DIVISION DE ASESORIA Y GESTION JURÍDICA Al contestar refiérase al oficio Nº 0 8 6 2 2 19 de julio, 2005 DAGJ-2055-2005 MSc Luis Fernando Varela González Director COLEGIO TÉCNICO PROFESIONAL SANTA ROSA DE POCOSOL Estimado señor: Asunto: Gestión relacionada con la aplicación de la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública. Se refiere este Despacho a sus oficios sin número presentados a la Contraloría General el 14 de junio y 19 de julio de 2005, mediante los cuales indica que desde hace tres años, la Junta Administrativa de ese Colegio trabaja en coordinación con el Instituto Nacional de Aprendizaje (INA) a fin de ofrecerle a la comunidad de Santa Rosa de Pocosol y poblaciones vecinas, cursos en materia de informática. Cabe señalar que la contratación ha venido recayendo en el señor Hérnan Henríquez Milton (portador de la cédula de identidad Nº 1-1114-573), quien es profesor de dicho Colegio y del que se afirma es la persona idónea para impartir tales cursos dada su formación técnica en la materia, sin embargo según se menciona, el INA ha advertido la imposibilidad de poder contratar nuevamente a dicha persona en virtud de lo dispuesto en la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública (Ley Nº 8422 publicada en el diario oficial La Gaceta Nº 212 del 29 de octubre de 2004), al tratarse de una persona que ya desempeña un cargo público remunerado salarialmente. En virtud de lo anterior, advirtiendo la necesidad de continuar con el proceso de capacitación antes mencionado, y que los cursos se impartirían fuera de la jornada laboral del señor Henríquez Milton, se solicita a este Despacho proceder a levantar la incompatibilidad prevista en el artículo 19 de la Ley Nº 8422.
Criterio del Despacho. Con vista en su oficio, se solicita al Órgano Contralor un levantamiento de la incompatibilidad que pudiera asistir al señor Hérnan Henríquez Milton, para fungir como profesor del Colegio Técnico Profesional de Santa Rosa de Pocosol, y a la vez impartir fuera de su jornada laboral los cursos de capacitación a los que se viene haciendo referencia, aspecto que debe ser precisado, toda vez que la mención hecha a lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Nº 8422 no es a nuestro juicio correcta. Lo anterior en razón de que dicho numeral, se encuentra referido a un régimen de incompatibilidades que alcanzan a determinados funcionarios públicos en sus relaciones o vínculos con empresas o entidades de naturaleza privada 1, y no a la posibilidad que una persona que ya ocupa un cargo público remunerado salarialmente, pueda realizar y ser remunerado por ello- tareas y labores adicionales fuera de su jornada laboral. Sobre el particular tal y como ya ha tenido este Despacho oportunidad de analizar, el supuesto al que se hace referencia en su oficio, debe ser analizado en su correcto sentido con relación al tema del denominado trabajo extraordinario regulado en el artículo 17 de la ley Nº 8422 y 34 de su Reglamento Ejecutivo (publicado en el Alcance Nº 11 al diario oficial La Gaceta Nº 82 del 19 de abril de 2005). En ese sentido en el oficio Nº 6394 (DAGJ-1468) del 3 de junio de 2005, el Órgano Contralor indicó en lo que interesa lo siguiente: (...) Así, en la especie, nos encontramos frente a una serie de funcionarios públicos del MEP (Escuela Central de San Sebastián, Escuela Manuel Belgrano de Hatillo Tres, Colegio Técnico de San Sebastián, Escuela República de Paraguay de Hatillo Centro), a los que se desea contratar para impartir cursos de informática, lo cual responde a una circunstancia de naturaleza excepcional, pues no se trata de los cursos regularmente impartidos por dichos profesionales en sus funciones ordinarias, sino que los mismos refieren a la ejecución de un contrato suscrito con el INA para beneficiar a la comunidad estudiantil. Asimismo, dichos cursos se deberán impartir fuera de la jornada ordinaria de esos funcionarios, pues se indica que los mismos se efectuarán después de las cinco de la tarde, y no podrían configurarse como horas extras, precisamente por consistir en labores ajenas a las que usualmente se desempeñan dentro de la jornada ordinaria. Por otra parte, los cursos se deberán impartir de forma temporal, según el plazo contratado con el INA y no de manera indefinida. 1 Sobre el particular en nuestro memorial Nº 16317 (DAGJ-3472) del 17 de diciembre de 2004, se indicó lo siguiente: (...)La restricción establecida en el artículo 18 de la Ley Nº 8422, en el sentido de no poder ocupar simultáneamente cargos en juntas directivas, se debe entender integrada a la incompatibilidad de participar en empresas que presten servicios o compitan con el Estado, toda vez que la regulación legal en ambos casos, se encuentra referida a la pretendida ausencia de vínculos y participación por parte de los servidores mencionados en dicho numeral, en empresas privadas, o bien en entidades privadas con o sin fines de lucro- que reciban recursos económicos del Estado.
