Boletín Hipotecario II / Octubre 2013

Boletín Hipotecario II / Octubre 2013 EFECTOS DE LA QUIEBRA DE LA SUBASTA POR EL ACREEDOR HIPOTECARIO. I.- PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN: LA QUIEBRA DE LA SUBASTA POR EL ACREEDOR (ART. 671 LEC).- El tema objeto de la nota se contrae a la problemática que se suscita cuando en una ejecución hipotecaria, la subasta se celebra sin la concurrencia de postores y el acreedor ejecutante no hace uso de la facultad de adjudicación del inmueble dentro del plazo de los 20 días que señala el Art 671 LEC Esta cuestión está debidamente resuelta cuando la subasta se refiere a la ejecución ordinaria donde se prescribe que el Secretario procederá al alzamiento de los embargos, a instancias del ejecutado; pero nada se regula cuando se trata de de la ejecución especial hipotecaria (Art. 681 y ss. LEC). Como consecuencia de ello, se plantea si dicha previsión normativa resulta también aplicable al procedimiento hipotecario, es decir si cabe levantar y cancelarse la hipoteca a instancia del ejecutado, pues el art. 681.1 remite a la ejecución dineraria con las salvedades contenidas en el procedimiento hipotecario, y a este respecto no se establece salvedad alguna. La Audiencia Provincial de Ciudad Real, en su reunión del Pleno, acordó, entre otros extremos que siendo la hipoteca un privilegio legal, corresponde la aplicación análoga de la LEC en el caso de embargo, procediendo en consecuencia, la cancelación de la garantía hipotecaria Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que ha tenido la oportunidad de resolver esta cuestión con motivo de la modificación del art 671 la LEC, no lo ha hecho y en lo que nos ocupa sigue señalando que Cuando el acreedor, en el plazo de veinte días, no hiciere uso de esa facultad, el Secretario judicial procederá al alzamiento del embargo, a instancia del ejecutado, y sigue sin haber ninguna prevención legal en la ejecución hipotecaria. www.chmabogados.es Octubre 2013 / Boletín Hipotecario II 1

II.- ARGUMENTOS QUE IMPIDEN LA APLICACIÓN ANALÓGICA DEL ART. 671 A LA GARANTÍA HIPOTECARIA. Entendemos como premisa, que cuando en una ejecución hipotecaria el acreedor ejecutante no haya hecho uso de la facultad de adjudicación, no comporta en ningún caso la cancelación de la hipoteca, pues supondría un claro beneficio para el deudor, en perjuicio del acreedor, lo que, a su vez, puede llevar aun un enriquecimiento injusto. En efecto, una interpretación sistemática de los preceptos que regulan la ejecución, junto a la distinta naturaleza jurídica del embargo y de la hipoteca, unido al principio básico de economía procesal, lleva a la conclusión de que no procede la purga de la hipoteca, y que por el contrario es factible solicitar en el mismo procedimiento una nueva subasta, o como máximo a instar un nuevo procedimiento de ejecución hipotecaria. El argumentarlo a favor de esta tesis se basaría en los siguientes motivos: 1º) La especialidad de la ejecución hipotecaria: La primera consideración vendría dada por la propia especialidad que contempla la LEC con respecto a la ejecución hipotecaria: no es lo mismo la ejecución ordinaria que la ejecución hipotecaria y dicho tratamiento diferenciador por la LEC tiene sus consecuencias prácticas, y una de ella es distinto tratamiento legal a la cuestión que se plantea en esta nota. Es cierto que el Art. 681.1 remite en bloque a la ejecución dineraria y por consiguiente también al Art. 671, empero no es menos que se hace con las salvedades y especialidades contenidas en los artículos del Capitulo V, y en especial el Art. 691.4, que señala que la subasta de bienes hipotecados se realizará con arreglo a lo dispuesto en esta Ley para la subasta de bienes inmuebles, y no existe ninguna regla equiparable a lo dispuesto en el párrafo segundo del Art. 671 LEC. Como dice el Art. Art. 3.º1 del Código Civil, las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas. En este sentido los términos empleados, no definidos por el Art. 671, han de entenderse conforme a su estricto sentido jurídico, técnico o usual, sin poder extenderse más allá de lo estrictamente regulado. Y, como quiera que el Art. 671 de la LEC, solo se está refiriendo a los embargos de bienes, pero no la hipoteca, atendiendo a la propia especialidad de la ejecución hipotecaria, a que no existe una regla en el sentido del Art. 671, y a que las normas han de interpretarse según el sentido propio de sus palabra, no cabe la aplicación del párrafo 2º del Art 671. 2º) Merecen siempre una interpretación restrictiva las normas prohibitivas, sancionadoras, limitativas de la capacidad de obrar o limitativas de los derechos y las normas excepcionales. No cabe duda que el Art. 671 en su párrafo segundo es una norma excepcional y limitativa frente al acreedor, pues supone la pérdida de la garantía del buen fin de su crédito, y en este sentido conforme a lo dispuesto en el Art. 4. 2 del Código Civil ha de interpretarse restictivamente. Uno de los criterios -fundamental, en nuestro caso- de interpretación de las normas - recordado periódicamente, tanto por la Doctrina como por la Jurisprudencia-, es que no debe efectuarse una interpretación extensiva de las normas de Derecho excepcional, de las prohibitivas o sancionadoras, ni tampoco de aquellas que limitan el libre ejercicio de los derechos www.chmabogados.es Octubre 2013 / Boletín Hipotecario II 2

