PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE CONTROL DE CONCENTRACIONES ECONÓMICAS

PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE CONTROL DE CONCENTRACIONES ECONÓMICAS Cani Fernández y Cristina Vila 1 Procedimientos Administrativos y Judiciales de la Unión Europea, 2012. 1. Introducción Las operaciones de concentración pueden dar lugar a dos tipos de efectos en los mercados donde se producen. Por un lado, la concentración de varias empresas en una sola puede conllevar incrementos en la eficiencia que permitan expandir mercados e incrementar la oferta de bienes de mejor calidad y a menor precio a través de la reducción de costes. Por otro lado, algunas concentraciones pueden tener como consecuencia la reducción de la competitividad en el mercado, habitualmente por el refuerzo de la posición dominante de alguno de los participantes en la concentración. Este refuerzo del poder de mercado puede dar lugar a incrementos en los precios de los bienes, a una disminución de la oferta y a una reducción de los incentivos para innovar. Las operaciones de concentración son compatibles con el derecho de la competencia europeo en la medida en que no perjudiquen las condiciones competitivas existentes, sean fuente de crecimiento económico y contribuyan a mejorar el nivel de vida de los europeos. El objetivo del control previo de los proyectos de concentración empresarial consiste en verificar preventivamente si se producirán efectos anticompetitivos y, si es así, proceder a paliarlos o a evitarlos. Aquellas concentraciones que alcancen unos determinados umbrales serán examinadas a nivel europeo, lo que permite a las empresas afectadas someter su operación a examen por parte de una única autoridad en el seno de la Unión: la Comisión Europea. Los principales textos legislativos aplicables en este ámbito son el Reglamento 139/2004 2 sobre el control de concentraciones entre empresas (en adelante, Reglamento de concentraciones ) y el Reglamento 802/2004 3 de ejecución del Reglamento de concentraciones (en adelante, Reglamento de ejecución ). El Reglamento de concentraciones contiene las normas básicas en cuanto al examen de las concentraciones, mientras que el Reglamento de ejecución hace referencia a los elementos de carácter procesal (entre otros, formularios, notificación, plazos, derechos de las partes). Además de estas normas, las comunicaciones y notas de la Comisión sobre la materia sirven como criterios interpretativos de los reglamentos. Por último, la Dirección General de Competencia de la Comisión (en 1 Las autoras agradecen a los abogados de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira, Irene Moreno-Tapia, Albert Pereda Miquel, Tatiana López y Sofía Yagüe sus comentarios y reflexiones. 2 Reglamento 139/2004 del Consejo de 20 de enero de 2004 sobre el control de concentraciones entre empresas OJ L 133 de 30.4.2004. 3 Reglamento 802/2004 del Consejo de 21 de abril de 2004 por el que se aplica el Reglamento 139/2004 del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas. 1

adelante, DG de Competencia o DGComp ) también ha publicado una Guía de Buenas Prácticas sobre el procedimiento de control de concentraciones de la Comisión 4 (en adelante, Guía de buenas prácticas ). Su finalidad es guiar las relaciones entre los grupos de trabajo y las partes o terceras partes durante el procedimiento. Este capítulo está estructurado en los siguientes apartados: 1) concepto de concentración, cálculo de los umbrales y obligación de suspensión de la ejecución; 2) los reenvíos a/desde los Estados miembros; 3) desarrollo del procedimiento; 4) finalización del procedimiento; 5) Régimen sancionador y 6) Bibliografía. 2. Concepto de concentración, cálculo de los umbrales y obligación de suspensión de la ejecución 2.1. Concepto de concentración De conformidad con el artículo 3.1 del Reglamento de concentraciones, se entiende que se produce una concentración cuando tiene lugar un cambio duradero del control de las empresas afectadas. Se establecen dos tipos de concentraciones: - Las originadas mediante la fusión de dos o más empresas o partes de empresas anteriormente independientes 5 ; - Las originadas por la adquisición del control 6, salvo las previstas en el artículo 3.5 del Reglamento de concentraciones. Así, la existencia de una concentración está estrechamente vinculada al concepto de control. Esta noción se encuentra definida en el artículo 3.2 del Reglamento de concentraciones, que establece que el control debe interpretarse como la 4 Guía de buenas prácticas de la DG de Competencia sobre el control de concentraciones, de 20 de enero de 2004. http://europa.eu.int/comm/competition/mergers/legislation/regulation/best_practices.pdf 5 Artículo 3.1.a) del Reglamento de concentraciones: Este tipo de concentración se produce cuando dos o más empresas anteriormente independientes se fusionan en una nueva empresa y dejan de existir como entidades jurídicas diferenciadas o bien cuando, a pesar de no existir una fusión a nivel jurídico, la combinación de las actividades de empresas anteriormente independientes supone la creación de una única entidad económica. Esta situación puede darse cuando una pluralidad de empresas establecen una gestión económica conjunta o adoptan la estructura de una compañía de doble cotización, conservando su personalidad jurídica propia. Es decir, la noción de fusión entre dos o más empresas incluye tanto el control de iure como de facto (Comunicación consolidada de la Comisión sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia, realizada de conformidad con el Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo, sobre el control de las concentraciones entre empresas (2008/C 95/01), p. 9-10, en adelante, Comunicación consolidada ). 6 Artículo 3.1.b) del Reglamento de concentraciones: La adquisición puede producirse por una o varias personas que ya controlen al menos una empresa, o por una o varias empresas, mediante la toma de participaciones en el capital o la compra de elementos del activo, mediante contrato o por cualquier otro medio. Esta adquisición puede dar lugar al control directo o indirecto sobre la totalidad o partes de una o varias otras empresas. De este modo, una concentración puede asentarse sobre una base de facto o de iure, adoptar la forma de control exclusivo o control conjunto y abarcar la totalidad o una parte de una o varias empresas ( Comunicación consolidada, p. 9-10). 2

posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre una empresa 7. Por tanto, no es preciso probar que de hecho se ejerza una influencia decisiva, sino que debe probarse la existencia de una posibilidad real de ejercerla. No se trata de una notición cuantitativa sino cualitativa 8. De acuerdo con la definición de concentración apuntada, se exige que el cambio del control de la empresa en cuestión y en la estructura del mercado sea duradero 9. Por consiguiente, el Reglamento de concentraciones no trata las operaciones que sólo producen un cambio temporal de control, siendo fundamental evaluar si los acuerdos prevén un periodo suficientemente largo para dar lugar a un cambio duradero en el control de la empresa en cuestión 10. En los supuestos de empresas en participación, en el asunto DaimlerChrysler/DeutscheTelekom/JV 11 se consideró suficiente un periodo de 12 años; en el asunto Deutsche Bahn/ECT International/United Depots/JV 12 se consideraron suficientes 8 años de duración. Más recientemente, en el asunto Lehman Brothers/Starwood/Le Meridien 13, la Comisión consideró suficiente un periodo mínimo de 10-15 años, pero no un periodo de tres años. Por otro lado, en los supuestos de adquisición de control mediante la adquisición de acciones o activos no suele establecerse un periodo definido de tiempo, considerándose que se produce un cambio duradero con carácter general. Alternativamente, cuando se producen varias operaciones de forma sucesiva, es importante evaluar si se produce un cambio duradero en la estructura del mercado 14. 2.2. Dimensión comunitaria y umbrales de volumen de negocio Como regla general, el Reglamento de concentraciones será aplicable a aquellas 7 Sentencia del TG de 23 de febrero de 2006, asunto T-282/02, Cementbouw/Comisión, Rec. 2007, I-12129, 3. 8 Comunicación consolidada, p. 7. 9 Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo, sobre el control de las concentraciones entre empresas (2008/C 95/01), considerando 20. 10 Comunicación consolidada, p. 28. 11 Decisión de la Comisión de 30 de abril de 2003, asunto DaimlerChrysler/DeutscheTelekom/JV11 (M.2903). 12 Decisión de la Comisión de 11 de febrero de 2002, asunto Deutsche Bahn/ECT International/United Depots/JV (M.2632). 13 Decisión de la Comisión de 20 de julio de 2005, asunto Lehman Brothers/Starwood/Le Meridien (M.3858). 14 Al respecto, la Comunicación consolidada distingue tres supuestos: (i) agrupación de varias empresas con el único efecto de adquirir otra empresa basándose en un acuerdo para repartirse los activos adquiridos inmediatamente después de culminar la transacción. La Comisión ha considerado que la primera transacción por la que se produce la adquisición de la empresa objetivo, bajo determinados supuestos, no constituye una concentración; (ii) operación que da lugar al control conjunto durante el periodo de puesta en marcha, pero dicho control se convertirá en control exclusivo por parte de uno de los accionistas con arreglo a los acuerdos jurídicamente vinculantes contraídos. La Comisión ha aceptado que este periodo de puesta en marcha tenga una duración máxima de 3 años; (iii) cuando una empresa se confía a un comprador provisional con arreglo a un acuerdo para la futura venta de la empresa a un adquirente definitivo, la primera transacción se emprende únicamente para facilitar la segunda y el primer comprador generalmente una entidad bancaria - está directamente vinculado al adquirente definitivo. 3

modificaciones estructurales importantes cuyo efecto en el mercado se extienda más allá de las fronteras nacionales de un Estado miembro. De este modo, las concentraciones no cubiertas por el mencionado Reglamento serán, en principio, competencia de los Estados miembros. Para determinar con exactitud cuáles son las concentraciones a las que resulta aplicable el Reglamento, conviene definir su ámbito de aplicación en función de la extensión geográfica de la actividad de las empresas afectadas y limitarlo mediante umbrales cuantitativos a fin de cubrir aquellas concentraciones que revistan dimensión comunitaria. Así, se considera que una concentración tiene dimensión comunitaria cuando, entre otros criterios, el volumen de negocios total de las empresas afectadas supera un umbral determinado en el seno de la Unión Europea, salvo que la actividad de las compañías que participan en la operación se desarrolle en gran medida en un determinado Estado miembro. El artículo 1 del Reglamento de concentraciones contempla dos umbrales para determinar si una operación tiene dimensión comunitaria. En primer lugar, el apartado 2 establece que una concentración tendrá dimensión comunitaria cuando (i) el volumen de negocios total a escala mundial del conjunto de las empresas afectadas supere los 5.000 millones de euros, y (ii) el volumen de negocios total a escala comunitaria realizado individualmente por al menos dos de las empresas afectadas por la concentración supere los 250 millones de euros, salvo que cada una de las empresas afectadas realice más de dos tercios de su volumen de negocios total comunitario en un mismo Estado miembro. En segundo lugar, el apartado 3 de dicho artículo establece que tendrá dimensión comunitaria una concentración que, a pesar de no alcanzar los umbrales del apartado 2, (i) presente un volumen de negocios total a escala mundial realizado por el conjunto de las empresas afectadas superior a 2.500 millones de euros; (ii) que, en al menos tres Estados miembros, el volumen de negocios total realizado por el conjunto de la empresas afectada supere los 100 millones de euros en cada uno de dichos Estados miembros; (ii) que en al menos tres de los mencionados Estados miembros, el volumen de negocios total realizado individualmente por al menos dos de las empresas afectadas supere los 25 millones de euros en cada uno de dichos Estados miembros; y (iv) que el volumen de negocios total a escala comunitaria realizado individualmente por al menos dos de las empresas afectadas supere los 100 millones de euros, salvo que cada una de las empresas afectadas realice más de dos tercios de su volumen de negocios total en la Unión en un mismo Estado miembro. Por tanto, este umbral está pensado para aquellas concentraciones que tienen un impacto sustancial en al menos tres Estados miembros. Umbral del artículo 1.2: Volumen de negocios total a escala mundial de todas las empresas afectadas: > 5000 millones de euros Volumen de negocios total a escala comunitaria realizado individualmente por al menos dos empresas: > 250 millones de euros Empresas co nmás de 2/3 de su volumen de negocio total comunitario en un mismo Estado miembro DIMENSIÓN COMUNITARIA 4

