De la ejecución provisional

De la ejecución provisional

Francisco Javier Izquierdo Carbonero La LPL admite la posibilidad de ejecutar provisionalmente una serie de sentencias, no firmes, pendientes de recursos, sobre las siguientes materias: - Sentencias condenatorias al pago de cantidades (arts. 287 a 291). - Sentencias condenatorias en materia de Seguridad Social (arts. 292 a 294). - Sentencias de despido (arts. 295 a 301). - Sentencias condenatorias recaídas en proceso de conflictos colectivos, impugnación de convenios colectivos y en los de tutela de libertad sindical y derechos fundamentales (art. 301). Finaliza la LPL con una serie de cláusulas de cierre que se establecen en los artículos 302 y 303, bajo un capítulo que lleva por nombre: Normas Comunes a la Ejecución Provisional. La Ejecución Provisional precisa de un pronunciamiento judicial favorable: una sentencia. Sin embargo, hay sectores doctrinales que comprenden la posibilidad de que la resolución a ejecutar provisionalmente pueda ser un auto, como es el ejemplo de autos definitivos de reconocimiento de derechos. Estimamos acertada esta opinión doctrinal aunque nuestro 179

La ejecución en el proceso laboral estudio se va a ceñir a los pronunciamientos que adquieran la forma de sentencia. La Ejecución Provisional no limita en absoluto los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva del ejecutado por multitud de razones: - No se trata de un derecho constitucional sino legislativo que nivela la posición procesal en el orden laboral buscando la igualdad material entre las partes implicadas en el proceso, con una compensación entre los derechos de éstas. - Pese a su carácter no constitucional, es más cierto que garantiza la tutela judicial efectiva de las partes, pues tiene su basamento en una sentencia judicial definitiva, aunque no firme. Además este ejercicio se limita a los trabajadores y beneficiarios del sistema de la Seguridad Social. - Evita que a la parte más débil de la relación laboral, el trabajador y beneficiario del sistema de Seguridad Social, se vea perjudicada por el retraso en resolver los recursos por los órganos competentes de la Administración de Justicia, agravados en los supuestos de que la litigante contraria haga uso abusivo de su derecho acudiendo a una continúa interposición de recursos a fin de dilatar el procedimiento el mayor tiempo posible. Con ello se elude, por otra parte, presiones sobre el trabajador para que desista del recurso en atención a la demora en el tiempo 180

Francisco Javier Izquierdo Carbonero de resolución de aquél. - La Ejecución Provisional cumple todas las garantías de una ejecución forzosa (en sentido amplio) y por consiguiente se adoptarán las mismas actuaciones y medidas que en aquélla, salvando las típicas diferencias que establece la ley. Sentado lo anterior debemos constatar, desde ya, que no todas las sentencias son posibles ejecutar provisionalmente. Hemos enumerado al principio de este epígrafe las que recoge la LPL pero, generalizando, sentaremos ahora que sólo son ejecutables las sentencias de condena tanto del pago de una cantidad dineraria, como las de entregar un bien determinado, o de hacer o no hacer una cosa. A sensu contrario, son inejecutables provisionalmente las sentencias meramente declarativas (incluidas las de emitir una declaración de voluntad) y se agotan en su propio contenido y las constitutivas. Sin perjuicio de que las partes que se consideren perjudicadas puedan acudir a la vía judicial pertinente y oportuna para alegar y obtener el derecho que consideren se les ha vulnerado o quebrantado. Una última llamada de atención. Así como en multitud de ocasiones, a lo largo de esta obra, hemos referido y reiterado la aplicación supletoria constante de lo dispuesto en la LEC, dado su carácter de subrogación en el texto de la de procedimiento laboral, en el presente caso, la ejecución provisional está ampliamente regulada en la ley rituaria laboral por la 181

La ejecución en el proceso laboral que apenas si se hace preciso aquél reenvío, es más, en determinados contenidos se contraponen ambas leyes adjetivas por lo que se tendrá en cuenta lo dispuesto en la LPL que regula en su integridad y especialmente esta materia. 182

Francisco Javier Izquierdo Carbonero 1. Sentencias condenatorias al pago de cantidades Dispone el art. 287 de la LPL que cuando el trabajador tuviere a su favor una sentencia en la que se hubiere condenado al empresario al pago de una cantidad y se interpusiere recurso contra ella, tendrá derecho a obtener anticipos a cuenta de aquélla, garantizando el Estado su reintegro y realizando, en su caso, su abono en los términos establecidos por esta Ley. El anticipo alcanzará, como máximo total, hasta el 50 por 100 del importe de la cantidad reconocida en la sentencia, pudiendo abonarse en períodos temporales durante la tramitación del recurso, desde la fecha de la solicitud y hasta que recaiga sentencia definitiva o por cualquier causa quede firme la sentencia recurrida. La cantidad no podrá exceder anualmente del doble del salario mínimo interprofesional fijado para trabajadores mayores de dieciocho años, incluida la parte proporcional de gratificaciones extraordinarias, vigente durante el devengo. De este precepto podemos entresacar algunas afirmaciones: - El título ejecutivo sobre el que se pide la ejecución pro- 183

