SIMULACIONES ARCAICAS Y CI GUERA MODERNA: LA REGULACION JURIDICA DEL ABORTO

SIMULACIONES ARCAICAS Y CI GUERA MODERNA: LA REGULACION JURIDICA DEL ABORTO MARTA TORRES FALCÓN* INTRODUCCIÓN A pesar de que en México el aborto está tipificado como un delito que se sanciona con prisión (y en algunos estados también se impone una multa), se sabe que es una práctica muy extendida. Algunos autores' estiman que el 40% de los embarazos (aproximádamente 1,700,000 al año) no finaliza con un nacimiento; se calcula también que del total de abortos la mitad son inducidos y la mitad espontáneos. Según datos de la Secretaría de Salud, en 1996 el aborto fue la tercera causa de mortalidad materna.2 Aunque estas cifras deben tomarse con cautela dado el subregistro que existe en torno a la realización de abortos, sí dan cuenta de un alto porcentaje de mujeres que requieren un servicio que muchas veces se presta en un esquema de clandestinidad. Al parecer el hecho de que se trate de una conducta delictiva no significa que se refiera a casos aislados; en otras palabras la sanción (o amenaza de sanción) penal no cumple una función disuasoria. Las * Investigadora del Programa Interdisciplinario de Estudios de la Mujer de El Colegio de México. 1 R. López García, "El aborto como problema de salud pública", en María del Carmen Elu de Leñero y Ana Langer (eds.), Maternidad sin riesgos en México, IMES, A.C., México, 1994. 2 SSA, Anuario estadístico 1996, México, 1997. 57

Reflexiones Finiseculares mujeres recurren a la práctica del aborto y ésta implica costos elevados para ellas, para sus familias, para el sector salud y para la sociedad en su conjunto. El tema del aborto se ha discutido desde diversos ángulos, tales como los efectos para la salud, los costos económicos, las estrategias de planificación familiar, el ejercicio de los derechos reproductivos, etcétera. También se ha debatido la regulación legal y concretamente su despenalización. Sin embargo, este debate sólo excepcionalmente ha llegado a los recintos legislativos.3 En efecto, el código penal vigente fue emitido en 1931; desde entonces ha tenido numerosas modificaciones, pero la regulación del aborto ha permanecido intacta. El objetivo de este trabajo es ofrecer un panorama general sobre la legislación penal mexicana respecto al aborto. El análisis incluye una comparación entre los códigos penales de las 32 entidades federativas, tanto en lo que se refiere a la definición del ilícito y a las sanciones previstas para la mujer y el médico que la asiste, como a las atenuantes y casos de impunibilidad. Se anotan también algunos criterios de interpretación de la norma jurídica y finalmente se señalan posibilidades y propuestas de modificación del marco legal. ASPECTOS GENERALES Antes de entrar al análisis de los códigos penales, conviene señalar que si bien las fechas de expedición son muy variables, el contenido de las definiciones y de las penalidades establecidas, es básicamente el mismo. Esto parece indicar que la presencia de un movimiento feminista, que se advierte con claridad desde inicios de los 70, las 3 En 1983, Miguel de la Madrid presentó una iniciativa para reformar los artículos del código penal relativos al adulterio y al aborto, pero nosfructificó, debido entre otras cosas a la presión ejercida desde la derecha. Ésta ha sido la única propuesta emitida desde la Presidencia de la República, pero ha habido otras formuladas por partidos de oposición vinculados con el movimiento feminista. 58

Marta Torres Falcón jornadas de discusión sobre el aborto,4 los proyectos de ley elaborados por organizaciones de mujeres o partidos de izquierda, no han logrado modificar los viejos códigos, ni tampoco influir en la redacción de los nuevos. Los códigos más antiguos son los del D.F. (1931) y de Morelos (1936). En cambio, la gran mayoría (25 ordenamientos) tiene menos de 20 años de vida. Los nuevos códigos reproducen los antiguos discursos. Definición El aborto, jurídicamente, es la muerte del producto de la concepción en cualquier momento de la preñez. Utilizar la palabra muerte al hablar del aborto tiene varias implicaciones. En primer lugar, remite al debate interminable sobre el momento preciso en que puede considerarse que empieza la vida. No voy a profundizar aquí en ese debate, pero sí me interesa señalar que en el caso de la regulación del aborto, se establece una línea arbitraria, que varía desde la concepción (como en el caso de México) hasta las 24 semanas (como en el caso de Inglaterra. Esa línea, que además es movible según las circunstancias, marca el momento a partir del cual se penaliza el aborto. En segundo lugar, la mención de muerte explica la inclusión del aborto en el capítulo de delitos contra la vida. Esto tiene un peso simbólico que no debe pasar inadvertido. Si se hablara de la interrupción del embarazo el acento estaría en la decisión y no en la vida del producto. Hablar de muerte entraña una asociación con el homicidio y por lo tanto una identificación de las mujeres que abortan como asesinas. Finalmente, y muy ligado con los puntos anteriores, está el hecho de que la mujer como tal se vuelve una abstracción. Ya no existe como sujeto de derecho, sino sólo como el receptáculo del 4 En 1972 el MAS (Mujeres en Acción Solidaria) organizó una serie de conferencias y 4 años más tarde el MNM (Movimiento Nacional de Mujeres) llevó a cabo las Jornadas Nacionales sobre Aborto. 59

