Implicaciones de la ley en materia de filiación y el derecho a la identidad del niño

Transcripción

1 XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil Tucumán, 29 y 30 de septiembre y 1ro. de octubre de 2011 Comisión 6: Efectos de la ley en el Derecho de Familia Implicaciones de la ley en materia de filiación y el derecho a la identidad del niño Ponente: Dr. Jorge Nicolás LAFFERRIERE Cargo Docente: Profesor Protitular de Principios de Derecho Privado e Instituciones de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina Conclusiones: 1. La pretensión de los matrimonios de personas del mismo sexo de tener hijos matrimoniales a través de fecundación artificial configura un abuso biotecnológico que violenta el derecho a la unidad identitaria del niño (art. 8 Convención sobre los Derechos del Niño y ley ). 2. El estado de familia es indisponible y la voluntad procreacional no resulta relevante en ningún caso para la conformación de los vínculos filiatorios en la actual redacción de las normas civiles. 3. Los actos jurídicos celebrados en orden a la aplicación de técnicas de fecundación artificial modificando las normas filiatorias, resultan nulos por aplicación de los artículos 953 y 21 del Código Civil. 4. Es jurídicamente improcedente la pretensión de inscribir a un niño con dos madres. 5. A la luz del derecho a la identidad del niño y de las normas civiles vigentes, en caso que una mujer pretendidamente casada con otra mujer diera a luz un hijo, a) la filiación se debe considerar extramatrimonial b) madre es quien ha dado a luz, c) es inaplicable el supuesto del art. 243 CC y la cónyuge de la madre no es marido en los términos de la ley. d) la anotación de la cónyuge establecida en el art. 36 de la ley no constituye emplazamiento filiatorio (cfr. art. 250 CC). e) el Registro Civil debe realizar la comunicación al Ministerio Público de Menores en los términos del art. 255 del Código Civil por inscripción con padre desconocido. f) el hijo puede reclamar la paternidad extramatrimonial (art. 254 CC) de quien resultare el padre biológico. g) el padre biológico debe reconocer la paternidad extramatrimonial (art. 248 CC). 6. Proponemos la derogación por inconstitucional de la ley 26618, especialmente por la irrazonabilidad de sus efectos en materia filiatoria y particularmente el inciso c del nuevo art. 36 de la ley por violentar el derecho a la identidad del niño por exclusión de su filiación paterna.

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3 XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil Tucumán, 29 y 30 de septiembre y 1ro. de octubre de 2011 Comisión 6: Efectos de la ley en el Derecho de Familia Título de la Ponencia: Implicaciones de la ley en materia de filiación y el derecho a la identidad del niño Ponente: Jorge Nicolás Lafferriere Resumen: La presente ponencia considera los efectos de la ley de matrimonio en materia de filiación. A la luz del derecho a la identidad, se considera primero la pretensión de las uniones de personas del mismo sexo de tener descendencia a través de técnicas de fecundación artificial. Luego, se extraen conclusiones sobre las implicaciones que tendría jurídicamente admitir la voluntad procreacional como criterio para establecer la filiación en estos casos. Se analiza la ley 26618, particularmente el art. 36 inciso c de la ley reformado por la nueva ley de matrimonio. Se consideran los casos simples y complejos en relación a las variantes que se pueden presentar por uniones de personas del mismo sexo que pretendieran recurrir a técnicas de fecundación artificial. Se concluye sosteniendo la inconstitucionalidad de la norma. Sumario: 1. Introducción 2. Los matrimonios según ley y la filiación por técnicas de fecundación artificial: abuso biotecnológico 3. Indisponibilidad de los vínculos filiatorios. 4. Criterios para resolver casos de fecundación artificial y ley El caso simple y la ley ) 4.2. Los casos complejos y la ley ) 5. Consideraciones conclusivas sobre la filiación, las técnicas de procreación artificial y la ley Introducción La sanción de la ley ha suscitado una importante polémica, que ha continuado luego de su entrada en vigencia. Uno de los tópicos críticos en este sentido es el referido a la incidencia de la nueva ley en las normas filiatorias. En la presente ponencia consideramos las implicaciones de la ley en torno a la filiación a la luz del derecho a la identidad de los niños. 1. Los matrimonios según ley y la filiación por técnicas de fecundación artificial: abuso biotecnológico Biológicamente, la unión de dos personas del mismo sexo no puede engendrar hijos, aún cuando cada una de ellas individualmente puede llegar a