La ejecución en el proceso laboral visional es la sentencia (aunque ya avanzamos la posibilidad de alguna modalidad de auto). Las sentencias tendrán que ser definitivas, pero no firmes. Estas sentencias pueden ser dictadas en la instancia o en recurso de suplicación. La problemática surgiría si se contradice la segunda con la primera instancia, siendo su sentido el contrario, por lo que no cabría esa ejecución provisional por ir contra la dispuesto en una sentencia definitiva que no prevé la ejecución provisional, aunque penda de recurso de casación. - Hay sentencia que adquieren firmeza en la instancia, pues no caben recurso contra ellas (vacaciones, sanciones, cuantía inferior a 1803,00 euros, etc). Por consiguiente no procede la ejecución provisional contra estas resoluciones sino directamente la ejecución definitiva. Legitimado activamente lo estará el trabajador o beneficiario del sistema general o especial de la Seguridad Social. Legitimado pasivamente lo será cualquier persona, tanto pública como privada, y sólo cabe la excepción de que el condenado sea el Estado en los supuestos del art. 43 de la LGP o entidades gestoras de la Seguridad Social (si lo han sido en su condición de empresarios). La ejecución provisional se instituye con la posibilidad de solicitar el anticipo de la cantidad reconocida judicialmente. La sentencia habrá de ser definitiva pero no firme, encontrándose recurrida en suplicación o casación. No procede la 184

Francisco Javier Izquierdo Carbonero ejecución provisional en los supuestos de recurso de audiencia al rebelde, de revisión o de amparo, ya que tienen un carácter tan extraordinario que procede contra sentencias firmes, por lo que la ejecución que se podría entablar sería la definitiva. La condena debe ser al pago de una cantidad a tanto alzado o de carácter periódico (vr. Gr. Condenas de pago periódico de la Seguridad Social, o una prestación de pago único, o de salarios de tramitación de despidos nulos o improcedentes). La cantidad objeto de ejecución provisional no puede superar el importe del 50 por 100 de la cantidad total objeto de condena. Esta cantidad se puede abonar temporalmente. En períodos anuales lo abonado no puede exceder del doble del salario mínimo profesional vigente durante su devengo, incluyendo la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias. La ejecución provisional podrá instarse por la parte interesada ante el órgano judicial que dictó la sentencia. El solicitante asumirá, solidariamente con el Estado, la obligación de reintegro, cuando proceda, de las cantidades percibidas. Si para recurrir la sentencia que provisionalmente se ejecute se hubiere efectuado consignación, el órgano judicial dispondrá el anticipo con cargo a ella, garantizándose por el Estado la devolución al empresario, en su caso, de las cantidades que se abonen al trabajador. De no haber sido preceptivo consignar para recurrir, el 185

La ejecución en el proceso laboral anticipo se abonará al trabajador directamente por el Estado. En este supuesto, el órgano judicial remitirá al organismo gestor testimonio suficiente de lo actuado y le requerirá para que en el plazo de diez días efectúe el abono al trabajador. Para solicitar la ejecución provisional se debe peticionar por medio de escrito (no demanda) al que, estimamos, se deberá acompañar la sentencia a que se refiere (o en su caso, identificarla) y el anticipo concreto que insta, así como los testimonios de particulares que se consideren necesarios. Se interpondrá la ejecución provisional desde que conste el anuncio del recurso de suplicación o preparación del de casación, que generalmente coincidirá con la resolución que dictamine sobre aquél. Por consiguiente, la petición se formulará, según cada caso, o ante el Juzgado de lo Social o ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia o de la Audiencia Nacional (según proceda). Caben dos posibilidades ante la petición de la solicitud de ejecución provisional: - Que se deniegue por no contener la sentencia un pronunciamiento de condena o sea inejecutable. Se resuelve por auto contra el que no cabe recurso extraordinario. Sólo cabría los recursos horizontales de reposición o súplica (ante Juzgado o Tribunal, respectivamente). - Que se deniegue por adolecer de defectos subsanables, formales, el escrito o documentos a adjuntar con éste. 186