Por consiguiente conforme a este principio de derecho el Art. 671 no se puede extender interpretativamente a la ejecución hipotecaria., toda vez que el citado precepto no establece tal previsión en ningún momento, y solo prevé el alzamiento del embargo sobre bienes inmuebles. 3º) El Art. 671 no se puede extender al derecho real de garantía hipotecaria, por su distinta naturaleza jurídica en relación con las anotaciones de embargo. La previsión legal del párrafo 2 del Art. 671 es limitativa a los embargos, y por consiguiente solo cabe el alzamiento del embargo lo que comporta la cancelación de la anotación preventiva tomada sobre el bien embargado; pero no cabe su extensión a la garantía hipotecaria, y ello por tres razones fundamentales: a) Como dice alguna resolución, no es función de los órganos judiciales enmendar los errores del poder legislativo, especialmente cuando la norma es clara y contundente: se procederá al alzamiento del embargo, y no precisa de interpretación adicional alguna. b) Si la voluntad del Legislador hubiese sido la de querer extender el alzamiento a la garantía hipotecaria, lo hubiese manifestado de forma expresa, consideración que no hace por la simple razón: La distinta naturaleza jurídica del embargo y de la hipoteca, pues es criterio constante y consolidado por la Jurisprudencia la que el embargo procesal y la anotación que es su proyección registral, a diferencia de la hipoteca, no produce la vinculación exclusiva del bien afecto al crédito que lo determina, no alterando para nada la naturaleza del crédito del embargante, que sigue siendo un derecho personal, pues la vinculación solo opera en beneficio del proceso en que se acuerda para facilitar la acción de la justicia. De aquí que, pese a cancelarse la traba, nada impide que el acreedor persiga nuevos bienes y continúe abierto el proceso de ejecución, que no termina hasta que se completa satisfacción al ejecutante /Art 570 LEC), lo que permite al acreedor volver a solicitar el embargo de los bienes cuyo embargo se alzó. Pero tal circunstancias no concurría si se alzase la hipoteca, pues el bien que queda afecto al pago de la deuda, adherido al crédito quedaría liberado, y no cabría ya constituir nuevamente la hipoteca, derecho real de garantía que precisa de una escritura pública y su inscripción en el Registro de la Propiedad, y se haría depender de la voluntad de deudor y no de un mandato judicial como ocurre con el embargo, y supondría, a su vez, la quiebra de una garantía real y especifica que afecta y sujeta a un bien predeterminado y que se adhiere al inmueble y que solo se puede cancelar con la acreditación de su pago. c) Lo dispuesto en el Art. 79 de la Ley Hipotecaria en relación con el Art. 173 de su Reglamento, que exige para la cancelación registral de la hipoteca que se acredite se acredite la extinción del derecho que garantiza. 4º) En la ejecución hipotecaria extrajudicial se prevé expresamente la quiebra de la subasta sin que suponga su cancelación. El Art. 236, letra n, del Reglamento Notarial, prescribe Si quedaren desiertas las subastas celebradas y el acreedor no hiciere uso del derecho de adjudicarse los bienes ejecutados, el Notario dará por terminada la ejecución y cerrará y protocolizará el acta, quedando expedita la vía judicial que corresponda Luego si en la ejecución hipotecaria extrajudicial, en el caso de que el acreedor no hiciese uso del derecho adjudicarse el bien ejecutado, se le permite seguir con su garantía hipotecaría e instar la ejecución judicial, es evidente que no puede ser de peor condición el acreedor hipotecaria que ejecuta su hipoteca por la vía judicial que el acreedor hipotecario que la ejecuta por la vía extrajudicial, y ello por la simple razón de www.chmabogados.es Octubre 2013 / Boletín Hipotecario II 3