Umbral del artículo 1.3: Volumen de negocios total a escala mundial de todas las empresas afectadas: > 2500 millones de euros Volumen de negocios total en 3 EEMM realizado por todas las empresas afectadas: > 100 millones de euros en cada EEMM Volumen de negocios total en 3 EEMM realizado individualmente en 2 o más empresas: > 25 millones de euros en cada EEMM Volumen de negocios total a escala comunitaria realizado individualmente por 2 o más empresas afectadas: > 100 millones de euros Empresas con más de 2/3 de su volumen de negocio total comunitario en un mismo Estado miembro DIMENSIÓN COMUNITARIA 2.3. Obligación de suspensión de la ejecución y dispensa de la obligación Cuando se cumpla alguno de los umbrales anteriores, la operación de concentración será de obligada notificación y las partes notificantes deberán suspender la ejecución de la misma hasta la obtención de la decisión de compatibilidad con el mercado común. Es importante mencionar aquí que el Reglamento de concentraciones ha eliminado el plazo para presentar la notificación ante la Comisión Europea de manera que las partes ya no están obligadas a notificar la concentración en un plazo de tiempo determinado desde la conclusión del acuerdo. En todo caso, la ejecución de la operación está suspendida a la obtención de la autorización preceptiva. En concreto, el artículo 7 del Reglamento de concentraciones establece la obligación de suspensión de la ejecución de las concentraciones de dimensión comunitaria y también de aquellas que, sin tener dimensión comunitaria, hayan de ser examinadas por la Comisión al haberle sido remitidas por las partes notificantes con carácter previo a la notificación. La prohibición de ejecución se extenderá hasta que la concentración haya sido declarada compatible con el mercado común en virtud de una declaración expresa de la Comisión o por silencio administrativo positivo 15. Previa solicitud motivada por parte de los afectados, la Comisión podrá conceder una dispensa de las obligaciones anteriores. A la hora de acordar la dispensa, la Comisión tendrá en cuenta, entre otros factores, los efectos de la suspensión para una o varias empresas así como la amenaza que la concentración representa para la competencia. La solicitud de dispensa podrá presentarse en cualquier momento, tanto antes de la notificación como después de la operación. Sin perjuicio de las sanciones que puedan imponerse por incumplimiento de la obligación de suspensión 16, la compatibilidad de una transacción que se haya ejecutado incumpliendo la obligación de suspensión dependerá de la decisión que adopte la Comisión en primera o segunda fase o de la presunción de compatibilidad con el mercado común por silencio administrativo positivo. 15 No obstante, la prohibición de ejecución de la concentración no impedirá la realización de una oferta pública de adquisición o una serie de transacciones de títulos admitidos a negociación en un mercado como la bolsa de valores por las que el control sea adquirido a una pluralidad de vendedores, siempre y cuando la concentración sea notificada a l a Comisión sin demora y que el comprador no ejerza los derechos de voto inherentes a los títulos en cuestión o sólo los ejerza para preservar el valor íntegro de su inversión. 16 Ver apartado 8 del presente capítulo. 5

3. Reenvíos a/desde los Estados Miembros 17 3.1. Remisiones previas a la notificación Con el anterior Reglamento de concentraciones 18, existía la obligación de notificar las operaciones en el plazo de una semana tras la celebración del acuerdo. Esta obligación temporal fue suprimida con el Reglamento de concentraciones en vigor, lo cual no sólo flexibiliza el sistema, sino que también facilita la coordinación entre sistemas jurisdiccionales en el marco del análisis de las concentraciones. En relación con el reparto de las facultades de control de las operaciones de concentración entre la Comisión y las Autoridades Nacionales de la Competencia (en adelante, ANC ), la Comisión ha admitido que, en ocasiones, los umbrales de volumen de negocio contenidos en el artículo 1.2 y 1.3 del Reglamento de concentraciones pueden dar lugar a asignaciones de los asuntos a autoridades inapropiadas. Por este motivo, el Reglamento de concentraciones, de modo coherente con el principio de subsidiariedad, ha introducido criterios flexibilizadores que permiten transferir esos casos entre la Comisión y las ANC. Entre éstos se encuentra la posibilidad de que las partes aporten información para determinar la jurisdicción más adecuada, presentando ante la Comisión un escrito motivado con carácter previo a la notificación 19. Con la finalidad de incrementar y facilitar la presentación de las solicitudes de reenvío previas a la notificación, la Comisión publicó en 2005 la Comunicación sobre remisión de asuntos 20. La Comunicación contiene una guía sobre los requisitos legales que han de satisfacer las solicitudes de reenvío del artículo 4.4 y 4.5 del Reglamento de concentraciones e impulsa el diálogo entre la Comisión y las ANC así como entre estas últimas. 3.1.1. De la Comisión a los Estados miembros El artículo 4.4 del Reglamento de concentraciones prevé que cuando una concentración tenga dimensión comunitaria las partes pueden, con anterioridad a la notificación preceptiva ante la Comisión, presentar un escrito motivado que acredite que la concentración puede afectar de manera significativa a la competencia en un mercado de un Estado miembro. Para ello es necesario que el mercado nacional presente todas las características de un mercado definido y que, por tanto, sea necesario el examen de la concentración, en su totalidad o en parte, 17 El Anexo I de la Comunicación de la Comisión sobre la remisión de asuntos de concentraciones (2005/C 56/02) (en adelante, Comunicación sobre remisión de asuntos ) contiene unos gráficos que ilustran los pasos procedimentales que se han de seguir conforme a los mecanismos de remisión. 18 Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, sobre el control de las concentraciones entre empresas DO L 395 de 30.12.1989, p.1; versión rectificada en el DO L 257 de 21.9.1990, p. 13; Reglamento cuya última modificación la constituye el Reglamento (CE) nº 1310/97 (DO L 180 de 9.7.1997, p.1); corrección de errores en el DO L 40 de 13.2.1998, p.17. 19 Estos escritos motivados seguirán el Formulario EM relativo a los escritos motivados con arreglo a los apartados 4 y 5 del artículo 4 del Reglamento de concentraciones, contenido en el Anexo III del Reglamento de ejecución (en adelante, Formulario EM ). 20 La Comunicación sobre remisión de asuntos se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea el 5 de marzo de 2005. 6