Ahora, otro de los requisitos que se debe cumplir para considerar que estamos en presencia de trabajo extraordinario es el que se refiere a que dichas labores se presten a favor de la misma entidad u órgano para el cual regularmente se prestan los servicios. En el caso de marras se trata de funcionarios del MEP que estarían prestando servicios, por concepto de trabajo extraordinario, a la Junta Administrativa del Colegio Técnico Profesional de San Sebastián, pues según nos lo indica en su nota, dichos profesores serían contratados por esa Junta como parte de su planilla. De tal manera, que en sentido estricto no estarían prestando sus servicios para el mismo órgano, pues las Juntas Administrativas, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1 del Reglamento General de Juntas de Educación y Juntas Administrativas, son delegaciones de las municipalidades y organismos auxiliares de la Administración Pública, con personalidad jurídica y patrimonio propio. Ahora bien, es importante considerar la particular relación que existe entre dichas Juntas y el MEP, pues las mismas funcionan como organismos auxiliares de ese Ministerio, siendo que incluso están sujetas a las directrices y disposiciones emanadas de la autoridad competente de dicho Ministerio, según lo establece el artículo 3 del indicado Reglamento. Importa señalar, que esta Contraloría General es del criterio que lo dispuesto por la definición de trabajo extraordinario con relación a que dichas labores se presten a favor de la misma entidad u órgano para el que regularmente presta sus servicios debe interpretarse de forma extensiva, a fin de incluir no sólo a la entidad como tal, sino también a todos aquellos órganos adscritos a la misma, o como en este caso, relacionados instrumentalmente con ésta. En este sentido, cabe citar lo indicado por la Procuraduría General de la República en su dictamen No. C-386-2003 del 9 de diciembre de 2003, que en lo que interesa dispuso que: Recientemente, en el pronunciamiento C-206-2003 de 4 de julio del 2003, reafirmamos que las Juntas de Educación y las Juntas Administrativas son "entidades" públicas pues gozan de personalidad jurídica propia- que, a pesar de ser nombradas por lo Concejos Municipales (art. 12, inciso g) del Código Municipal), funcionan como organismos auxiliares del Ministerio de Educación Pública, en materia de política educativa y planeamiento de la enseñanza. Bajo este orden de ideas, consideramos que una interpretación contraria afectaría la debida satisfacción del interés público, pues en casos como el de marras, resulta razonable y justificado el interés de contratar a los propios profesores del MEP para llevar a cabo dicho proyecto de interés comunal, por lo que a pesar de que la contratación y la consecuente obligación de pago por la prestación de esos servicios temporales y excepcionales no estarían siendo asumidas directamente por dicho Ministerio, lo cierto del caso es que por la naturaleza de las funciones que las Juntas Administrativas asumen dentro del proceso de enseñanza y aprendizaje que se imparte en las instituciones educativas oficiales del MEP, desde nuestro punto de vista dicha situación se ajusta a los supuestos contemplados por el numeral 17 párrafo segundo. Ello, claro está, bajo el entendido de que la contratación para la ejecución de dichas labores obedezca a una relación de tipo laboral, remunerada salarialmente, y que por lo tanto no refiera a una contratación de servicios profesionales remunerados vía honorarios, los cuales estarían excluidos de los alcances de dicho precepto legal, quedando regulados por la Ley de Contratación Administrativa. Así, cabe señalar que de la información aportada en su gestión se interpreta que la Junta Administrativa del Colegio Técnico Profesional de San Sebastián remunerará la realización de dichos trabajos adicionales mediante el pago de salario, ya que según nos indica dichos profesores impartirán esos cursos como parte de nuestra planilla.