que la forma, es decir el proceso, está subordinado al derecho sustantivo u objeto, y como hemos dicho más arriba la hipoteca solo puede carcelarse con la extinción del derecho que garantiza, tanto si se ejecuta extrajudicial, como judicialmente. 5º) Argumentos analógicos. También podría servir como argumento, a mayor abundamiento: a) Que la propia LEC, cuando regula la quiebra de la subasta por los rematantes (653 LEC), permite la celebración de nuevas subastas. Luego no se entiende que dicha posibilidad no se permita igualmente para el acreedor universal, y con mayor fundamente al acreedor con garantía hipotecaria. b) De igual modo, cuando se regula la vía alternativa de enajenación forzosa, como es el convenio de realización (Art. 640 LEC), prevé en su apartado 5, sino se logra un acuerdo de realización, solicitar se celebre una nueva subasta. Ambos preceptos tienden a la realización del buen fin de la ejecución, principio que prima en toda ejecución, y que es contradictorio con el levantamiento de la hipoteca. III.- RESOLUCIONES JUDICIALES SOBRE LAS CONSECUENCIAS DEL NO EJERCICIO DE LA FACULTAD DE ADJUDICACIÓN EN EL PLAZO SEÑALADO. La verdad es que solo hemos podido localizar de momento- dos resoluciones sobre esta cuestión. La primera es de AAP de Santa Cruz de Tenerife Sección 3ª, de 18 de octubre de 2005 (491/2005 EDJ2005/2030737), que señala: no puede procederse a la cancelación de la hipoteca, derecho real de garantía, por los hechos de que la subasta haya quedado desierta, el ejecutante no haya ejercitado las facultades que la ley le otorga para adjudicarse el bien, y el ejecutado se encuentre el rebeldía, pues ninguna de estas circunstancias determinan la extinción del citado derecho, y la ley tampoco establece tal previsión en ningún momento. El artículo 671, ante tales circunstancias, sólo prevé el alzamiento del embargo sobre bienes inmuebles. La segunda es de la AP de Castellón de 4 de abril de 2011 (EDJ 2011/111213), que después de señalar que la simple inactividad del acreedor que, ante la falta de postores en la subasta, no puede conllevar lo acordado por el Juzgado mientras subsista la deuda, declara: Por otro lado, el archivo y cancelación de hipoteca no tiene cobertura en el Art. 671.2 LEC -sólo a instancia del deudor- de modo que la simple inactividad del acreedor no puede conllevar lo acordado por el Juzgado mientras subsista la deuda, puesto que en otro caso se estaría primando la actitud pasiva del deudor que tampoco realiza actividad alguna tendente al pago. Como señala la doctrina procesalista, nada ni nadie puede impedir al acreedor que haga valer su derecho en otro momento posterior ya que, a tenor del Art. 570 LEC, la ejecución forzosa solo terminará con la completa satisfacción del acreedor, de lo que se deriva que el proceso de ejecución ha de poder permanecer abierto, en base igualmente a lo previsto en los arts. 565 y 239 LEC, que excluye la caducidad de la instancia en la ejecución forzosa y admite que prosigan las actuaciones hasta obtener el cumplimiento de lo juzgado. Por tanto, no existiendo impedimento legal alguno para que se proceda a señalar nueva subasta con la expresada finalidad, es por lo que procede la estimación del recurso. IV.- CONCLUSIONES. Nuestras conclusiones son las siguientes: 1ª) No veo ninguna razón legal ni objetiva que permita la cancelación de la hipoteca www.chmabogados.es Octubre 2013 / Boletín Hipotecario II 4

en supuesto de quiebra de la subasta y por consiguiente considero de muy dudosa posibilidad en un procedimiento hipotecario la cancelación o purga de la misma de oficio o a instancias del ejecutado, porque la subasta quedase en su día desierta. 2ª) En la medida en que el art. 671LEC no prescribe que en caso de subasta desierta el acreedor disponga de un plazo de 20 día para adjudicarse el bien, sino que transcurrido dicho plazo, puede el ejecutado solicitar el levantamiento del embargo -pero no de la garantía hipotecaria-, entiendo de la literalidad del precepto, que el ejecutante puede solicitar la adjudicación del bien incluso transcurrido los 20 días desde que la subasta quedo desierta. 3ª) Y en todo caso, tampoco veo óbice alguno para que el ejecutante, en el caso de que no se adjudicase el bien en el plazo de 20 días, pueda interesar de nuevo la subasta del bien, tal como se recogen las resoluciones citadas. Jesús Merino Merchán Of Counsel jesus.merino@chmabogados.es T: 91 744 16 84. 2012 CHAVARRI & MUÑOZ abogados. Todos los derechos reservados. Este documento está diseñado para proporcionar un resumen de las materias que en el mismo se tratan. La información o comentarios que se incluyen en el mismo no constituyen asesoramiento jurídico alguno. Los derechos de propiedad intelectual sobre este documento son titularidad de CHAVARRI & MUÑOZ abogados. Queda prohibida la reproducción en cualquier medio, la distribución, la cesión y cualquier otro tipo de utilización de este documento, ya sea en su totalidad, ya sea en forma extractada, sin la previa autorización de CHAVARRI Y MUÑOZ abogados. www.chmabogados.es Octubre 2013 / Boletín Hipotecario II 5