Reflexiones Finiseculares "producto de la concepción", cuya vida (real o potencial) es protegida por la ley. Como veremos más adelante, la vida de la mujer pasa a segundo plano y su salud es algo marginal. Penalidad La penalidad se refiere al castigo previsto para quien comete el delito. En el caso del aborto se sanciona a la mujer que lo practique o consienta en que otro lo haga, así como al médico, comadrón o partera que lo lleve a cabo. Penalidad para la mujer que aborta Aunque las sanciones establecidas en los códigos del país varían sensiblemente, es posible afirmar que en general la penalidad es baja. En el D.F. y en otras 9 entidades5 las leyes establecen, para las mujeres que aborten voluntariamente, una condena de entre uno y cinco años de cárcel. En otros lo estados6 la sanción es de uno a tres años y en tres más7 de uno a seis años. Esto significa que en 23 estados la penalidad para la mujer que aborta es de 2 años 7 meses de prisión en promedio. En otros 8 estados8 el promedio es de 15 meses de prisión. Destaca el caso de Tlaxcala, en donde la penalidad es mínima: de 15 días a 2 meses de prisión. Los datos anteriores nos permiten apreciar que el problema real de la regulación del aborto no está en las sanciones previstas. Por una parte, en todas los casos se trata de delitos que alcanzan fianza; es decir, que todas las mujeres acusadas podrían evitar la 5 Aguascalientes, Baja California, Campeche, Morelos, Oaxaca, Puebla, Tabasco, Tamaulipas, Yucatán. 6 Colima, Chiapas, Guanajuato, Guerrero, Hidalgo, México, Michoacán, Nayarit (que además establece una multa de 20 días de salario mínimo), Querétaro y Sonora. 7 Baja California Sur, Coahuila y Veracruz. 8 Chihuahua, Jalisco, Nuevo León, San Luis Potosí, Zacatecas, Sinaloa, Durango y Quintana Roo. 60

Marta Torres Falcón privación de la libertad mediante el pago de una cantidad de dinero. Por otro lado, en realidad es muy raro que se condene a una mujer por el solo hecho de abortar.9 Como veremos más adelante, los pocos casos que llegan a tribunales son aquellos en los que hay complicaciones tales que la mujer muere o queda severamente lesionada. Penalidad al médico, comadrón o partera Respecto al médico o quien practique el aborto la penalidad también es variable. En 16 entidades, la sanción establecida es igual a la impuesta a la mujer; en 7 el castigo es menor y en las 9 restantes, incluyendo el D.F., la sanción aumenta. De estos últimos, en 4 estadosl a la prisión se agrega una multa. En todo el país se sanciona a quien habitualmente practica abortos con la suspensión en el ejercicio profesional por un tiempo determinado. Cuál sería el motivo para castigar más severamente a la mujer o al médico? En el primer caso podría ser la solicitud misma del servicio; es decir, el hecho de que sea la mujer quien tome la iniciativa, la que incita a la comisión de un delito. En el segundo supuesto la explicación podría estar en la obtención del lucro indebido; o sea cometer un delito y además recibir una ganancia económica. Sin embargo, como puede verse no existe un criterio uniforme. Lo que predomina (exactamente en la mitad de los casos) es el señalamiento de sanciones iguales para ambos. Ahora bien, respecto a las sanciones impuestas a los médicos, todos los códigos hacen una distinción entre el aborto realizado con el consentimiento de la mujer o contra su voluntad. La mayoría establece aún otra diferencia entre la falta de consentimiento y la violencia. De esta manera se establecen tres supuestos: 9 Alicia Elena Pérez-Duarte y Noroña, El aborto. Una lectura de derecho comparado. uram, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1993. 10 Colima, Guanajuato, México y Michoacán. 61