4 procrear por la unión con otra persona del sexo opuesto. Sin embargo, la aprobación de estas uniones de personas del mismo sexo como matrimonio por la ley ha generado una creciente presión para recurrir a las técnicas de procreación artificial con la finalidad de aparentar dar a luz un hijo propio bajo el amparo de la voluntad procreacional de las dos personas unidas en este pretendido matrimonio. Esta presión se ha expresado sobre todo en una serie de pronunciamientos que, por la vía de hechos consumados y activismo judicial, pretenden crear un régimen filiatorio ad-hoc, sobre todo desde los tribunales contenciosos administrativos de la Ciudad y sin atender a las serias objeciones que surgen de los más elementales principios del Derecho de Familia. Al respecto, sostenemos que esta posibilidad de recurrir a las técnicas de fecundación artificial por dos personas del mismo sexo, incluso si están casadas por la ley 26618, configura un abuso biotecnológico. En efecto, en el caso que estamos comentando, el acto que da origen a la transmisión de la vida es un acto técnico que manipula deliberadamente los elementos fundantes de la identidad del niño y que, por tanto, contradice los fines propios de la institución de la filiación. Mientras que las relaciones de filiación están guiadas por principios biológicos que expresan los componentes más elementales de la identidad de una persona humana, como es que su procreación sea el fruto de la unión de un varón y una mujer, concebir a un hijo como fruto de estas técnicas por la unión de dos personas del mismo sexo altera radicalmente esos principios y configura un abuso en los términos del art CC. En realidad, la pretensión de uniones de personas del mismo sexo de recurrir a técnicas de procreación artificial agrava los problemas propios de la fecundación artificial con dación de gametos por parte de terceros distintos del varón y la mujer. Por razones de brevedad nos remitimos a un estudio que hemos publicado sobre el tema, reiterando en esta instancia que consideramos que la unidad identitaria del niño exige no disociar de manera planificada y previa sus vínculos constitutivos. Asimismo debe tenerse en cuenta el artículo 953 del Código Civil, que expresamente establece: El objeto de los actos jurídicos deben ser (...) hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto. La pretensión de concebir un hijo disociando la paternidad o la maternidad genéticas de la voluntad procreacional resulta un hecho claramente contrario a las buenas costumbres y a las normas de orden público sobre filiación. Está en juego la dignidad de la transmisión de la vida, que no puede quedar sometida a parámetros técnicos de control y manipulación, sino que se tiene que realizar en el marco humano pleno de la unión sexual entre varón y mujer. Por estos motivos, sostenemos que hoy en la Argentina, las técnicas de procreación artificial resultan actos contrarios a las buenas costumbres y, por tanto, nulos de nulidad absoluta por aplicación de los artículos 953 y 21 CC. Ello incluye también a las técnicas utilizadas por uniones de personas del mismo sexo. Una cita de la Dra. Catalina E. Arias de Ronchietto puede iluminar nuestras afirmaciones:

5 La intermediación de las técnicas de fecundación asistida en la procreación humana es siempre invasora de una realidad que la excede, lo evidencian sus exigencias procedimentales disfrazadas de garantía, de mal menor. Todo en las técnicas de fecundación extracorpórea delata su origen veterinario, ámbito al que, con ciertas reservas, debieran regresar. Pero la presión de ingentes intereses creados, las millonarias inversiones y el correlativo rédito pecuniario que rinden, rédito que incluye el eventual renombre internacional a conquistar en el contemporáneo tráfico de honores, son algunas de las razones de este laissez faire, laissez passer. El abuso medrador de la frustración mal encausada de quienes son los