por dicho Estado miembro. Una vez recibido el escrito motivado, la Comisión deberá transmitirlo sin demora a todos los Estados miembros, teniendo el Estado miembro al que se refiere el escrito motivado un plazo de 15 días laborables desde la recepción del escrito para manifestar su acuerdo o desacuerdo en lo relativo a la solicitud de remisión del asunto. A menos que dicho Estado miembro manifieste su desacuerdo, la Comisión tiene 25 días laborables desde la recepción del escrito motivado para emitir la decisión de proceder o no a la remisión del asunto. Una vez adoptada, la decisión será comunicada a las partes y a los Estados miembros. Si transcurre el mencionado plazo sin que la Comisión adopte su decisión, se considerará que ha decidido remitir el asunto conforme al escrito presentado por las personas o empresas afectadas. Cuando la Comisión opte por reenviar la totalidad del caso no se requerirá la posterior notificación a la Comisión y será de aplicación lo dispuesto en las normas de competencia nacionales correspondientes. 3.1.2. De los Estados miembros a la Comisión El artículo 4.5 prevé la posibilidad de que las partes en una concentración que no cumpla los umbrales de la normativa de la UE, pero que sea susceptible de ser analizada en virtud de la normativa nacional en materia de competencia de al menos tres Estados miembros, puedan con anterioridad a cualquier notificación a las autoridades competentes informar a la Comisión por medio de un escrito motivado de que la concentración debería ser examinada por ella. Una vez recibido el escrito, la Comisión lo transmitirá sin demora a todos los Estados miembros. Aquél de los Estados miembros que, de acuerdo con su normativa nacional en materia de competencia, sea competente para examinar la concentración, podrá en un plazo de 15 días laborables desde la recepción del escrito motivado manifestar su desacuerdo respecto a la solicitud de remisión del asunto. Si algún Estado miembro manifiesta su desacuerdo, no se remitirá el asunto y finalizará el procedimiento de remisión. Si, por el contrario, ningún Estado miembro manifiesta su desacuerdo se considerará que la concentración tiene dimensión comunitaria y deberá ser notificada a la Comisión quedando vetada la posibilidad de aplicación del derecho interno de los Estados miembros 21. En el supuesto de que ningún Estado miembro se oponga al reenvío, este procedimiento permite a las partes ahorrarse las notificaciones en varios Estados miembros se beneficiarán de la llamada ventanilla única - y, a su vez, predicar la dimensión comunitaria de la concentración. Por el contrario, una clara desventaja de este instrumento es que la oposición de tan solo un Estado miembro pone fin al procedimiento de reenvío y obliga a las partes a realizar las correspondientes notificaciones a las ANC, sin perjuicio de que algún Estado miembro solicite posteriormente la remisión a la Comisión en aplicación del artículo 22 del Reglamento de concentraciones una vez realizada la notificación (ver apartado 2.2.2 más adelante). 3.2. Remisiones posteriores a la notificación En virtud del artículo 9.2 del Reglamento de concentraciones y del artículo 22.1 del Reglamento de ejecución, las remisiones posteriores a la notificación las realizan 21 Reglamento de concentraciones, apartados 1 y 2 del artículo 4. 7

los Estados miembros de oficio o a instancia de la Comisión 22. El Reglamento vigente contempla dos mecanismos para el reenvío de expedientes entre autoridades. En primer lugar, el artículo 9 o cláusula alemana prevé que la Comisión pueda remitir a un Estado miembro una operación de dimensión comunitaria bajo determinadas circunstancias. En sentido inverso, el artículo 22 permite la remisión de expedientes por parte de uno o varios Estados miembros a la Comisión Europea. Esta última también se conoce como cláusula holandesa. 3.2.1. De la Comisión a los Estados miembros Dos son los supuestos en los que un Estado miembro puede solicitar a la Comisión que le remita total 23 o parcialmente 24 una operación de concentración. El primer supuesto, contemplado en el artículo 9.2.a) del Reglamento de concentraciones, se producirá cuando la concentración tenga dimensión comunitaria pero amenace con afectar significativamente a la competencia en un mercado definido dentro de un Estado miembro. El segundo supuesto, descrito en el artículo 9.2.b) del Reglamento, tendrá lugar cuando la operación de concentración afecte a la competencia en un mercado de ese Estado miembro que presente todas las características de un mercado definido y no constituya una parte sustancial del mercado común. La solicitud de remisión deberá presentarse en el plazo de 15 días hábiles a contar desde el día en que el Estado miembro reciba copia del Formulario CO 25. Si la solicitud se da en el supuesto del artículo 9.2.a), la Comisión deberá decidir sobre el reenvío basándose en si la concentración amenaza con afectar significativamente a la competencia en un mercado definido dentro de un Estado miembro. En este caso, dispondrá de un margen de discrecionalidad para tomar dicha decisión. Si la solicitud se realiza de conformidad con el artículo 9.2.b), la Comisión deberá decidir en base al hecho de si la concentración afecta a la competencia en un mercado definido dentro de un Estado miembro que no constituye una parte sustancial del mercado común. En este segundo supuesto, la Comisión no tendrá margen de discrecionalidad para decidir sobre el reenvío y dispondrá para ello de un plazo de 35 días hábiles contados desde la notificación o, si la Comisión ha incoado el procedimiento de investigación en segunda fase, de un plazo de 65 días hábiles. 22 Comunicación sobre remisión de asuntos, para. 50. 23 Entre los casos de remisión total más recientes se encuentran la Decisión de la Comisión de 26 de octubre de 2010, asunto Enagas/Murphy/Almacenamiento La Gaviota (M.5892), apartados 25-26; Decisión de la Comisión de 6 de enero de 2011, asunto Thomas Cook/Travel Business of Cooperative Group/Travel Business of Midlands Cooperative Society (M.5996) y la Decisión de la Comisión de 24 de enero de 2011, asunto HTM Group/Media Concorde SNC (M.6094), apartados 24-30. 24 Son supuestos de remisión parcial, entre otros, la Decisión de la Comisión de 29 de junio de 2011, asunto Xella/H+H (M.6146), apartados 9-20, Decisión de la Comisión de 24 de septiembre de 2010, asunto ProsiebenSat.1/RTL interactive JV (M.5881); Decisión de la Comisión de 10 de junio de 2010, asunto Eurovia/Tarmac (M.5803) y Decisión de la Comisión de 28 de junio de 2010, asunto Lidl/Plus Romania/Plus Bulgaria (M.5790), apartados 22-40. 25 Formulario CO relativo a la notificación de las operaciones de concentración de conformidad con el Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo (en adelante, Formulario CO. 8