Reflexiones Finiseculares 1) Hay un acuerdo entre la mujer y el médico para realizar el aborto. En este caso las sanciones son las señaladas en el párrafo anterior. 2) El médico practica el aborto en contra de la voluntad de la mujer. En este caso la sanción, en promedio, aumenta en un 50%. 3) El médico practica el aborto mediante el uso de violencia. En general la sanción se duplica. Los supuestos 2 y 3 se refieren a mujeres que son obligadas a abortar, lo que equivale a decir que hay una transgresión a su voluntad. Este solo hecho bastaría para señalarlo como violento. Sin embargo, la ley distingue la falta de consentimiento y el empleo de violencia, lo que puede interpretarse como violencia psicológica y violencia física, respectivamente. De manera no sorprendente, se señala un sanción mayor en este último caso, pero me parece que hay una falta de congruencia con la definición de otros delitos relacionados también con la libertad de las mujeres y concretamente con la libre expresión de su voluntad. En la regulación del delito de violación, se establece que la violencia ejercida puede ser física o moral; en el caso del aborto, la falta de consentimiento no se interpreta como violencia. Aborto agravado o violación? Como vimos en el apartado anterior, todos los códigos penales de la república prevén el caso de una mujer a la que se le obliga a abortar mediante el uso de la fuerza. Aquí cabe preguntarse si el aborto puede producirse sin introducir objeto alguno en la vagina de la mujer. Si la respuesta es afirmativa, es decir si el aborto puede producirse por medio de inyecciones o administración oral de alguna sustancia, entonces sí podría hablarse de un aborto agravado en los términos señalados en el inciso que antecede. Sin embargo, en los casos en donde sí se introduce un objeto, tendría que hablarse de violación, de acuerdo con la definición del propio código." Más aún, tendría que hablarse de un concurso de 11 El artículo 265 del código penal del D.F. señala que "se considerará como violación y se sancionará con prisión de 8 a 14 años, al que introduzca por vía 62

Marta Torres Falcón delitos, ya que se trata de la introducción violenta de un instrumento en la vagina de la mujer (violación equiparada), y además la realización de un aborto. En ambos casos el elemento determinante es la transgresión a la voluntad de las mujeres. UN CATÁLOGO DE HIPOCRESÍAS: LAS ATENUANTES Quince de los treinta y dos códigos penales establecen atenuantes, es decir que prevén circunstancias en las que la sanción para la mujer debe rebajarse. Así, en 11 estados las atenuantes son las siguientes: 1) Que la mujer tenga buena fama. La ley no precisa lo que debe entenderse por buena fama; una interpretación de estricto rigor jurídico -y un tanto ingenua, hay que decirlo- podría hacernos pensar que se refiere a que no existan antecedentes penales. Sin embargo, me parece que las otras dos atenuantes, que se anotan a continuación, aclaran que se trata más bien del comportamiento relativo a la sexualidad. 2) Que haya logrado ocultar su embarazo'.. Esto no es dificil durante las primeras semanas, pero el tema no es la dificultad sino las apariencias. Que nadie se dé cuenta de que la mujer estaba embarazada, porque así tampoco advertirán el aborto. 3) Que el embarazo sea resultado de una unión ilegítima. Se condena a la mujer casada que de común acuerdo con su esposo -es un ejemplohaya decidido interrumpir un embarazo por razones económicas, porque tienen otros proyectos, porque ya tienen hijos, etcétera. Se protege en cambio a la adúltera -también es un ejemplo- que aborta para resguardar su reputación, para que nadie advierta las consecuencias del pecado. vaginal o anal cualquier elemento o instrumento distinto al miembro viril, por medio de violencia fisica o moral". 63

Reflexiones Finiseculares Hay que aclarar que estos ejemplos de ninguna manera implican una condena moral a ningún tipo de relación. Lo que se pretende es ilustrar el catálogo de hipocresías que constituyen las atenuantes. Si hay algo que ocultar (una relación ilegítima) y esto se realiza exitosamente (nadie se entera del embarazo), de tal manera que la mujer logra mantener su buena fama, entonces disminuye la sanción. Las tres circunstancias anotadas deben coexistir; no son independientes. 12 Otros códigos (Guanajuato, México, Hidalgo y Michoacán) señalan como atenuante que el aborto se realice "para ocultar la deshonra", concepto que no se explica con claridad pero que puede interpretarse como un embarazo resultante de una unión ilegítima, es decir fuera del matrimonio. En algunos otros estados13 se señala una reducción sustancial de la pena (de hasta dos tercios) a criterio del juez, tomando en cuenta la salud de la madre, su escolaridad, las circunstancias en que se produjo la concepción, el consentimiento otorgado por el otro progenitor, etcétera. Esto parece más equitativo que la parodia del ocultamiento comentada en párrafos anteriores, pero no deja de reproducir algunos estereotipos como el grado de escolaridad, ni de condicionar o limitar la voluntad de las mujeres, al señalar el consentimiento del otro progenitor. Finalmente, hay que mencionar que el código de Hidalgo, además de "ocultar la deshonra", señala como atenuante la extrema pobreza. Antes de cerrar este apartado, conviene puntualizar que las atenuantes se refieren a una reducción de la pena, pero esto no significa que la conducta no se considere delictiva y ni siquiera que no se castigue. 12 El código de Nayarit agrega una cuarta circunstancia: que el aborto se efectúe en los primeros 5 meses de embarazo. 13 Guerrero, Querétaro, Quintana Roo. 64