usuarios de las prácticas de reproducción humana extracorpórea se ha apropiado de un mercado de ambiciones y aflicciones. En esta materia, resulta aplicable la Convención sobre los Derechos del Niño (Artículo 8) que expresamente garantiza el derecho a la identidad en las relaciones familiares. También debemos mencionar la ley que establece la prioridad absoluta para los derechos de los niños (Art. 5º) y el art. 11 de esta ley referido al Derecho a la identidad que garantiza el derecho [de los niños] a conocer a sus padres biológicos. En síntesis, podemos resumir los agravios contra la identidad del niño en los siguientes puntos: a) Se lo priva deliberada y planificadamente de la complementariedad antropológica de varón y mujer como figuras paterna y materna en la conformación de su carácter y proceso de crecimiento y madurez. Cabe recordar que los roles masculino y femenino no son intercambiables y que no podemos manipular estos elementos sin grave perjuicio para la identidad del niño. b) En caso de fecundación artificial, se oculta la identidad de los dadores de gametos bajo un aparente anonimato que priva al niño de conocer su origen (cfr. art. 8 Convención sobre los Derechos del Niño y ley 26061). Cabe señalar que este anonimato no tiene ningún sustento legal en nuestro sistema y siempre procederán las acciones tendientes a establecer los verdaderos vínculos biológicos. c) La situación se agrava en los casos de maternidad subrogada o alquiler de vientres, ya que aquí se vulneran además las normas sobre el nacimiento y se avanza más claramente en una suerte de trata de personas recién nacidas. 3. Indisponibilidad de los vínculos filiatorios. Es importante señalar que la pretensión de algunos autores de legitimar la primacía de la voluntad procreacional para los casos en que se ha recurrido a técnicas de fecundación artificial heterólogas, importa en los hechos la creación de un régimen filiatorio ad-hoc que transforma a las normas de derecho de familia sobre filiación en materia disponible por simple voluntad de cualquiera de las partes. Los problemas que ello engendra son enormes y dejan a los niños librados a la voluntad de los padres. Entendemos que la denominada voluntad procreacional no está

6 reconocida como principio en ninguna norma del ordenamiento jurídico argentino. Además, la voluntad no puede modificar las normas sobre filiación, ya que estas normas son de orden público y absolutamente indisponibles por los particulares. En este sentido, el acto jurídico que pretende legitimar la aplicación de las técnicas de fecundación artificial en el caso de dos personas del mismo sexo vulnera lo dispuesto por el art. 21 CC que señala: Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres. Si la filiación se determina por la voluntad procreacional, lo que subyace es una cosificación del niño, que pasa a ser un objeto sometido a la voluntad de los mayores que disponen sobre sus vínculos más íntimos y decisivos a partir de sus preferencias personales. Algunas aplicaciones de la ley pretenden redefinir la paternidad y la maternidad y convertirlas en mera voluntad subjetiva sin ningún parámetro objetivo. Se abre una brecha y se sienta un precedente de insospechadas consecuencias que mina los sólidos principios fundantes del sistema filiatorio en Argentina. La determinación de la filiación a través del nexo biológico no surge de una convención, sino que es el resultado de una sana concepción antropológica donde se reconoce a la persona en su dimensión de cuerpo y alma. Las relaciones de filiación, por tanto, no pueden quedar a merced de la voluntad de los particulares. En el específico caso que estamos considerando, nos preguntamos: cuál es la diferencia entre una mujer que da a luz a un hijo concebido por técnicas de fecundación artificial heterólogas y la que da a luz a uno concebido por una relación extramatrimonial? El hecho de haber pagado o accedido a un tratamiento de fecundación artificial genera un derecho a disponer de los vínculos filiatorios del niño que será concebido por esas técnicas? Si se admite la posibilidad de privar a un hijo del vínculo con su padre, qué impide que el padre no alegue su voluntad procreacional para evitar asumir las consecuencias de su paternidad en un caso de filiación extramatrimonial? La pretensión de definir por la voluntad procreacional la paternidad y la maternidad no respeta el derecho a la identidad, no está prevista en el sistema legal argentino y resulta contraria el interés superior del niño y a su dignidad. 