Francisco Javier Izquierdo Carbonero Se acordará por providencia conceder un plazo de cuatro días para subsanación de defectos con apercibimiento de archivo de las actuaciones si no se corrige aquél o aquéllos de que adolezca. Hay dudas si la cantidad consignada debe serlo sólo en metálico o es admisible la presentación de aval bancario. Aquí ni la jurisprudencia menor (de los TSJ) ni la doctrina se ponen de acuerdo. Estimamos que el aval es un medio de asegurar el cumplimiento de la sentencia firme que en su día recaiga pero no estamos ante una consignación en metálico propiamente dicha por lo que el Estado vendrá obligado al pago de los anticipos, sin perjuicio de que, llegado el momento, se ejecute el aval por el importe de aquél, pero no aplicarse directamente sobre el aval porque paralizaría los derechos de las partes interesadas en un lapso temporal superior al que previene la ley para los supuestos de las ejecuciones provisionales. Si el condenado al pago del anticipo lo fuera el Estado y otra Entidad Territorial menor (CC.AA, Administración Local, Institucional, etc) que gozara del beneficio de justicia gratuita deberá ser requerido el órgano gestor que corresponda (en el orden laboral, el FOGASA) para que sea éste quien consigne el anticipo del 50 por 100 peticionado, como tope, en la ejecución provisional, sin perjuicio de repercutir posteriormente contra quien proceda. Si la sentencia impugnada deviene firme, el trabajador tendrá derecho al percibo de la diferencia entre el importe de la condena y la cantidad anticipada, haciéndose efectiva con 187

La ejecución en el proceso laboral cargo a la consignación, si de ella se hubiera detraído el anticipo. De haberse efectuado el anticipo por el Estado, el trabajador podrá reclamar la diferencia al empresario, y el Estado se subrogará en los derechos de aquél frente al empresario por el importe de la cantidad anticipada. Obtenida sentencia favorable el trabajador o beneficiario de la Seguridad Social tendrá derecho al percibo del resto de la cantidad objeto de condena y que no le haya sido anticipada. Si el pago anticipado lo estaba realizando el empresario se deberá continuar con el cobro por el importe que tuviere consignado. Queda pendiente la duda de la ejecutividad del aval que hemos analizado y sobre el que no hay acuerdo sobre si tiene los mismos efectos o no que la consignación del metálico. Creemos que en este punto y, confirmada la sentencia, se puede proceder a su ejecución quedando garantizado el resto del importe por abonar. En aquellos asuntos en que el Estado hubiere garantizado el anticipo y tuviera que abonar el resto del importe de la cantidad cabe la subrogación del Estado contra el empresario. Al igual que, en su caso, correspondería al trabajador o Estado, según el caso. Estas ejecuciones ya no tendrían la condición de provisionales sino que lo serían como definitivas y, consecuentemente, con la admisión de los recursos de suplicación o casación, pudiendo incluso acumularse las ejecuciones de trabajador y Estado contra el empresario deudor. 188

Francisco Javier Izquierdo Carbonero No cabe la oposición a la ejecución en la forma y con los requisitos previstos en la LEC, pues como anunciamos al principio de este epígrafe nos hallamos ante una regulación propia y especial de la LPL, sin necesidad de acudir a la ley rituaria civil, sino que se aparta de ésta en pos de su propio articulado. Si la sentencia impugnada fuere revocada por el Tribunal Superior y el trabajador resultare deudor en todo o en parte de la cantidad anticipada, habrá de reintegrar esta cantidad al empresario si se hubiere detraído el anticipo de la consignación, quedando en este caso el Estado responsable solidario con el trabajador respecto al empresario. Cuando el Estado hubiere abonado directamente el anticipo o, en virtud de la responsabilidad solidaria contraída, hubiera respondido frente al empresario, aquél podrá reclamar al trabajador el reintegro de la cantidad anticipada. El artículo trascrito nos habla de la revocación de la sentencia de instancia y debemos entender que ha devenido firme. Puede ocurrir que además de revocar, el Tribunal Superior pueda anular la sentencia. Surge pues un problema que hay que resolver acudiendo a alguno de los siguientes medios: - Aplicación literal del art. 290 de la LPL y no modificar lo acordado en ejecución provisional hasta que se dicte una sentencia firme. - Entender que la ejecución provisional tiene un carácter 189

La ejecución en el proceso laboral independiente y autónomo y sobre esa base no modificarla hasta que conste una sentencia firme. Es una forma de apurar más la ley en el primero de los sentidos indicados. Nos parece excesiva esa forma de opinión, pero la constataremos porque así lo hace un sector doctrinal. Empero lo alegado surge la incertidumbre de lo que sucede en los supuestos de revocación de la sentencia, habida cuenta de que por un lado el trabajador deberá reintegrar las cantidades que ha percibido como anticipo y ello lo ha podido ser por dos vías: a través de la consignación efectuada por el empresario o la llevada a cabo por el Estado. En el primer caso, el empresario y subsidiariamente el Estado- puede requerir al trabajador para la devolución de las cantidades anticipadas y de no hacerlo en el plazo que el órgano judicial considere a tal fin, proceder a su exacción por la vía de apremio. El criterio de la LEC, art. 533, es del tenor siguiente: Si el pronunciamiento provisionalmente ejecutado fuere de condena al pago de dinero y se revocara totalmente, se sobreseerá la ejecución provisional y el ejecutante deberá devolver la cantidad que, en su caso, hubiere percibido, reintegrar al ejecutado las costas de la ejecución provisional que éste hubiere satisfecho y resarcirle de los daños y perjuicios que dicha ejecución le hubiere ocasionado. Si la revocación de la sentencia fuese parcial, sólo se devolverá la diferencia entre la cantidad percibida por el ejecutante y la que resulte de la confirmación parcial, con el incremento que resulte de aplicar a dicha diferencia, anualmente, desde el momento de la percepción, el tipo del interés legal del dinero. 190