Marta Torres Falcón Hay otros casos en los que la sanción se elimina; es decir, la práctica del aborto no es punible. Esas circunstancias se abordan en el siguiente inciso. LAS AMBIGÜEDADES DE LA IMPUNIBILIDAD Existen 7 causas por las que el aborto no es punible; es decir, está despenalizado. Son las siguientes: a) El embarazo es resultado de una violación. Todos los códigos del país despenalizan el aborto en este caso. Sin embargo, no existe una regulación precisa de qué hacer; no hay ley, reglamento o manual de procedimientos que indique los trámites a seguir para la autorización del aborto ni -lo más importante- qué instituciones deben prestar ese servicio. Al igual que sucede con todas las demás causas de impunibili-.dad, la única consecuencia es que la conducta no se sanciona, pero no se proporciona la atención requerida.14 La despenalización es insuficiente, es sólo la mitad del camino, un arduo camino cuyo recorrido ha sido lento y éscabroso. b) El aborto es consecuencia de una conducta imprudencial de la mujer. Éste es el llamado aborto culposo, lo que quiere decir que no había la intención de abortar, sino que éste ocurrió por una imprudencia, una especie de accidente. Se trata, pues, de un aborto espontáneo y no inducido. Sólo hay 4 estados que no contienen esta causal de impunibilidad: Baja California Sur, Chiapas, Nuevo León y San Luis Potosí. 14 Vale la pena mencionar que el código de Coahuila contiene inconsistencias tales como incluir el embarazo resultado de una violación como atenuante y también como causa de impunibilidad. 65

Reflexiones Finiseculares c) Peligro de muerte de la mujer embarazada. Aunque esta causal ni siquiera tendría por qué cuestionarse, en tanto que siempre debe darse prioridad a la vida materna, sorprendentemente hay 3 estados que no la consideran entre los casos de despenalización: Guanajuato, Guerrero y Querétaro.15 d) Riesgos graves para la salud de la mujer embarazada. Si la vida de la mujer en algunos casos pasa a segundo plano, la salud es casi marginal. Solamente hay 9 estados que la incluyen entre las causas de impunibilidad: Hidalgo, Jalisco, Michoacán, Nayarit, Nuevo León, Quintana Roo, Tamaulipas, Tlaxcala y Zacatecas. e) Aborto terapéutico (también llamado eugenégico). En este caso existen motivos para suponer que el producto de la concepción, en caso de que el embarazo llegue a término, tendrá graves problemas de salud fisica o mental. Para que opere esta causal, siempre se requieren dictámenes de por lo menos dos médicos, lo que en la práctica resulta casi imposible. Curiosamente son más los estados que privilegian la salud del producto que los que valoran la salud de la mujer embarazada.16 Así, la proporción es de 11 a 9. Resulta ilustrativo también que en ningún caso hay coincidencia; los códigos que despenalizan el aborto cuando hay riesgos para la salud de la mujer, no prevén el caso de que el producto tenga malformaciones congénitas, y viceversa. f) Embarazo resultado de una inseminación asistida sin el consentimiento de la mujer. Aquí nuevamente aparece el tema de la voluntad. La pregunta que surge es la misma que formulamos en un inciso anterior, a propósito del aborto forzado.. Es posible inseminar a una 15 Hace algunos meses, integrantes del PAN, que actualmente gobierna Nuevo León, expresaron su opinión al respecto, en el sentido de que si hay dos vidas en conflicto, la de la madre y la del feto, debe ser Dios quien decida cual de las dos conserva. Se puede discutir con esa lógica? 16 Tales estados son: Baja California Sur, Coahuila, Colima, Chiapas, Durango, Guanajuato, Guerrero, Oaxaca, Puebla, Quintana Roo, Veracruz y Yucatán. 66

Marta Torres Falcón mujer sin introducir un objeto en su vagina? La respuesta sería un no contundente. Entonces estaríamos hablando de una violación, con el agravante de la inseminación. Huelga decir que la discusión sobre estas dos hipótesis nunca ha ocupado un lugar -ni prioritario ni marginal- en el debate parlamentario ni en las discusiones especializadas sobre el código penal. Por una parte, la regulación de los delitos contra la libertad y el normal desarrollo psicosexual (específicamente la violación) siguen teniendo una visión androcéntrica. A pesar de que se han producido reformas importantes para aumentar la sanción a los agresores, eliminar la posibilidad de la libertad bajo fianza y facilitar la comprobación del cuerpo del delito, apenas a fines de 1997 se logró igualar la penalidad por violación con un objeto o instrumento distinto al pene; antes de esa fecha era inexplicablemente menor. Este solo hecho da una idea de cómo la libertad de las mujeres no ocupa un lugar central, ni siquiera en la regulación de la violencia contra ellas. Por otro lado, en la tipificación del aborto como delito, y concretamente en los casos en que el embarazo es resultado de una inseminación forzada, el código se limita a despenalizar el aborto, pero se ignora la violencia contra la mujer. Ni siquiera se reconoce su derecho a abortar; únicamente se prevé que si lo hace no se le castigará. Y además son muy pocos los códigos que incluyen este supuesto. Solamente cinco: Baja California, Baja California Sur, Colima, Chihuahua y Guerrero. g) Causas económicas graves. El único código que despenaliza el aborto por pobreza es el de Yucatán, pero agrega que debe "justificarse" y que la mujer embarazada debe tener por lo menos tres hijos. Hay que comentar que la justificación de las "causas económicas graves debe ser tal a juicio del juez. Una ambigüedad más en la regulación de la impunibilidad. 67