Hasta la fecha, la Comisión ha rechazado en seis ocasiones 26 el reenvió del asunto a los Estados miembros en base al incumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 9.2 del Reglamento para el reenvío. 3.2.2. De los Estados miembros a la Comisión De conformidad con el artículo 22 del Reglamento de concentraciones, un Estado miembro puede solicitar a la Comisión que examine una concentración que no tenga dimensión comunitaria pero que afecte al comercio entre Estados miembros y amenace con afectar de forma significativa a la competencia en su territorio. La solicitud deberá presentarse en el plazo de 15 días hábiles a partir de la fecha de notificación de la concentración en el ámbito nacional o, cuando no se exija notificación, a partir de la fecha de su comunicación al Estado miembro en cuestión. Una vez recibida la solicitud, la Comisión la transmitirá al resto de Estados miembros, que podrán sumarse a la solicitud en un plazo de quince días hábiles desde la recepción de la copia de la solicitud inicial. Tras este periodo de quince días, la Comisión tendrá un plazo máximo de diez días hábiles para decidir si acepta el asunto remitido por uno o varios Estados miembros. Este mecanismo de reenvío de un asunto a la Comisión permite a los Estados miembros que inicialmente no tienen competencia para analizar una operación porque no se cumplen los umbrales de su legislación nacional, adherirse a una solicitud de reenvío, o emitir, en el marco de un reenvío por otro Estado miembro, una solicitud a la Comisión para que ésta examine los efectos de la operación en su territorio. Esta situación es especialmente sensible en los supuestos de remisión de operaciones notificadas en base a los umbrales de cuota de mercado existentes en las jurisdicciones de algunos Estados miembros. En estos casos, el reenvío del asunto a la Comisión puede suponer que los demás Estados miembros se manifiesten en operaciones sobre las que, en un primer momento, no tenían 26 En la Decisión de la Comisión de 27 de enero de 1999, asunto EDF/London electricity (M.1346), la Comisión rechazó el reenvió del asunto al Reino Unido al considerar que la operación de concentración carecía de efectos sobre la competencia en un mercado definido dentro de un Estado miembro; en la Decisión de la Comisión de 18 de diciembre de 1991, asunto Alcatel/AEG Kabel (M.165), la Comisión rechazó el reenvió del caso a Alemania al entender que no existía un mercado definido dentro de un Estado miembro potencialmente afectado de forma significativa por la operación de concentración; en la Decisión de la Comisión de 29 de septiembre de 1999, asunto Exxon/Mobil (M.1383), apartados 1-3, la Comisión rechazó la remisión del asunto al Reino Unido en base a lo dispuesto en el artículo 9.4 del Reglamento de concentraciones de 1989; en la Decisión de la Comisión de 7 de enero de 2004, asunto Lagardère/Natexis/VUP (M.2978) la Comisión, tras considerar que sólo era posible una remisión parcial del asunto, rechazó la remisión total atendiendo a los argumentos esgrimidos por la parte notificante relativos al perjuicio que le podría suponer una remisión de tipo parcial; en la Decisión de la Comisión de 12 de noviembre de 2009, asunto EDF/Segebel (M.5549), apartados 8-9, aun cumpliéndose los criterios establecidos en el artículo 9.2.a) del Reglamento de concentraciones de 1989, la Comisión rechazó la remisión del caso a la autoridad belga de defensa de la competencia. Para justificar la denegación de la remisión, la Comisión consideró que ella se encontraba mejor ubicada para conocer del asunto habida cuenta de su significativa experiencia en el sector eléctrico belga y por entender que los efectos de la operación de concentración trascendían del mercado belga y que la autoridad belga no disponía de medios técnicos suficientes para su análisis; en la Decisión de la Comisión de Credit Agricole/Cassa di Risparmio Della Spezia/Agencers Intesa Sanpaolo (M.5960) la Comisión rechazó la remisión al considerar que no se satisfacían los requisitos establecidos en las letras a) y b) del artículo 9.2 del Reglamento de concentraciones. 9