Francisco Javier Izquierdo Carbonero Esa disposición de la LEC no es aplicable a la ejecución laboral y en base a lo dispuesto expresamente en el art. 290 de la LEC y a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo debemos concluir que en el orden social no procede el pago de los intereses generados por el reembolso de las cantidades cobradas como anticipo, pues la norma sólo habla del reintegro de la cantidad anticipada. Una aclaración: una vez reclamada la devolución de la cantidad anticipada si a partir de ese momento no se reintegra la misma si se pueden devengar intereses al enfrentarnos a un supuesto de intereses de devolución. Si se incumple la obligación de reintegro será título bastante para iniciar la ejecución destinada a hacerla efectiva la resolución firme en que se acordaba la ejecución provisional junto con la certificación, librada por el Secretario del Juzgado o por el organismo gestor, en la que se determinaran las cantidades abonadas. Cuando la realización forzosa inmediata de la cantidad adeudada pudiera causar perjuicio grave al trabajador, el Juez podrá conceder aplazamiento hasta por un año de la obligación de pago, adoptando las medidas de aseguramiento oportunas para garantizar la efectividad de la ejecución. Los trámites para la ejecución de las cantidades anticipadas y que deben ser reintegradas por el trabajador serán los establecidos para la ejecución dineraria, siendo en este caso el trabajador el que se coloca como ejecutado y legitimado pasivamente. Debemos prestar especial cuidado a la inembargabi- 191

La ejecución en el proceso laboral lidad de ciertos bienes del trabajador/ejecutado. año. El aplazamiento no se debería prolongar por más de un 192

Francisco Javier Izquierdo Carbonero 2. Sentencias condenatorias en materia de seguridad social El fin teológico de la norma sigue siendo el mismo: evitar una dilación en la resolución definitiva y firme del procedimiento y, por otro lado, conseguir la igualdad material del trabajador y beneficiario de la Seguridad Social con los organismo públicos que conforman este ente administrativo, que mantiene supremacía sobre el individuo considerado en su singularidad. Queda regulada este tipo de ejecución provisional en los arts. 292, 293 y 294 de la LPL, refiriéndose cada uno de ellos a un tipo de prestación de los órganos de la Seguridad Social, por este orden: - Prestaciones de pagos periódicos. - Prestaciones de pago único o a tanto alzado. - Prestaciones de hacer o no hacer. Respetaremos este orden. El art. 292 preceptúa: Las sentencias recurridas, condenatorias al pago de prestaciones de pago periódico de Seguridad Social, serán ejecutivas, quedando el condenado obligado a abonar la prestación, hasta el límite de su responsabilidad, durante la tramitación del recurso. Si la sentencia favorable 193

La ejecución en el proceso laboral al beneficiario fuere revocada, en todo o en parte, no estará obligado al reintegro de las cantidades percibidas durante el período de ejecución provisional y conservará el derecho a que se le abonen las prestaciones devengadas durante la tramitación del recurso y que no hubiere aún percibido en la fecha de firmeza de la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 192.3 (sic) de esta Ley. Debería decirse art. 192.4. Las prestaciones de pago periódico pueden ser vitalicias o temporales pero dentro del sistema público de protección de la Seguridad Social. Se incluye dentro de este tipo de sentencias aquellas que declaren el mantenimiento de la prestación o aquellas referidas a subsidios. La obligación nace desde la fecha de la sentencia y en supuesto de prestaciones temporales hasta el límite de este plazo. Legitimado activamente está el trabajador y beneficiario del régimen de la Seguridad Social, el primero incluso reclamando un reconocimiento de cuantía o derechos superiores a los reconocidos en sentencia. Estamos ante un derecho ex lege del trabajador, o absoluto. Legitimado pasivamente pueden estar: - Entidad Gestora de la Seguridad Social: Deben iniciar el pago de la prestación, sea del tipo que sea, y proseguirlo durante la tramitación del recurso. En el momento de su anuncio ante el Juzgado, y como requisito de admisión (aunque subsanable) se debe aportar certificación de la entidad gestora en el sentido indicado. 194