Reflexiones Finiseculares EL CASO DE CHIAPAS El 9 de octubre de 1990 el Congreso local de Chiapas aprobó reformas legislativas sobre aborto, en el sentido de despenalizar el aborto "por razones de planificación familiar en común acuerdo con la pareja". Esta modificación no significaba en modo alguno que se autorizara el aborto, es decir que las clínicas y hospitales públicos o privados lo realizaran a solicitud de la pareja. Implicaba únicamente, como lo hemos reiterado en este apartado, que en dado caso que el aborto se practicara (en un contexto de clandestinidad, puesto que no se preveía la prestáción del servicio) y que la mujer fuera acusada penalmente, no se aplicaría sanción alguna. Era una hipótesis similar a la prevista por el código yucateco, salvo que no se mencionaba la situación económica de la pareja. Sin embargo, una vez que se dieron a conocer las reformas, con las limitaciones ya mencionadas, una nueva embestida de la derecha provocó que la vigencia de tales modificaciones legales quedara suspendida el 31 de diciembre de 1990. Para finalizar este apartado sólo quiero agregar dos comentarios. El primero de ellos se refiere a la disparidad en las legislaciones locales. Ni siquiera en el caso de que la mujer haya quedado embarazada a consecuencia de una violación hay congruencia, ya que si bien todos los códigos incluyen esta causal, el de Coahuila, como vimos, la considera a la vez atenuante y motivo de impunibilidad. Hay 3 estados que no toman en cuenta el peligro de muerte de la madre y otros 4 que ignoran el aborto ocasionado por imprudencia. A partir de ahí los porcentajes son cada vez más reducidos. 11 estados prevén el aborto terapéutico, pero sólo 9 atienden a la salud de la mujer embarazada. Únicamente 5 regulan la impunibilidad del aborto por inseminación asistida forzada y sólo uno, el de Yucatán, alude a las razones económicas. El código del D.F. es de los más limitados. Sólo regula 3 de las 7 causales anotadas: aborto imprudencial, violación y peligro de muerte de la madre. 68

Marta Torres Falcón El otro comentario se refiere a la aplicación. Ya se mencionó que el aborto es una práctica muy extendida (800 000 al año, según estimaciones), pero a la vez un delito muy poco perseguido y castigado. La regulación penal es algo así como un elefante blanco, que se sabe que ahí está pero que rara vez se utiliza. Esto no quiere decir que sea inútil; en realidad ejerce una fuerza simbólica tal que, a pesar de su falta de aplicación, impide él reconocimiento de derechos individuales de las mujeres tales como la expresión de su voluntad y la decisión libre -podemos agregar "responsable e informada", para usar la terminología del art. 4 constitucional- sobre su reproducción. En realidad son pocos los casos de aborto que llegan a tribunales y en general esto sucede porque hay algún otro delito que perseguir, por ejemplo homicidio o lesiones. En el siguiente apartado se comentan algunos criterios de aplicación de los preceptos que hemos comentado a lo largo de este trabajo. CLANDESTINIDAD Y COMPLICIDADES Antes de analizar la parte relativa a la aplicación de la norma hay que hacer una aclaración de orden metodológico. Los expedientes penales, dado que se refieren precisamente a conductas delictivas, tienen carácter privado. Eso significa que no pueden ser consultados con la misma facilidad que se tiene en otras materias (por ejemplo civil o mercantil). Sin embargo, es posible conocer los criterios de aplicación de los órganos judiciales a través de las tesis de jurisprudencia emitidas por la Suprema Corte. En realidad son muy pocos los casos encontrados; en una revisión de la jurisprudencia de 1917 a 1995 sólo se identificaron 22. En lo que sigue vamos a comentar algunas de esas tesis. Hay varios casos en los que la mujer embarazada murió a consecuencia del aborto y lo que se discute es la responsabilidad penal del médico que la asistió. Hay algunos otros en los que el aborto 69