competencia de conformidad con sus normativas nacionales 27. Ahora bien, si un Estado miembro no se adhiere, la Comisión no podrá analizar el impacto de la operación en ese mercado. En el asunto Coca-Cola Hellenic Bottling Company/Lanitis 28 la Comisión consideró que la operación de concentración no era susceptible de producir efectos anticompetitivos en Grecia y, por tanto, la concentración solo producía efectos en el mercado chipriota. Asimismo, añadió que aun en el supuesto de que la operación fuera susceptible de producir dichos efectos en Grecia o en cualquier otro Estado miembro aparte de Chipre, la competencia de la Comisión se limitaría exclusivamente al conocimiento de los efectos en el mercado chipriota puesto que ningún otro Estado miembro se había adherido a la solicitud de reenvío de la autoridad chipriota a través del mecanismo previsto en el artículo 22.2.2º del Reglamento de concentraciones. Además de las remisiones, el Reglamento de concentraciones contempla la posibilidad de cooperación entre la Comisión y otras autoridades de la competencia 29. De este modo, en virtud del considerando 14 del Reglamento de concentraciones y a la luz del principio de subsidiariedad, la Comisión y las ANC se comprometen a crear una red de autoridades públicas que ejerzan sus competencias en estrecha cooperación y compartan información de la manera más eficiente posible para garantizar que los asuntos sean tratados por la autoridad mejor ubicada. Los objetivos fundamentales de la Red Europea de Competencia son el buen funcionamiento del mecanismo de remisión previo a la notificación y la creación de un sistema de detección de las solicitudes potenciales de remisión posterior a la notificación. Los cauces para el intercambio de información serán el correo electrónico, correo postal, mensajería, fax o teléfono, dependiendo de las circunstancias y del carácter sensible o confidencial de la información. En cuanto a sus empleados, todos los profesionales que trabajen para la Red estarán sujetos al deber de secreto profesional del artículo 17 del Reglamento de concentraciones. Por último, la Red ha publicado recientemente un documento de buenas prácticas en materia de cooperación entre las ANC en el marco del control de concentraciones. La intención del mencionado documento es facilitar a las partes notificantes la comprensión del procedimiento de cooperación entre las ANC cuando éstas trabajan sobre una misma operación de concentración multijurisdiccional 30. Sin embargo, la guía de buenas prácticas adopta una 27 Entre los asuntos remitidos por la Comisión Nacional de la Competencia destacamos COMP/M.5675 Syngenta/Negocio Semillas Girasol Monsanto; COMP/ M.5153 - Arsenal/DSP y COMP/M.5969 SCJ/Sara Lee. 28 Caso Nº COMP/M.4124 Coca-Cola Hellenic Bottling Company/Lanitis Bros. En este asunto, la Autoridad de la Competencia de Chipre requirió formalmente a la Comisión para que examinara, en virtud del artículo 22.3 del Reglamento de concentraciones, la concentración por la que la compañía griega Coca Cola Hellenic Bottling Company ( CCHBC ) adquiría el control exclusivo de la empresa chipriota Lanitis Bros Public Co. Ltd. Ningún otro Estado miembro se sumó a la solicitud de reenvío de la autoridad chipriota. 29 Comunicación de la Comisión sobre la remisión de asuntos de concertaciones, p. 53-58. 30 http://ec.europa.eu/competition/ecn/nca_best_practices_merger_review_en.pdf. 10

perspectiva negativa, apuntando que en determinados casos la cooperación puede no ser necesaria o eficiente. Ello parece apuntar a que si solo existe un potencial beneficio para las partes notificantes, las ANC no van a tener incentivos para cooperar. Por lo tanto, sería recomendable que las ANC cooperaran, como mínimo para hacer un examen preliminar, en los supuestos de notificación multijurisdiccional. Asimismo, si la cooperación entre ANC sigue tras un examen preliminar, debería informarse a las partes en la operación de concentración, en especial si las autoridades nacionales tienen la intención de solicitar el reenvío del asunto mediante el procedimiento previsto a tales efectos en el artículo 22 del Reglamento de concentraciones. En este sentido, sería deseable que las ANC adoptaran mecanismos para detectar con la mayor prontitud posible los casos susceptibles de ser reenviados, respetándose estrictamente los plazos previstos a esos efectos para garantizar la seguridad jurídica de las partes notificantes. 11

4. Desarrollo del procedimiento CUÁNDO NOTIFICAR Bien tras - la celebración del acuerdo. - el anuncio de oferta pública. - la adquisición de control. o bien tras la manifestación de buena fe de hacer lo anterior. NOTIFICACIÓN - Obligación para todas las concentraciones con dimensión comunitaria. - Prohibición de ejecución de la concentración desde antes de la notificación hasta que la Comisisón haya declarado su compatibilidad con el mercado común mediante decisión. Los plazos de la 1ª FASE se inician - En la fecha de recepción de la notificación completa 1ª FASE - Evaluación detallada mediante: solicitudes de información, entrevistas, inspecciones llevadas a cabo por las autoridades competentes. - Los Estados miembros pueden solicitar el reenvío del caso dentro de los 15 días siguientes a la notificación. Los plazos de la 1ª FASE La decisión del artículo 6 deberá tomarse: - Dentro de los 25 días siguientes a la recepción de la notificación completa - Excepto si se amplía a 35 días laborales cuando un Estado miembro haya presentado una petición bajo el artículo 9.2, o - Excepto si se amplía a 35 días laborales cuando las empresas ofrezcan compromisos. - Excepto por acuerdo entre las partes y la Comisión o por suspensión por petición de información. Artículo 6: decisión - 6.1.a): la concentración notificada queda fuera del ámbito de aplicación del Reglamento de concentraciones. - 6.1.b): la concentración no plantea serias dudas acerca de su compatibilidad con el mercado común. - 6.1.c): la concentración plantea serias dudas: 2ª fase del procedimiento. Los plazos de la 2ª FASE se inician - a contar desde la fecha de la decisión tomada en base al artículo 6.1c) 2ª FASE: incoación del procedimiento - Evaluación detallada mediante: solicitudes de información, entrevistas, inspecciones llevadas a cabo por las autoridades competentes. - La declaración de incompatibilidad deberá ir precedida de un Pliego de Cargos y el derecho de las partes a acceder al expediente y solicitar una audiencia oral. - Reunión del Comité Asesor de los Estados miembros y emisión de la opinión. Los plazos de la 2ª FASE La decisión del artículo 8 deberá tomarse: - Dentro de los primeros 90 días tras la incoación del procedimiento, o - dentro de los 105 días siguientes a la incoación si las partes ofrecen compromisos una vez transcurridos los primeros 55 días de este plazo. Extensión de hasta 20 días previa solicitud o acuerdo de las partes notificantes: duración máxima de la 2ª Fase = 125 días laborables. Artículo 8: decisión final - 8.1: aprobación en caso de compatibilidad con el mercado común. - 8.2: aprobación con condiciones y obligaciones destinadas a compatibilizar la concentración con el mercado común. - 8.3: prohibición en caso de incompatibilidad con el mercado común. - 8.4: disolución de una concentración en caso de ejecución prematura o contraviniendo las condiciones vinculadas a una decisión. - 8.5: medidas provisionales. - 8.6: revocación de una decisión de compatibilidad en caso de información errónea o incumplimiento de una obligación. 12