4. Criterios para resolver casos de fecundación artificial y ley En este marco, nos proponemos considerar la situación que surge de la nueva ley para el caso de las uniones de personas del mismo sexo que, a pesar de la prohibición que surge del art. 953 CC, pretendan tener hijos por técnicas de fecundación artificial. Para ello, resulta útil distinguir el caso simple (dos mujeres unidas en pretendido matrimonio que recurren a dador de gametos y la que da a luz al hijo es la que aporta el ovocito) de las otras variantes que se pueden presentar El caso simple y la ley Denominamos caso simple a la situación de dos mujeres unidas en

7 presunto matrimonio que recurren a la dación de gametos de un tercero y en el que una de ellas es la que aporta el ovocito y lo gesta. Lo denominamos simple porque hay un recurso a la dación de gametos, pero no hay disociación entre la mujer que provee el ovocito y quien lo gesta, ni maternidad subrogada. En este punto, es clave la interpretación del inciso c del artículo 36 de la ley que se vincula con el contenido de la partida de nacimiento y que en su nuevo texto reformado por la ley dispone que la inscripción del nacimiento deberá contener: c) El nombre y apellido del padre y de la madre o, en el caso de hijos de matrimonios entre personas del mismo sexo, el nombre y apellido de la madre y su cónyuge, y tipo y número de los respectivos documentos de identidad. En caso de que carecieren de estos últimos, se dejará constancia de edad y nacionalidad, circunstancia que deberá acreditarse con la declaración de DOS (2) testigos de conocimiento, debidamente identificados quienes suscribirán el acta. En base al nuevo art. 36 de la ley del Registro Civil, un niño nacido de una mujer unida por pretenso casamiento a otra mujer será inscripto en el Registro Civil como hijo de la que lo dio a luz y también se inscribirá en la partida de nacimiento los datos de su cónyuge. En una primera lectura rápida de la norma, durante nuestra intervención ante el Senado el 3 de junio de 2010, afirmamos que la norma suponía anotarlo como hijo de ambas, con dos madres. Una lectura más reposada del texto sancionado y, sobre todo, la comparación con el proyecto original de Vilma Ibarra (de donde surge la propuesta de reforma del art. 36 de la ley 26413) nos lleva a advertir que la situación no es tan clara. En efecto, el proyecto de Ibarra (574-D-2010) proponía la siguiente reforma del art. 36 inciso c de la ley 26413: El nombre y apellido del padre y de la madre o las madres y tipo y número de los respectivos documentos de identidad. Se advierte que en el texto original se pretendía solucionar el tema inscribiendo al niño con dos madres y el padre. En los fundamentos, se afirmaba escuetamente: se adecuan algunos artículos de las leyes Nº y a fin de adecuar a la reforma del Código Civil en cuestión, las disposiciones vinculadas con los supuestos sobre matrimonio sólo entre personas de distinto sexo. Por tanto, el dictamen de las comisiones de Diputados que luego fue aprobado por el Plenario del Cuerpo y por el Senado, deliberadamente modificó la redacción propuesta originalmente por la Dip. Ibarra para el inciso c del artículo 36 de la ley Se dejó de utilizar la expresión madres y se habla simplemente de la cónyuge. La norma finalmente aprobada hace surgir la pregunta: se trata de dos casos distintos o bien se trata de un único supuesto, donde siempre se anota al padre y, si hay un matrimonio de personas del mismo sexo de mujeres, se anota a la madre y a la cónyuge de la madre? Ambas situaciones son conflictivas: a) Si fuera un único supuesto estaríamos ante la inscripción de un padre y dos madres. No parece ser esa la voluntad que inspira a los defensores de la ley, ya que significaría que no hay anonimato en la fecundación artificial heteróloga. Por otra parte, una filiación tripartita supondría un quiebre de todo el sistema del Código Civil y no se reformó el art. 250 CC. b) La redacción da a entender que son dos supuestos distintos, o sea que en la