Reflexiones Finiseculares fue resultado de lesiones inferidas a la mujer, aun cuando no hubiera la intención de hacerla abortar. Solamente en un caso el embarazo era resultado de una violación. En esa tesis se afirma que el aborto no es punible "cuando se acredita por los medios autorizados por la ley procesal, el cuerpo del delito de violación... no basta la simple afirmación de una mujer en el sentido de que fue víctima de una violación para procurarse el aborto impunemente".17 Antes de producir exclamaciones de indignación y coraje, hay que tener en cuenta que han pasado 46 años desde que se emitió la tesis citada. Aun así, es ilustrativa de la falta de credibilidad a las mujeres y de las dificultades que tienen que enfrentarse, ya no para obtener el servicio, sino incluso para evitar la sanción. El caso que se comenta se refiere a una situación extrema: una mujer violada, embarazada a consecuencia de la violación, a quien se le niega la prestación de un servicio en condiciones sanitarias de seguridad, que por lo tanto recurre a la clandestinidad como única posibilidad de interrumpir el embarazo y que además es acusada de cometer un delito y sancionada penalmente. Es dificil saber si estos casos siguen presentándose en la actualidad. Ciertamente ha habido reformas legislativas que dan mayor peso a las declaraciones de la mujer ofendida, pero no existe una regulación específica sobre el particular. Algunas instituciones han celebrado convenios con clínicas u hospitales; de esta manera se autoriza la práctica del aborto cuando la violación ha sido denunciada, la mujer solicita por escrito el servicio y el embarazo lleva menos de lo semanas.18 17 Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, sala Penal, tomo cxvin, p. 105, octubre de 1953, 4 votos. 18 Los términos señalados no están mal; el problema es que dependen de la voluntad política de un funcionario de la Procuraduría y de la sensibilidad que sobre el tema tenga el director del hospital. Sería más afortunado regular el procedimiento de manera precisa, tanto para las procuradurías de justicia como para las instancias de salud. 70

Marta Torres Falcón Otra tesis jurisprudencial que merece ser comentada es la que se anota a continuación y que se refiere a un asunto de* pérdida de la custodia de los hijos: "Cuando haya quedado a cargo de la madre la custodia de hijos menores, sólo es factible demandarle la privación de ese derecho por la existencia de un aborto, debido a las relaciones sexuales que hubiera tenido con un tercero, cuando el mismo sea provocado ilegalmente, que es lo que sí puede poner en peligro la educación y moralidad de los hijos..."19 El razonamiento no es muy claro. Aparentemente la pérdida de la custodia se debe sólo al hecho de que la mujer realizó un acto ilegal, que era abortar. Sin embargo se menciona que tuvo relaciones sexuales con alguien distinto de su marido ; si realmente esa relación era irrelevante, puesto que no es lo que se censura, entonces no tendría caso ni siquiera señalarlo. Por otro lado, tampoco son congruentes con la misma lógica (de hipocresías, por cierto) que señala el código, al incluir como atenuante el hecho de que el embarazo fuera resultado de una unión ilegítima. Como suele suceder, la exposición es confusa pero el resultado concluyente. El argumento es lineal: una mujer realiza un acto ilegal y en consecuencia pierde la custodia de los hijos. Podríamos preguntarnos qué habría pasado si en lugar de abortar el producto concebido con un hombre distinto a su ex -marido, se hubiera robado un disco o hubiera intentado evadir impuestos, por ejemplo. Obviamente la respuesta nunca la sabremos pero podemos conjeturar que fue una condena moral por una relación que socialmente (y en particular tratándose de mujeres ) se considera ilegítima Estas dos tesis son ilustrativas de cómo en las sentencias legales se reúnen también prejuicios morales y rechazo social. En síntesis, son pocos los casos de aborto que llegan a tribunales, pero en esos pocos se trivializan o ignoran las necesidades de las mujeres, se niega credibilidad a sus palabras y se censuran sus conductas. 19 Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Sala Civil, tomo LXXXVIII, p. 13, abril de 1976, 5 votos. 71

Reflexiones Finiseculares Con lo que hemos expuesto hasta aquí queda claro que el marco legal vigente no responde a las necesidades que plantea la sociedad mexicana contemporánea. Si tomamos como punto de partida las estimaciones anotadas en la Introducción, según las cuales se realizan más de 800 000 abortos al año, y en más de 7o años sólo aparecen unas cuantas tesis jurisprudenciales, podemos ver que, por lo menos en el terreno legal, el problema no está siendo atendido. Se tipifica una conducta como delictiva pero no se persigue. Y sin embargo cada vez que desde las organizaciones de mujeres o algún partido político se propone la despenalización, e] tema resulta espinoso, la derecha vuelve a insistir en su concepto de protección a la vida y los recintos parlamentarios cierran sus puertas al debate. En la medida en que el código penal, y concretamente lo relativo al aborto, no se aplica, entonces tal vez podría eliminarse, derogarse los artículos que contienen su regulación y no pasaría nada. Por ello, es importante diferenciar la despenalización y la legalización del aborto. Parece un juego de palabras pero no lo es. En el siguiente apartado se analizan las posibles consecuencias de ambas posturas. DESPENALIZAR O LEGALIZAR? En diversas ocasiones se ha propuesto la despenalización del aborto, es decir su eliminación del código penal. La primera de ellas fue la de la Dra. Ofelia Domínguez Navarro, en la Convención de Unificación Penal de 1936, cuando el código en cuestión apenas tenía 5 años de vida. El elemento central de esa propuesta era atender a las condiciones económicas de la mujer como causa de despenalización del aborto, con base en la regulación de Yucatán, que había previsto esta causal desde 1918. Pasaron varias décadas antes de que se retomara el tema como un asunto de debate legislativo. En 1979, como resultado del trabajo de grupos feministas organizados, el Partido Comunista presentó un proyecto de Ley sobre Maternidad Voluntaria que nunca fue 72