Francisco Javier Izquierdo Carbonero - Mutua Patronal o Empresarial: Si estamos ante un subsidio o prestación periódica temporal, debe iniciar su abono y proseguirlo durante la tramitación del recurso. Si se trata de una pensión, una vez anunciado el recurso, el órgano judicial requiere a la TGSS para que fije el importe del capital de la pensión y una vez ello, en el plazo de cinco días, la Mutua debe incluir dentro del recurso escrito acreditando el ingreso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del indicado capital, pues de lo contrario se pone fin al recurso. Debe hacerse mediante ingreso no siendo aceptable el aval bancario a estos fines. - Estado, CC.AA., Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de cualquiera de éllos: No tienen ni obligación de consignar ni de efectuar depósitos al gozar del beneficio de justicia gratuita, más ello no es obstáculo para que vayan abonando las prestaciones por las que se les haya condenado durante la sustanciación del recurso. Por su parte el art. 293 dispone: el beneficiario del régimen público de la Seguridad Social que tuviera a su favor una sentencia recurrida en la que hubiere condenado al demandado al pago de una prestación de pago único, tendrá derecho a solicitar su ejecución provisional y obtener anticipos a cuenta de aquélla, en los términos establecidos en la sección anterior (sic). No hay sección anterior, en su caso, un capítulo. Se recoge expresamente la concepción régimen público de la Seguridad Social por lo que incluirían su concepto pres- 195

La ejecución en el proceso laboral taciones tales, como: Incapacidad Permanente Parcial (tanto derivada de contingencia común como profesional); indemnizaciones a tanto alzado en caso de lesiones permanentes no invalidantes con origen en contingencia profesional; auxilio por defunción; indemnizaciones por muerte o fallecimiento; y prestaciones por desempleo de pago único. Si se condena a un empresario o Mutua Patronal la ejecución provisional se viabiliza con cargo a las consignaciones realizadas para recurrir, con los límites que para los anticipos estudiamos en el art. 287 de la LPL. Si la condena recae sobre una Administración Pública o Entidad Gestora de la Seguridad Social al estar exenta de la obligación de consignar habrá de procederse de conformidad con lo dispuesto en el art. 288 de la LPL que ya hemos tratado. A petición del beneficiario favorecido por ellas y a criterio judicial, serán igualmente ejecutables provisionalmente, sin exigencia de fianza, las sentencias condenatorias a obligaciones de hacer o no hacer en materia de Seguridad Social (art. 294 de la LPL). El derecho absoluto de los artículos anteriores ha quedado limitado en su exigencia, pues precisan de una petición al respecto y al criterio del órgano judicial, si bien este habrá de tener un mínimo de fundamentación y razonamiento jurídico. Tampoco se precisa la constitución de fianza. Se habrán de valorar las circunstancias, la naturaleza 196

Francisco Javier Izquierdo Carbonero de las prestaciones, los perjuicios posibles. En definitiva, una serie de cortapisas que no hemos encontrado en los artículos que preceden. Las prestaciones a que se limitan estos artículos son de carácter asistencial sanitario (atención hospitalaria en centros de atención primaria o de urgencias, intervenciones quirúrgicas, rehabilitación ) y de servicios sociales (asistencia a inválidos y a personas de la tercera edad ). También prestaciones instrumentales (inscripción de empresas; afiliación; altas y bajas de trabajadores, etc). En los tres tipos de prestaciones que hemos analizado la resolución del recurso nos remite a lo dispuesto en los arts. 287 y ss de la LPL que ya hemos comentado anteriormente, si bien en el último de los tipos se nos antoja de difícil solución por el palmario hecho de cómo reintegrar una prestación de hacer o no hacer. 197

Francisco Javier Izquierdo Carbonero 3. Sentencias de despido Como ya hemos confirmado en apartados anteriores no nos encontramos en este tipo de ejecuciones provisionales en materia de despido ante un derecho constitucional basado en la tutela judicial efectiva sino ante un derecho procesal establecido por el legislador que intenta por todos los medios y dado el carácter tuitivo de la legislación laboral nivelar las distintas posiciones que adquieren trabajador y empresario en estos casos, donde el primero se puede ver muy perjudicado por el hecho de perder el empleo y el salario que éste conlleva, con grave perjuicio a su patrimonio personal. La competencia para conocer de este tipo de ejecución provisional corresponde al Juzgado de lo Social o a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia (o Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, llegado el caso). El despido tendrá la modalidad de improcedente o nulo (no cabe en el procedente como resulta a todas luces evidente) y el recurso lo ha podido interponer el empresario o el trabajador. La petición de ejecución provisional se instará en el Juzgado o Tribunal que proceda, según se haya dictado en una instancia o en otra, principalmente si en el Tribunal a quo se ha dictado sentencia contraria a la emitida en la instancia. No todas las sentencias de despido son ejecutables provisionalmente, quedando excluidas de este procedimiento las 199