8 generalidad de los casos se anota el padre y la madre al momento de inscribir el nacimiento, pero que en el caso específico de un hijo nacido de una mujer pretendidamente casada con otra mujer, hay que anotar a la madre y su cónyuge, excluyendo al padre. En este caso, la omisión del padre en la segunda parte del inciso c del nuevo art. 36 de la ley es deliberada. Ya no se trata del supuesto de adopción que la ley trata en los arts. 47 a 50-, que también merece objeciones, sino de una filiación extramatrimonial con una madre y una cónyuge de la madre sin paternidad. Una de las mujeres puede haber llegado a dar a luz un hijo gracias a fecundación artificial y la otra mujer que conforma el pretenso matrimonio será anotada en la partida de nacimiento como la cónyuge de la madre del hijo nacido. Y no hay lugar para nadie más y por tanto, el padre queda eliminado. Sin embargo, el resto de las normas civiles sobre paternidad subsiste. Es que se ha creado un régimen legal para niños sin padre? Es necesario el consentimiento de la cónyuge de la madre para el procedimiento de procreación artificial o para la relación sexual, que a su vez configuraría una suerte de infidelidad? Pretender crear un régimen especial para la concepción originada en la aplicación de técnicas de procreación artificial resulta forzado y no tiene ningún sustento en la ley 26618, que deliberadamente no consideró una reforma al régimen de filiación del Código Civil. Filiación matrimonial o extramatrimonial? Un padre mujer o dos madres sin padre?: Si la ley no modificó las normas sobre filiación, no contiene normas sobre técnicas de procreación artificial y el art. 36 citado sólo es una norma de carácter registral, entonces tenemos que analizar el caso simple a la luz de las reglas del Código Civil. Entonces, será necesario determinar si se trata de una filiación matrimonial o extramatrimonial. La mujer que da a luz está, pretendidamente, casada por ley. Sin embargo, las reglas civiles contemplan sólo la maternidad y la paternidad, que tienen que ver aún con el sexo de los esposos. En los casos de matrimonios entre varón y mujer es aplicable el art. 243 que dispone: Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a su disolución, anulación o la separación personal o de hecho de los esposos. Dos opciones se manejan para solucionar el desastre legislativo introducido por la ley en el sistema filiatorio. Para algunos, el nuevo artículo 36 de la ley resultaría compatible con una interpretación amplia del art. 243 del Código Civil, de tal manera que la cónyuge de la madre es anotada como padre por aplicación del 243. Fundan su interpretación en el art. 42 de la ley que dipone: Ninguna norma del ordenamiento jurídico argentino podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como al formado por DOS (2) personas de distinto sexo. La otra solución postula una doble maternidad sin padre, de tal manera que la cónyuge de la madre es anotada como madre y el hijo no posee legalmente padre, tal como vimos anteriormente. En ambas pretensiones, se aplica el inciso c del art. 36 de la ley tal como fue reformado por la ley 26618, pero con diferente fundamentación e

9 incluso con diferente calificación. Ahora bien, pretender aplicar el artículo 243 al caso simple es improcedente. La cónyuge femenina no es marido en los términos de la ley. Si la ley se ocupó de reformar tantos artículos del Código Civil y no modificó los que se refieren a la filiación es porque estos artículos contienen disposiciones indisponibles y que no hubo voluntad de legitimar una doble maternidad. Además, la disposición del art. 42 de la ley no puede derogar las normas del Código Civil y que el legislador deliberadamente decidió no modificar. Las normas referidas a la filiación son normas que refieren a la identidad de la persona humana y no a derechos de los presuntos matrimonios de personas del mismo sexo. En cuanto a la línea argumental que sostiene una doble maternidad, recordamos que no puede haber dos emplazamientos iguales sobre una misma persona (art. 250 CC). Por tanto, creemos que en el caso simple nos encontramos claramente ante una filiación extramatrimonial, pues permanecen inmodificadas las normas sobre filiación del Código Civil que son las que regulan la situación. El niño es hijo de la madre que proveyó el óvulo y que lo dio a luz y del padre que