4.1. Prenotificación La fase de contactos previos a la notificación constituye una parte imprescindible del proceso de revisión. Los contactos de prenotificación ofrecen a las partes interesadas la oportunidad de discutir con carácter previo, informal y confidencial, su intención de llevar a cabo una concentración. El objetivo de estos contactos consiste en la discusión de temas jurisdiccionales, legales, del volumen de información que deberá facilitarse, así como también de la identificación de los asuntos clave y los posibles problemas de competencia que pueden surgir. Además, interesa a las partes y a la DG de Competencia garantizar que las notificaciones presentadas sean completas para así evitar, en la medida de lo posible, declaraciones de notificación incompleta. De conformidad con la Guía de buenas prácticas, sin perjuicio de las características de cada caso, la DG de Competencia recomienda el inicio de los contactos de prenotificación con un mínimo de dos semanas de antelación respecto a la fecha esperada de notificación. La fase de prenotificación se inicia a instancias del interesado mediante la presentación de un memorándum que contenga: (i) breve explicación de los antecedentes, (ii) descripción de los sectores y mercados relevantes y (iii) posible impacto de la transacción sobre la competencia. En la práctica, en vez del mencionado memorándum, suele presentarse el borrador del formulario correspondiente lo más completo posible. Justo antes de su presentación, deberá remitirse la solicitud de adjudicación del caso a un grupo de trabajo 31. La DG de Competencia contestará a las partes notificantes con comentarios orales o escritos y, cuando el caso tenga cierta complejidad, propondrá la celebración de reuniones de prenotificación con el grupo de trabajo encargado del asunto. En el marco de los contactos de prenotificación, la DG de Competencia recomienda a las partes notificantes que aporten suficiente documentación sobre los mercados potencialmente afectados y los problemas de competencia que puedan derivarse de la concentración, sin perjuicio de que las partes posteriormente concluyan que los mercados no están afectados o que defiendan una definición de mercado distinta. 4.2. Notificación La notificación tendrá lugar una vez las empresas afectadas hayan concluido el acuerdo, anunciado la oferta pública de adquisición o adquirido una participación de control. Por otro lado, la notificación también es posible cuando las empresas implicadas demuestren a la Comisión su intención de concluir un acuerdo con miras a una concentración propuesta y demuestren a la Comisión que su plan para dicha concentración es suficientemente concreto, presentando, por ejemplo, un acuerdo de principio, un memorando de acuerdo o una carta de intenciones firmada por todas las empresas afectadas, o, si se trata de una oferta pública de adquisición, cuando hayan anunciado públicamente su intención de presentar dicha 31 Las peticiones recibidas durante la semana se distribuyen entre los distintos grupos de trabajo los lunes por la mañana en los Merger Management Meetings de la DG de Competencia, de modo que para que una notificación sea asignada a un grupo de trabajo con mayor prontitud, es recomendable presentar la petición antes del viernes anterior a mediodía. 13

oferta, siempre que esta concentración tenga dimensión comunitaria 32. De este modo, es posible notificar en cualquier momento anterior a la implementación del acuerdo, anuncio de la oferta pública o antes de la adquisición de una participación de control, aun en el supuesto en que el acuerdo u oferta pública no se hayan materializado, siempre que pueda demostrarse que el plan para dicha concentración es, como se ha dicho, suficientemente concreto 33. La notificación deberá realizarse, en días laborables (según se definen en el artículo 24 del Reglamento de ejecución), ante la DG Competencia de la Comisión 34. Para que pueda registrarse en el mismo día, deberá entregarse antes de las 17:00 horas, de lunes a jueves, o antes de las 16:00 horas los viernes y vísperas de festivos y otros días no laborables determinados por la Comisión y publicados en el Diario Oficial de la Unión Europea. Asimismo, es conveniente llamar por teléfono al Registro para solicitar una cita para la entrega y entregar la notificación en mano, ya que el funcionario encargado del registro deberá comprobar los poderes y la exactitud de las copias. 4.2.1. Responsabilidad de la notificación Con carácter general, las concentraciones consistentes en fusiones descritas en el artículo 3.1a) así como las adquisiciones de control conjunto en el sentido del artículo 3.1b) deberán notificarse conjuntamente por las partes intervinientes 35. Cuando las notificaciones sean firmadas por representantes de personas o empresas, tales representantes deberán acreditar por escrito su poder de representación 36. En los supuestos de notificación conjunta, el representante encargado de presentar la notificación deberá estar habilitado para transmitir y recibir documentos en nombre de todas las partes notificantes 37. Cuando una empresa adquiere una participación de control en otra empresa, es la adquirente quien debe realizar la notificación, mientras que si se trata de una oferta pública de adquisición de una empresa, es la empresa que realiza la oferta quien debe realizar la notificación. La responsabilidad respecto a la exactitud de la información facilitada recaerá en cada una de las partes notificantes 38. Debe recordarse que todos los datos que se incluyan deberán ser exactos y completos y que la notificación deberá redactarse en una de las lenguas oficiales de la Unión Europea. Para facilitar el procedimiento de notificación, será conveniente que las partes envíen electrónicamente los datos de contacto requeridos en el Formulario CO. 32 Reglamento de concentraciones, considerando 34. 33 Reglamento de concentraciones, considerando 34. 34 La notificación deberá enviarse a la dirección de correo electrónico que figura en la página web de la DG de Competencia: http://ec.europa.eu/competition/contacts/mergers_mail.html 35 Reglamento de concentraciones, artículo 4. 36 Este poder no deberá ser necesariamente otorgado ante notario y bastará un poder de representación privado. 37 Reglamento de ejecución, artículo 2. 38 Formulario CO. 14