Marta Torres Falcón discutido. Sin embargo desató, como reacción del PAN, la propuesta de agregar, al art. 4 constitucional (relativo a la igualdad jurídica de hombres y mujeres), que "todo ser humano, por su dignidad, gozará de protección jurídica desde su concepción hasta su muerte". Esta adición tampoco fue aprobada. Otras propuestas han sido formuladas por el Grupo Interdisciplinario para el Estudio del Aborto (GiA) en 1976, la Coalición de Mujeres Feministas (1977), el Frente por la Liberación y los Derechos de las Mujeres (a través de la Coalición de Izquierda formada por el Partido Comunista Mexicano y el Partido Revolucionario de los Trabajadores) en 1978, y aun por el Presidente De la Madrid.20 Todas han sido infructuosas. Incluso cuando se discutieron las reformas penales en materia de violencia sexual, las mujeres del PAN no quisieron discutir siquiera la regulación del aborto por violación. El tema es dificil y polémico y el camino por recorrer se vislumbra sinuoso y problemático. Entonces cabe preguntarse cuál es la función del derecho en las sociedades contemporáneas. La tendencia a considerar el aborto únicamente como la supresión (o muerte) de los no natos y que en consecuencia penaliza de manera rígida, paulatinamente empieza a ser abandonada. En los últimos 20 años por lo menos 65 países han modificado su legislación sobre aborto.21 Otra vertiente enfatiza los problemas de mortalidad y morbilidad materna, resultantes de abortos clandestinos practicados en condiciones insalubres y peligrosas. La legislación busca, en este caso, abrir espacios para la realización adecuada e higiénica de los abortos y se sanciona precisamente la clandestinidad.22 Finalmente, hay una corriente que subraya el derecho de las mujeres a disponer sobre su persona, su cuerpo, su privacía, su 20 Ver nota núm 3. 21 De ellos 24 están en Europa, 10 en África, 13 en Asia y Oceanía, 8 en Medio Oriente y las 10 restantes se refieren a países occidentales. América Latina sigue siendo la gran ausente. Rebecca J. Cook, "Leyes y políticas sobre el aborto: retos y oportunidades", en Debate feminista, año 2, vol. 3, marzo de 1991, México. 22 Por ejemplo la Ley sobre interrupción del embarazo de la entonces llamada Alemania Democrática (emitida en marzo de 1972) señala expresamente que 73

Reflexiones Finiseculares libertad. En este caso la legislación es ampliamente permisiva y deja la decisión por completo a la mujer embarazada. En el caso de México, como hemos visto, la legislación es sumamente restrictiva y podría serlo aún más, si llegaran a triunfar las ideas del PAN, que buscan eliminar las pocas causales de impunibilidad que existen actualmente. Si el derecho debe responder a las necesidades sociales; si entre sus funciones está la de garantizar el ejercicio de derechos y libertades individuales, no puede seguir ignorando el complejo problema del aborto. La solución legal podría plantearse en tres etapas sucesivas: homologación, despenalización y legislación. Homologación Esto significa igualar los códigos de todos los estados del país, de tal manera que las siete causas de impunibilidad anotadas en un inciso anterior estén contenidas en la totalidad de los ordenamientos. Podría ser un primer paso, pero es una posibilidad que, en términos de estrategia, debe analizarse cuidadosamente. Los códigos de Colima y Yucatán son los que tienen más apertura legal, ya que ambos registran cinco causales. Yucatán es el único que prevé las causas económicas graves, pero en cambio ignora la inseminación asistida forzada, que sí está en el código de Colima. Sin embargo, las mujeres no viajan a estos estados para practicarse el aborto por una u otra razón, ya que no tendrían mayores facilidades para hacerlo, porque en ambas entidades, al igual que en el resto del país, su realización es clandestina. Entonces qué pasaría si se llevara a cabo una homologación normativa? En términos de consecuencias prácticas y tangibles la respuesta es sencilla: nada. Sucedería lo mismo que sucede en la el aborto debe practicarlo un médico en una clínica de gineco-obstetricia. Este precepto fue aprobado por el nuevo parlamento alemán (1992), después del Acuerdo de Reunificación. La legislación de Austria (1974) contiene disposiciones similares. 74