proveyó el semen, ya sea por fecundación natural o artificial. La inscripción en el Registro Civil no modifica la norma civil y el Titular del Registro debería proceder a declarar la inconstitucionalidad de la ley El niño debería ser inscripto con el nombre de su madre y de su padre. Y si el padre no es declarado, entonces deberá proceder en los términos del art. 255 del Código Civil: En todos los casos en que un menor aparezca inscripto como hijo de padre desconocido, el Registro Civil efectuará la comunicación al Ministerio Público de Menores, quien deberá procurar la determinación de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre. En su defecto podrá promover la acción judicial correspondiente si media conformidad expresa de la madre para hacerlo. Si no obstante lo que afirmamos, el Registro Civil procediera a anotar un niño como hijo de su madre y de la cónyuge de su madre, la confusión y ambigüedad de la norma lleva a plantearse varias opciones en torno a lo que puede suceder en el futuro: a) el hijo puede reclamar la paternidad extramatrimonial (art. 254 CC) de quien resultare el padre biológico. b) el padre biológico debe reconocer la paternidad extramatrimonial (art. 248 CC). 3) 4.2. Los casos complejos y la ley En el desarrollo anterior consideramos la norma de la ley a la luz del que podríamos llamar caso simple, es decir, una mujer presuntamente casada con otra mujer que da a luz un hijo por aplicación de una inseminación artificial con semen de dador a partir de su propio ovocito. Sin embargo, si nos planteamos, por mera hipótesis intelectual, la multiplicidad de variantes que se pueden generar a partir de una aplicación radicalmente voluntarista de las técnicas de procreación artificial a las uniones

10 de personas del mismo obtendríamos, provisoriamente, las siguientes situaciones: En el caso de dos mujeres, las variantes serían: Semen Óvulos Gestante 1 Dador Cónyuge 1 Cónyuge 1 2 Dador Cónyuge 1 Cónyuge 2 3 Dador Dadora Cónyuge 1 4 Dador Cónyuge 1 Madre subrogante 5 Dador Dadora Madre subrogante El supuesto 1 coincide con el que hemos denominado caso simple. En los supuestos primero y tercero, la cónyuge 2 no tendría ninguna relación biológica con el hijo concebido por las técnicas. Sin embargo, en el segundo supuesto, ambas cónyuges tendrían alguna relación con el hijo concebido, que por aplicación del Código Civil tendría como madre a la gestante ( cónyuge 2 ), mientras que cónyuge 1 sería en realidad la madre biológica. En los supuestos 4 y 5 aparecería la problemática de la maternidad subrogada, que siempre tendría la maternidad legal, aunque en el supuesto 4, cónyuge 1 podría reclamar la maternidad por el nexo biológico, mientras que en el supuesto 5 ninguna de las dos cónyuges podría reclamar un vínculo materno. En el caso de dos hombres, las variantes serían: Semen Óvulos Gestante 6 Cónyuge 1 Dadora Dadora 7 Cónyuge 1 Dadora Madre subrogante 8 Dador Dadora Dadora 9 Dador Dadora Madre subrogante Claramente se advierte que en ninguno de los supuestos el cónyuge 2 tiene participación en los vínculos filiatorios con el supuesto hijo de esta unión de personas del mismo sexo. En los supuestos 7 y 9 aparece el mismo problema de la maternidad subrogada. En los supuestos 8 y 9 ninguno de los pretendidos cónyuges tendría vinculación biológica con el hijo concebido y se trataría de una contratación integral de servicios para la generación de un hijo. En el supuesto 9 tendríamos, hipotéticamente, 5 padres: los dos requirentes de la técnica, los dos dadores de gametos y la madre subrogante. Los cuadros precedentes permiten advertir la variedad de situaciones posibles en orden a verificar la necesaria alteración de los presupuestos biológicos que se encuentran en la base de la paternidad, maternidad y filiación. Desde ya consideramos que todos estos supuestos pueden considerarse incluidos en las prohibiciones de los artículos 1071 y 953 del Código Civil. Ello es más evidente e indiscutido en el caso de la maternidad subrogada o alquiler de vientres, pero se extiende a todos los supuestos considerados. Sin perjuicio de ello, postulamos la necesidad de una prohibición expresa de la posibilidad de utilización de estas técnicas de fecundación artificial por uniones de personas del mismo sexo, pretendidamente casadas o no.