Así las cosas y por estimar que la contratación del señor Hérnan Henríquez Milton, se ajusta a la situación fáctica respecto de la cual el Órgano Contralor, ha venido otorgando en ciertos casos autorizaciones para la realización de trabajos extraordinarios como el que aquí nos ocupa, consideramos procedente otorgar la autorización correspondiente a fin que dicha persona pueda realizar las labores de trabajo extraordinario antes mencionadas. No obstante lo anterior tal y como indicamos en el oficio recién citado, este Despacho no omite (...) manifestar que en virtud de la escasa información aportada y por exceder del ámbito de la presente consulta, este Despacho se abstiene de entrar a valorar si ha habido o no una debida aplicación de las regulaciones establecidas tanto en la Ley de Contratación Administrativa como en su Reglamento, en lo que se respecta a la contratación de servicios de capacitación y formación profesional efectuada entre el INA y la respectiva Juntas Administrativa, por lo que queda bajo la exclusiva responsabilidad de la Administración determinar que mediante dicha contratación no se hayan infringido las disposiciones y principios contemplados en dichos cuerpos normativos. Asimismo debe advertirse que esta autorización se otorga, en el entendido que el señor Henríquez Milton impartirá los cursos de informática respectivos fuera de su jornada ordinaria y de forma temporal, sin una vocación de continuidad, permanencia y regularidad 2, recibiendo por ello el pago de un salario por parte de la Junta Administrativa del Colegio Técnico Profesional de Santa Rosa de Pocosol. Finalmente huelga mencionar, que esta autorización se otorga únicamente a los efectos de ejecutar el respectivo contrato suscrito entre la indicada Junta Administrativa y el INA para este período dos mil cinco, por lo que cualquier futuro contrato o prórroga del mismo deberá ser nuevamente analizado por esta Contraloría General. En los términos anteriores dejamos evacuada su gestión. Atentamente, 2 Sobre el particular en el oficio Nº 362 (DAGJ-83) del 12 de enero de 2005, indicó lo siguiente: (...) Cabe mencionar que la regulación establecida en cuanto a trabajos extraordinarios, no constituye ni implica una excepción a la regulación contenida en el primer párrafo de la norma - referida al desempeño simultáneo de cargos remunerados salarialmente-, toda vez que en el caso de trabajo extraordinario, se trata de la atención temporal y fuera de la jornada laboral ordinaria de una necesidad que responde a una situación o coyuntura muy particular, en la que los servicios de determinado funcionario público son requeridos y consecuentemente pagados, mediante una remuneración diversa y ajena a la que percibe regularmente por el desempeño del cargo que ya ocupa, de manera tal que el servidor no está asumiendo con una vocación de continuidad, permanencia y regularidad otro cargo remunerado salarialmente.
Lic. Manuel Martínez Sequeira Lic. Jaínse Marín Jiménez Gerente de División Fiscalizador JMJ/mgs C: Auditoria Interna, Ministerio de Educación Pública Archivo Central NI: 13140 F 0Criterios 2 y dictámenes