La ejecución en el proceso laboral siguientes: - Despidos cuando haya sido declarado improcedente y se haya optado por la indemnización. - Extinción del contrato por voluntad del trabajador estimada judicialmente (art. 50 ET). No cabe la posibilidad de anticipos reintegrables cuando la empresa opte por la readmisión. Tampoco cabe la ejecución provisional en los procedimientos de extinción de la relación laboral por voluntad del trabajador. En los supuestos de acumulación de ejecuciones derivadas de acciones de despido y por extinción de la relación laboral por voluntad del trabajador, tampoco cabría la ejecución provisional en los siguientes supuestos: - Cuando el despido se declara procedente, ya que supone una convalidación de la decisión de la empresa desde la fecha en que aquélla tuvo lugar. - Cuando el despido se declara improcedente con opción por la readmisión, dado que los efectos se producen desde la fecha en que el despido tuvo lugar y la condena indemnizatoria se llevará a efecto por los trámites de la ejecución dineraria. 200

Francisco Javier Izquierdo Carbonero - Cuando se estima la resolución del art. 50 ET, despido improcedente con readmisión o despido nulo, aceptándose la extinción pero no el despido, al quedar resuelto el contrato desde la fecha de su extinción. A tales efectos el art. 111 de la LPL establece: 1. Si la sentencia que declarase la improcedencia del despido fuere recurrida, la opción ejercitada por el empresario tendrá los siguientes efectos: a) si se hubiere optado por la readmisión, cualquiera que fuera el recurrente, ésta se llevará a efecto de forma provisional en los términos establecidos por el artículo 295 de esa Ley; b) cuando la opción del empresario hubiera sido por la indemnización, tanto en el supuesto de que el recurso fuere interpuesto por éste como por el trabajador, no procederá la ejecución provisional de la sentencia, si bien durante la tramitación del recurso el trabajador se considerará en situación legal de desempleo involuntario. Si la sentencia que resuelva el recurso que hubiera interpuesto el trabajador elevase la cuantía de la indemnización, el empresario, dentro de los cinco días siguientes al de su notificación, podrá cambiar el sentido de su opción y, en tal supuesto, la readmisión retrotraerá sus efectos económicos a la fecha en que tuvo lugar la primera elección, deduciéndose de las cantidades que por tal concepto se abonen las que, en su caso, hubiere percibido el trabajador en concepto de prestación por desempleo. La citada cantidad, así como la correspondiente a la aportación empresarial a la Seguridad Social por dicho trabajador, habrá de ser ingresada por el empresario a la Entidad gestora. A efectos de reconocimiento de un futuro derecho a la protección por desempleo el período al que se refiere el párrafo anterior 201

La ejecución en el proceso laboral se considerará de ocupación cotizada. 2. Cualquiera que sea el sentido de la opción ejercitada, ésta se tendrá por no hecha si el Tribunal Superior, al resolver el recurso, declarase nulo el despido. Cuando se confirme la sentencia recurrida, el sentido de la opción no podrá ser alterado. Por su parte, el art. 295 de la LPL es del tenor literal siguiente: 1. Cuando en los procesos donde se ejerciten acciones derivadas de despido o de decisión extintiva de la relación e trabajo la sentencia declare su improcedencia y el empresario que hubiera optado por la readmisión interpusiera alguno de los recursos autorizados por la ley, éste vendrá obligado, mientras dure la tramitación del recurso, a satisfacer al recurrido la misma retribución que venía percibiendo con anterioridad a producirse aquellos hechos y continuará el trabajador prestando servicios, a menos que el empresario prefiera hacer el abono aludido sin compensación alguna. Lo anteriormente dispuesto también será aplicable cuando, habiendo optado el empresario por la readmisión, el recurso lo interpusiera el trabajador. 2. La misma obligación tendrá el empresario si la sentencia hubiera declarado la nulidad del despido o de la decisión extintiva de la relación de trabajo. 3. Si el despido fuera declarado improcedente y la opción, correspondiente al trabajador, se hubiera producido a favor de la readmisión, se estará a lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo. De este último precepto podemos subrayar: - La obligación del empresario de pagar la retribución que venía percibiendo el trabajador con anterioridad y 202