11 3) 5. Consideraciones conclusivas sobre la filiación, las técnicas de procreación artificial y la ley Por los desarrollos precedentes, sostenemos la arbitrariedad e irrazonabilidad de la ley para resolver la problemática de las uniones de personas del mismo sexo que pretenden recurrir a técnicas de procreación artificial y anotar como propio a los niños así concebidos. Las normas sobre filiación, que no fueron reformadas por la ley 26618, son de orden público y, por tanto, siguen rigiendo todos los nacimientos en la República Argentina. Consecuentemente, los vínculos filiatorios se rigen por las normas de orden público que establecen la prioridad del nexo biológico, más allá de las pretensiones de las partes y de la frágil disposición del art. 36 inciso c de la ley Por otra parte, refuerza esta interpretación que la ley no introdujo ninguna aclaración para distinguir los nacimientos como fruto de una aplicación tecnológica de los ocasionados por relaciones sexuales de los padres. El origen de la concepción resulta irrelevante a los fines de su inscripción. Como hemos dicho en otras ocasiones, no es un problema de mera técnica legislativa. No se trata de encontrarle la vuelta y dictar una nueva ley para modificar las normas sobre filiación y contemplar las variantes que surgen de estas nuevas uniones. La legalización de estas uniones significa tal alteración del orden jurídico vigente que hay que redactar de nuevo una buena parte del derecho de familia, o mejor dicho, considerarlo derogado porque casi todo se regula por la autonomía de la voluntad. Y ello por cuanto no se trata de una alteración de un orden jurídico positivo, sino una alteración del mismo orden de las cosas, del orden que surge de la naturaleza, del orden que las civilizaciones desde tiempos inveterados han reconocido y respetado. Hemos abundado en este argumento en nuestra exposición en el Senado el 3 de junio de Agregamos aquí que a medida que avanzamos en la reflexión sobre la nueva ley y conversamos con otros profesores sobre sus alcances, se descubren nuevas y preocupantes derivaciones del desarreglo profundo que se ha generado en esta materia. En el fondo, el gran problema de la ley es que niega los presupuestos antropológicos elementales que permiten reconocer el carácter sexuado del hombre, como agudamente sostiene Úrsula Basset: el matrimonio es inexistente, puesto que carece de elementos esenciales del acto. La norma, al divorciarse del hecho nacido de la finitud del hombre, a saber: su limitación como ser sexuado, más allá de sus elecciones en materia de prácticas sexuales, esa norma, sin fundamento in re, deviene inhumana, arbitraria, vaciada de todo contenido. El llamado matrimonio homosexual carece de otro denotado que no sea la arbitrariedad nominalista. Por las razones expuestas, concluimos sosteniendo la necesidad de derogar la ley Asimismo, creemos que es necesario sancionar una ley específica sobre las técnicas de procreación artificial, que tutele centralmente el bien superior del niño. Ello conlleva, a la luz de las tendencias antes señaladas, que no se puede autorizar las técnicas de procreación artificial, pues conllevan una transformación en la transmisión de la vida humana que no respeta la originalidad propia de la unión sexual entre los esposos y que la somete a criterios propios de la producción industrial. Tal prohibición, por supuesto, incluye

12 la prohibición de las técnicas heterólogas y de toda forma de dación de gametos, como así también de los trasplantes de órganos reproductores humanos.