Marta Torres Falcón actualidad: abortos clandestinos en condiciones muchas veces peligrosas, eventuales denuncias penales y la posibilidad de alegar una causal determinada para evitar la sanción. Np obstante, puede haber otras consecuencias aun más adversas. Se corre el riesgo de que una vez hecho este trabajo de homologación, se considere que la tarea está concluida. Al generarse y difundirse la creencia de que el aborto está despenalizado en diversas circunstancias (las 7 causales descritas), puede interpretarse que el aborto ya es legal, como sucedió en Chiapas en 1990 y no volver a tocarse el tema, sin que las mujeres vean resultado o beneficio alguno. Además el esfuerzo requerido podría implicar un desgaste de energía que finalmente resultaría infructuoso. Despenalización Esto se refiere a la derogación de los artículos del código penal relativos al aborto. Implica además la precisión de determinadas circunstancias para llevarlo a cabo, tales como los plazos y calificación profesional del médico. Las legislaciones más permisivas señalan como plazo entre 20 y 24 semanas de gestación; es decir, el momento límite de la viabilidad del producto. En otros casos se habla de 12 y 16 semanas. Hay que señalar aquí que la homologación y la despenalización son muy similares. En efecto, aquella prevé casos específicos en los que la conducta no debe sancionarse. Se tipifica el aborto como delito y a partir de ahí se señalan excepciones. La despenalización es similar en el contenido pero opera con una lógica inversa; se considera que es un derecho y se señalan algunas limitaciones, por ejemplo los plazos. Ahora bien, cuando se despenaliza el aborto es necesario regular mecanismos específicos para ejercer ese derecho. De lo contrario se vuelve inútil; de nada sirve tener algo que no puede utilizarse. Por ello, junto con la despenalización se requiere la legalización. 75

Reflexiones Finiseculares Legalización En el caso de México, la legalización debería incluir los siguientes aspectos: a) Establecimiento de plazos determinados para realizar el aborto, según las diversas circunstancias. Por ejemplo, en algunos casos se establecen distintas modalidades, dependiendo de que sea por decisión de la mujer embarazada (12 semanas), por malformaciones del producto (16 semanas) o por peligrar la vida o la salud de la mujer (en cualquier momento). b) Requisitos para la autorización del servicio en las clínicas oficiales. Por ejemplo, que haya solicitud expresa y por escrito de la mujer, condiciones económicas, dictámenes médicos, etcétera. c) Indicación de los espacios de salud, dependientes del gobierno, autorizados para practicar abortos en los casos previstos por la ley. d) Requisitos que deben cubrir las clínicas u hospitales privados que presten ese servicio: calificación de los médicos, condiciones de seguridad e higiene, etcétera. Las anteriores son sólo algunas ideas de lo que debería comprender un proyecto de legislación del aborto. Están esbozadas más que desarrolladas. Seguramente pasará todavía algún tiempo antes de que el debate se instale realmente en las cámaras y los legisladores se decidan a hacerle frente a un problema social de las dimensiones que alcanza la clandestinidad del aborto. El panorama expuesto hasta aquí da cuenta de que la legislación mexicana en su conjunto (desde los códigos más antiguos como el del D.F. hasta los más recientes, como los de Baja California Sur y Quintana Roo) no sólo es anacrónica sino además inútil. El conservar atenuantes basadas en las apariencias, el juego de complicidad que se establece al no perseguir el delito, la falta de regulación precisa en los casos de impunibilidad, todo ello pone de manifiesto que el marco legal vigente dista mucho de ser el adecuado. Y sin embargo cada propuesta de modificación legal vuelve a desatar voces airadas y nuevos ataques de las fuerzas retardatarias 76

Marta Torres Falcón de una derecha que, lejos de anquilosarse, parece resurgir con menos bríos. Se ha transitado de la simulación arcaica de los preceptos legales a la ceguera que no quiere registrar los cambios y la complejidad de la vida moderna. El camino hacia el reconocimiento de los derechos de las mujeres sobre su cuerpo y su libertad, parece un laberinto oscuro e intrincado. 77

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Además de los textos señalados a pie de página, se consultaron los códigos penales de los estados de la República. 1) Aguascalientes (1949) 17) Morelos (1936) 2) Baja California (1989) 18) Nayarit (1986) 3) Baja California Sur (1991) 19) Nuevo León (1990) 4) Campeche (1975) 20) Oaxaca (1980) 5) Coahuila (1982) 21) Puebla (1987) 6) Colima (1985) 22) Querétaro (1987) 7) Chiapas (1984) 23) Quintana Roo (1991) 8) Chihuahua (1987) 24) San Luis Potosí (1985) 9) Distrito Federal (1931) 25) Sinaloa (1986) 10) Durango (1983) 26) Sonora (1949) 11) Guanajuato (1978) 27) Tabasco (1972) 12) Guerrero (1986) 28) Tamaulipas (1981) 13) Hidalgo (1990) 29) Tlaxcala (1980) 14) Jalisco (1982) 30) Veracruz (1980) 15) México (1986) 31) Yucatán (1987) 16) Michoacán (1980) 32) Zacatecas (1986)