Francisco Javier Izquierdo Carbonero durante la tramitación del recurso. Si se diera una modificación salarial durante la tramitación del recurso tendría que respetar y satisfacer la misma. - El trabajador continuaría prestando sus servicios a menos que el empresario prefiera el abono de su salario sin compensación alguna. Si en cualquier momento el empresario cambia de criterio deberá comunicarlo al trabajador, de modo que quede constancia, para exigir su reingreso y prestación de su relación laboral. En lo que respecta al procedimiento el art. 296 de la LPL dispone que se presentará petición del trabajador, por escrito o por comparecencia, con el fin de exigir del empresario el cumplimiento de aquella obligación o solicitud de éste para que aquél reanude la prestación de servicios, el Juez o Sala, oídas las partes resolverá lo que proceda. El procedimiento debe ser sumarísimo y el Juez o Tribunal oídas las partes dictará resolución. No se establece un procedimiento concreto, con lo cual se puede acudir a la vía del traslado al contrario y resolución o a la citación de una comparecencia (estimamos acertada la tramitación de una cuestión incidental) y decisión. Lo que no indica el precepto es el plazo que hay para exigir el cumplimiento establecido en el artículo trascrito en lo que nos interesa-. Eso sí, la readmisión deberá realizarse en el mismo puesto de trabajo y con el mismo sueldo que venía percibiendo, ya que de lo contrario el trabajador puede acudir al incidente de no readmisión y promover incluso la extinción del contrato por incumplimiento del empresario. 203

La ejecución en el proceso laboral Incluso readmitido en forma si posteriormente se produce un desvío de su puesto de trabajo o en sus retribuciones puede acudir a esta vía del incidente de no readmisión o extinción laboral ex art. 50 ET, e incluso acumular la acción de despido con la de extinción contractual. El trabajador deberá reclamar los salarios de sustanciación devengados durante el recurso promoviendo la ejecución provisional, pues de lo contrario podría perderlos. El incumplimiento injustificado por parte del trabajador del requerimiento empresarial de reanudación de la prestación de servicios acarreará la pérdida definitiva de los salarios de ese período pero en ningún caso se debe dar por extinguida la relación laboral. Es una consecuencia derivada de una conducta injustificada. Cuestión diferenciada es que se haya reanudado la prestación de servicios y el trabajador incumpla sus prestaciones laborales. Aquí la doctrina y jurisprudencia se debate entre los efectos del párrafo que antecede o tomar en consideración la admisión del despido. Lo más correcto y aconsejable es acudir a la vía incidental y con sus alegaciones, pruebas y conclusiones estimar si la reanudación se ha producido en las condiciones previstas y, por tanto, estaríamos ante un supuesto de no extinción de la relación laboral, a lo sumo con una pérdida de salarios si la conducta del trabajador no obedece a la buena fé de toda prestación laboral; o, si se estima que la readmisión se ha 204

Francisco Javier Izquierdo Carbonero producido con todos los requisitos y efectos, concluir que hay incumplimiento por parte del trabajador y entender que hay extinción de la relación laboral (más propiamente, despido). Si se produjera un nuevo despido durante la tramitación de la ejecución provisional por razones distintas a las que motivaron el primero, se pondrá fin a aquel procedimiento y comenzará otro nuevo para conocer de esta acción, quedando obligado el empresario a seguir pagando los salarios a resulta de lo que se decida en la causa ahora iniciada. Si la sentencia favorable al trabajador fuere revocada en todo o en parte, éste no vendrá obligado al reintegro de los salarios percibidos durante el período de ejecución provisional y conservará el derecho a que se le abonen los devengados durante la tramitación del recurso y que no hubiere percibido en la fecha de la firmeza de la sentencia. El carácter autónomo e independiente de la ejecución provisional en materia de despido queda plasmado en el contenido de este precepto. Los derechos del trabajador se mantienen, ya se revoque total o parcialmente la sentencia, ya se declare la nulidad. En esta percepción de salarios computa no sólo los recibidos durante la fase de ejecución provisional sino los devengados en este plazo que no hubieran percibido en la fecha de firmeza de la sentencia. Si la sentencia es confirmatoria la solución es bien sencilla: cesa la ejecución provisional y se puede continuar como ejecución definitiva donde se cuantificará la deuda total, des- 205

La ejecución en el proceso laboral contando lo percibido durante la tramitación de la provisional. En los casos en que no proceda la aplicación de las normas de ejecución provisional establecidas en este capítulo, si concurren los presupuestos necesarios, podrán concederse anticipos reintegrables en los términos anteriormente determinados, cuando la sentencia recurrida declare la nulidad o improcedencia del despido o de las decisiones extintivas de las relaciones de trabajo. Termina esta modalidad de ejecución provisional regulando que cuando el despido o la decisión extintiva hubiere afectado a un representante legal de los trabajadores o a un representante sindical y la sentencia declarara la nulidad o improcedencia del despido, con opción, en este último caso por la readmisión, el órgano judicial deberá adopta, las medidas oportunas a fin de garantizar el ejercicio de sus funciones representativas durante la sustanciación del correspondiente recurso. Es un privilegio de este tipo de trabajadores con la sanción que de no respetarse tales derechos se pondrán en conocimiento de la autoridad laboral Inspección de Trabajo- para que se imponga aquélla en la forma y cuantía que se fije. 206

