sueldo o asignación como retribución del servicio.(pag.159) Establece que de acuerdo a la normatividad del contrato de prestación de servicios no puede ejercerse bajo ningún tipo de subordinación, ya que no está autorizada la entidad para celebrarlo con las mismas connotaciones de un contrato de trabajo. Establece unas reglas para que la forma del contrato administrativo de prestación de servicios, corresponda y sea válida frente a la realidad de hecho y derecho constitucional y legal. (pag.200) -solo podrán celebrarse con personas naturales. -requieren conocimientos especializados. -son particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas. pacto internacional de los derechos económicos, sociales y culturales: se debe conceder especial protección a las madres gestantes durante un periodo de tiempo razonable antes y después del parto. Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer: a fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la

21 6.Precedente jurisprudencial de la sección II plena del consejo de Estado: Reintegro Villegas Arbeláez Jairo Derecho Administrativo Laboral Principios, estructura y relaciones Individuales (2016) efectividad de su derecho a trabajar a) al prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad b) implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables, sin pérdida del empleo previo. Convenio No 183 de 2001 de la OIT sobre la protección de la maternidad: se prohíbe al empleador que despida a una mujer que esté embarazada o durante la licencia o después de haberse reintegrado al trabajo Constitución Nacional: Durante el embarazo y después del parto gozara de especial asistencia y protección del estado. La ley: ninguna empleada oficial podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. Durante el embarazo y los tres meses subsiguientes a la fecha del parto o aborto, solamente podrá ejecutarse el retiro de la empleada por justa causa comprobada se requerirá resolución motivada.(pág. 512) Protección especialísima a la maternidad, protección que la constitución de 1991 ordena en su artículo 53, la sala cree necesario hacer un replanteamiento de la jurisprudencia en esta

22 7.precedente jurisprudencias de la Corte Constitucional sobre fuero de maternidad y de estabilidad laboral reforzada Villegas Arbeláez Jairo Derecho Administrativo Laboral Principios, estructura y relaciones Individuales (2016) materia concluye la sala entonces, que en estos casos, si procede el reintegro por eso en el caso de autos se ordenara el reintegro Ese amparo además, como lo ha reiterado la corporación en varios fallos sobre estas materias, no consiste únicamente en el pago de las sumas que le resarzan e indemnicen los perjuicios sufridos como consecuencia de la arbitrariedad de la administración pública, sino que apareja el reintegro al empleo del cual fue ilegalmente separada Y desde luego, la declaración de que no hay solución de continuidad por virtud del lapso que medie entre el retiro y el reintegro que se dispondrá. (pag.512) La corte considera que, desde el punto de vista estrictamente legal antes de la constitución de 1991 ese entendimiento no es admisible conforme a los valores y principios de la actual carta pues la indemnización no constituye una protección suficiente para la estabilidad de la mujer una estabilidad laboral reforzada implica una garantía real y efectiva al derecho constitucional que tiene una mujer a no ser despedida por razón de la maternidad por lo cual no es suficiente unos ingresos monetarios, sino que es

23 8. Especial protección de la ley 909 de Villegas Arbeláez Jairo Derecho Administrativo Laboral Principios, estructura y relaciones Individuales (2016) necesario proteger eficazmente su derecho efectivo a trabajar el mecanismo indemnizatorio no ampara eficazmente la estabilidad laboral de las mujeres en el supuesto despido, no produce ninguna consecuencia jurídica, lo cual significa que la relación de trabajo se mantiene por lo cual la empleada tiene derecho a percibir sus salarios y prestaciones sociales carece de todo efecto el despido de una servidora pública durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto en el caso las empleadas públicas. (pág ) La ley 909 de 2004 consagra la protección de la maternidad en los siguientes eventos especiales: no procederá el retiro de la empleada en provisionalidad, mientras tenga la protección por maternidad. Cuando la empleada se encuentre en periodo de prueba, se suspende el periodo de prueba, el que se reiniciara una vez culmine el término de la licencia de maternidad. Si fuere afectada por una evaluación de servicios insatisfactoria, la declaratoria de insubsistencia solo podrá efectuarse dentro de los ocho días calendarios siguientes al vencimiento de la licencia de maternidad. Cuando deba suprimirse un empleo de

24 9. Protección y aviso escrito sobre el embarazo. 10.la corte constitucional y el aviso Villegas Arbeláez Jairo Villegas Arbeláez Jairo Derecho Administrativo Laboral Principios, estructura y relaciones Individuales (2016) Derecho Administrativo Laboral Principios, estructura y relaciones Individuales (2016) carrera ocupado por una empleada embarazada que no pudo ser incorporada en otro empleo igual o equivalente, procederá a título de indemnización por maternidad: el valor de la remuneración que dejare de percibir entre la fecha de supresión efectiva del empleo y la fecha probable del parto, y el pago de la cotización en salud hasta por tres meses posteriores al parto; y el pago de la licencia de maternidad las 12 semanas de descanso remunerado.(pag.514) La ley preceptúa que en todos los casos anteriores, la empleada deberá dar aviso por escrito al jefe de la entidad, inmediatamente obtenga el diagnostico medico de su estado de embarazo, mediante la presentación de la respectiva certificación. (pag.514) Inicialmente la corte constitucional fue bastante estricta en exigir una prueba contundente del aviso por parte de la empleada al empleador. No importaba si el embarazo era notorio o no.posteriormente la corte preciso la circunstancia del estado notorio de embarazo, como el de cinco meses de gestación y afirmo que el empleador no podía alegar desconocimiento por falta de aviso, ahora el criterio jurisprudencial vigente de la

25 corte constitucional en relación con el aviso, es el de considerar que el aviso no era fundamental para que existiera fuero de maternidad, sino el hecho de que se demostrara que el embarazo se hubiere iniciado en vigencia de la relación laboral desarrollada por la gestante. Y distinguió la corte constitucional el conocimiento del embarazo por parte del empleador da lugar a una protección integral y completa, pues se asume que el despido se basó en el embarazo. (pag.514).