Teniendo en cuenta que una notificación no se considerará realizada hasta que la información contenida en el Formulario CO esté completa en sus aspectos materiales, las partes y sus asesores deberán asegurarse de que la información contenida en el Formulario CO se ha preparado con detenimiento y ha sido verificada, puesto que la información incorrecta o equívoca se considera información incompleta. La falta de información o su incorrección pueden conllevar un retraso significativo de la investigación y dar lugar a una declaración de notificación incompleta, así como a la imposición de una sanción al responsable de la notificación por haber realizado una notificación incorrecta o equívoca, en virtud de lo dispuesto en el artículo 14.1.b) del Reglamento de concentraciones 39. Para más detalles sobre la sanción que podría recaer en este supuesto, véase el apartado 5.6 correspondiente al régimen sancionador. 4.2.2. Documentos que deben proporcionarse El Reglamento 802/2004 de la Comisión por el que se aplica el Reglamento de ejecución establece la forma de presentación de las notificaciones. Como norma general, las notificaciones deberán presentarse utilizando el Formulario CO, contenido en el Anexo I de dicho Reglamento si bien algunas concentraciones podrán emplear el Formulario abreviado del Anexo II, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado siguiente. El Formulario CO es en realidad un conjunto de instrucciones divididas en 11 secciones sobre cómo debe presentarse la información. A título ilustrativo, el formulario requiere una descripción de la concentración, información sobre las partes, detalles de la concentración, información sobre propiedad y control, documentación acreditativa, información sobre la definición de mercado y de mercados afectados, contexto general del mercado y eficiencias. La información solicitada en el formulario se facilitará siguiendo el orden y la numeración de las secciones y apartados que lo componen; además, cada párrafo del escrito deberá numerarse. Al formulario deberán adjuntarse los documentos acreditativos, originales o copias auténticas y completas, en la lengua original; si no es una de las oficiales de la Unión, deberán traducirse a la lengua de procedimiento. Deberán presentarse a la Comisión un original y 37 40 copias del formulario CO y de los documentos acreditativos 41. 39 Bajo la vigencia del antiguo Reglamento de concentraciones de 1989, la Comisión dictó varios casos imponiendo sanciones por haber suministrado información incorrecta o engañosa en respuesta a una solicitud de información. Entre otros, Decisión de la Comisión de 13 de enero de 2003, asunto TetraLaval/Sidel (M.2416), Decisión de la Comisión de 26 de abril de 2001, asunto BP/Erdölchemie (M.2345) y Decisión de la Comisión de 17 de mayo de 1999, asunto Sanofi/Synthélabo (M.1397). En el momento de la redacción de este artículo aún no se había publicado ninguna resolución sancionadora en virtud del nuevo Reglamento. 40 El número de copias a enviar varía en función del número de Estados miembros de la Unión. Una vez Croacia haya ratificado el Tratado de Adhesión, este número deberá modificarse. 41 Reglamento de ejecución, artículo 3.2. La Comunicación de conformidad con el artículo 3 del apartado 2 del Reglamento (CE) nº 802/2004 de la Comisión por el que se aplica el Reglamento (CE) no 139/2004 del Consejo sobre el control de concentraciones entre empresas. (2006/C 251/02) (en adelante, Comunicación sobre el artículo 3.2 del Reglamento de concentraciones ) establece que los ficheros que incluyan la notificación y las copias de la misma deberán aportarse en soporte CD-ROM o DVD-ROM en formato de documento portátil (.pdf). 15

4.2.3. Formulario abreviado El Anexo II del Reglamento de ejecución contiene el formulario abreviado para la notificación de una concentración de conformidad con el Reglamento de concentraciones. Como norma general, el formulario abreviado puede utilizarse para notificar concentraciones que a priori no presentan dudas de competencia, cuando se cumpla una de las siguientes condiciones: 1) que sea una empresa en participación que no ejerza actividades dentro del territorio del Espacio Económico Europeo (EEE) o cuando el volumen de negocios de la empresa en participación y/o el volumen de negocios de las actividades aportadas sea inferior a 100 millones de euros en el territorio del EEE y el valor total de los activos transferidos a la empresa en participación sea inferior a 100 millones de euros en el territorio del EEE; 2) que ninguna de las partes de la concentración realice actividades económicas en el mismo mercado geográfico y de productos de referencia o en un mercado anterior o posterior al mercado en el que opera otra parte de la concentración; 3) que dos o más de las partes de la concentración realicen actividades económicas en el mismo mercado geográfico y de productos de referencia, a condición de que su cuota de mercado combinada sea inferior al 15%; y/o una o más partes de la concentración realicen actividades económicas en un mercado anterior o posterior al mercado en el que opera otra parte de la concentración, a condición de que ninguna de sus cuotas de mercado individual o combinada a cualquier nivel sea igual o superior al 25%; 4) que una parte adquiera el control exclusivo de una empresa sobre la cual tiene ya control conjunto. Sin embargo, la Comisión puede exigir la notificación completa cuando, aun cumpliéndose las condiciones para utilizar el formulario abreviado, estime más oportuna la notificación mediante el Formulario CO para el mejor desarrollo de la investigación. 4.2.4. Retirada de la notificación De conformidad con los párrafos 117 a 122 de la Comunicación consolidada, una concentración deja de existir si las empresas afectadas renuncian a la concentración. A partir de ese momento, el Reglamento de concentraciones deja de ser aplicable. En relación con el cierre del procedimiento relativo al control de concentraciones sin una decisión definitiva después de su incoación por parte de la Comisión, el artículo 6.1.c).2ª del Reglamento de concentraciones establece lo siguiente: sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 9, los procedimientos se concluirán mediante decisión, con arreglo a lo establecido en los apartados 1 a 4 del artículo 8, a no ser que las empresas afectadas hayan demostrado a satisfacción de la Comisión que han abandonado la concentración. Para demostrar a la Comisión el abandono efectivo de la concentración deberán haberse introducido cambios en términos de forma jurídica, intensidad, etc., al acto inicial que dio lugar a la obligación de notificar la concentración o a los actos 16