Francisco Javier Izquierdo Carbonero 4. Sentencias condenatorias recaídas en otros procesos Las sentencias que recaigan en los procesos de conflictos colectivos, en los de impugnación de los convenios colectivos y en los de tutela de los derechos de libertad sindical y demás derechos fundamentales, serán ejecutivas desde que se dicten, según la naturaleza de la pretensión reconocida, no obstante el recurso que contra ellas pudiera interponerse. Un artículo no reconocido en la antigua LPL de 1980 y ahora reiterado en el mismo Cuerpo Legal ya que su ejecutividad viene regulada en el art. 159 de la norma. Las materias a que se refieren, pongamos como ejemplo las de convenios colectivos, son meramente declarativas salvo que se pida la actuación sobre un punto o aspecto no tratado en la misma o cuyo contenido no ha quedado lo suficientemente aclarado para las partes, ya en el mismo procedimiento bien a través de otra acción (siempre y cuando lo permita la LPL). Con ello, queremos concluir que son sentencias de ejecutividad inmediata y donde la ejecución provisional se comprende poco viable salvo circunstancias excepciones que supongan la contravención de derechos o intereses que precisen de un trámite provisional que esclarezca y establezca los mismos en beneficio de la tutela judicial efectiva que toda resolución judicial pretende. 207

La ejecución en el proceso laboral Se silencia qué ocurriría en los supuestos de revocación total o parcial de la sentencia por un tribunal de suplicación o casación y si es de aplicación supletoria la LEC. En el primer punto entendemos que habría de estarse a lo acordado en el recurso y dejar sin efecto el pronunciamiento de instancia y cumplir con el de suplicación o casación, quedando sin efecto lo que se peticionó y concedió en el primero de los procesos. En el segundo punto nuestra estimación es que no hay obstáculo para aquella aplicación supletoria de la ley de ritos civil. 208

Francisco Javier Izquierdo Carbonero 5. Normas comunes a la ejecución provisional Frente a las resoluciones dictadas en ejecución provisional sólo procederán, en su caso, los recursos de reposición o súplica (art. 302). Los órganos que deben resolver sobre la petición de ejecución provisional y su posterior tramitación son los Juzgados de lo Social o, en su caso, las Salas de lo Social de los T.S.J. o de la A.N., dependiendo de quién de ellos ha emitido la sentencia condenatoria. La ejecución provisional, bien comience de oficio ora a petición de parte, se tramita posteriormente de oficio por el Juzgado o Tribunal llamado a ser competente. No cabe contra las resoluciones dictadas en ejecución provisional recursos devolutivos (suplicación o casación) y lo dispuesto en el artículo trascrito no vulnera ningún derecho fundamental. Los únicos recursos que se pueden interponer son los de reposición o súplica, que serán resueltos por el mismo órgano judicial que los dictó. Dichos recursos, reposición o súplica, se interponen en el plazo de cinco días, dándose traslado para alegaciones a la otra parte (o partes) por el plazo común de cinco días, y a 209

La ejecución en el proceso laboral la vista de su resultado el Juzgado o Tribunal resolverá en el mismo plazo, sin que contra dicho auto resolutorio quepa ningún tipo de recurso, deviniendo firme. Se ha criticado, no discutimos sin con razón, por la doctrina el carácter restrictivo para la tipología de recursos establecidas por la ley, y el Tribunal Supremo la ha mantenido en todos sus pronunciamientos y parece que ésta será la pauta a seguir, aunque hay cierto aperturismo. Así: - Se ha admitido la posibilidad de recurso de suplicación contra el auto que acordaba o no la aceptación de la ejecución provisional. - Asimismo, se ha admitido si se deciden puntos sustanciales en la ejecución provisional que pueden tener resonancia sobre la ejecución definitiva. - Igualmente, se ha admitido si se resolvían puntos sustanciales no controvertidos en la sentencia definitiva. De todas maneras, el Tribunal Supremo sigue manteniendo un criterio muy restrictivo y pensamos, que en breve plazo, no va a cambiar este posicionamiento. Las sentencias favorables al trabajador o beneficiario que no puedan ser ejecutadas provisionalmente conforme a esta Ley, podrán serlo en la forma y condiciones establecidas en la legislación procesal civil (art. 303) 210

Francisco Javier Izquierdo Carbonero No hace más que confirmar lo dispuesto en la Disposición Adicional 1º de la propia LPL y supletoriedad de la LEC en aquello no expresamente regulado por la norma procesal laboral. Observaremos de una lectura de los artículos que la LEC dedica a la ejecución provisional que su contenido no es del todo encuadrable en las instituciones del orden social, bien porque ésta los regula expresamente ya porque se contrapone al espíritu y operatividad de la normativa social. El punto más álgido de debate lo constituye el hecho de si esta aplicación supletoria abarca tanto a los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social o a otras terceras personas o entidades con sentencias favorables. Los apoyos tanto de una como de otra tesis no carecen de basamento para su estimación. Nuestra postura es integradora al estimar que cabe tanto en unos casos como en otros la aplicación supletoria de la LEC. 211