FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL El DRAE dispone en una de sus acepciones, que la palabra fuente significa: principio, fundamento u origen de algo. 1 Navas y Navas 1, aseguran que el concepto de fuentes del Derecho es un concepto equívoco dada la pluralidad de significados que se le han atribuido. García de Enterría, citado por las distinguidas autoras, distingue entre fuentes o bloque de normación formal o escrita, para aludir a las normas escritas (Constitución, ley, reglamento) dictadas por órganos dotados de capacidad normativa (Parlamento, Administración estatal ), y fuentes o bloque de formación difusa, al que pertenecen los fenómenos que la doctrina tradicional de las fuentes conoce con el nombre de costumbre y principios generales del Derecho. De otra parte, otros autores distinguen las fuentes como formales y materiales. Las fuentes en sentido formal, identifican las formas que revisten las normas jurídicas (ley, reglamento ); y, con las fuentes en sentido material, entienden las fuerzas sociales dotadas de capacidad normativa (Parlamento, Gobierno) (Navas y Navas, 2005, p. 220). Se dice entonces, que la doctrina utiliza el concepto de fuente en una triple acepción: Fuentes de producción: se refiere a los órganos o sujetos a los que el ordenamiento jurídico atribuye competencia normativa (Parlamento, Gobierno ). Fuentes de elaboración o sobre la producción: hacen referencia a los procedimientos de creación de normas que reconoce y determina el ordenamiento jurídico (procedimiento legislativo, procedimiento de elaboración de normas reglamentarias ). 1 NAVAS CASTILLO, Antonia, y NAVAS CASTILLO, Florentina. (2005). Derecho Constitucional, Estado Constitucional, Manuales Jurídicos Dykinson. Madrid: Dykinson, S.L.
Fuentes de conocimiento: para identificar las formas mediante las que se expresa la norma jurídica (ley, reglamento ) (Navas y Navas, 2005, p. 220). 2 Las mencionadas autoras, centran su atención en el segundo de los conceptos señalados, es decir, en el análisis de los procedimientos de producción normativa, establecidos por la Constitución; de ahí que, se identifican con Balaguer Callejón al definir las fuentes del Derecho como las categorías o tipos normativos por medio de los cuales se manifiesta el proceso de producción y aplicación del Derecho, mediante la incorporación de normas jurídicas al ordenamiento. Por su parte, De Otto 2 señala que en el concepto de fuentes no se debe incluir el órgano que dicta las normas (por ejemplo el Parlamento); ni tampoco los diversos actos que se llevan a cabo para elaborar la norma e introducirla en el ordenamiento (ejemplos: un proyecto de ley, la publicación de la misma, ni su acto de aprobación, etc.). Expresa este autor que con el concepto de fuentes del Derecho se designa la propia manifestación de la voluntad normadora, esto es, el acto al que conduce el ejercicio de la voluntad normadora del órgano habilitado para ello por el ordenamiento jurídico. En ese sentido, agrega que fuentes son los llamados actos normativos, aquellos a los que el ordenamiento jurídico atribuye la virtualidad de producir una norma jurídica (De Otto, 2001, p. 70). De Otto hace la aclaración que en la expresión fuentes del Derecho, solo se incluyen los actos normativos de los órganos del Estado, es decir, todos los actos productores de normas, con la exclusión de los actos administrativos, de los llamados actos constitucionales (actos de 2 DE OTTO, Ignacio. (2001). Derecho Constitucional Sistema de fuentes. 2ª Ed. Barcelona: Ariel.
ejecución directa de la Constitución como el nombramiento del Presidente de Gobierno), y de los fallos de las sentencias en cuanto creadores de normas individuales (2001, p. 75). 3 En relación con las fuentes del Derecho Constitucional, dice Elejalde 3 que se trata de los fundamentos para la creación de las normas constitucionales (2002, p, 22). Palmerini, citado por el mismo autor, expresa que son los actos y los hechos de los cuales nacen los principios jurídicos y las normas que determinan la Constitución del Estado. En el orden de ideas ya expuesto, De Otto, señala como fuentes del Derecho las siguientes: la constitución, la ley, el decreto legislativo, el decreto-ley, y el reglamento. Y por su parte, Navas y Navas, señalan como fuentes del Derecho Constitucional: la constitución escrita, el bloque de la constitucionalidad, la jurisprudencia, la costumbre y los principios generales del derecho (2005, p. 223-229). De otro lado, Elejalde, manifiesta que las fuentes del Derecho Constitucional se dividen en directas o inmediatas e indirectas o mediatas. Entre las primeras, incluye básicamente las normas jurídicas, es decir, la Constitución, las leyes, los decretos, reglamentos, instrucciones y circulares dictados por el Ejecutivo y los reglamentos del Congreso. Entre las fuentes indirectas o mediatas, entendidas como aquellas que permiten interpretar el derecho vigente (Elejalde, 2003, p. 25), se citan, entre otras: La costumbre y las prácticas políticas, la jurisprudencia, la doctrina y el derecho comparado. Ahora bien, a partir de la Constitución Política de Colombia de 1991, el constituyente primario, a través de varios artículos del texto constitucional, dejó entrever las fuentes del derecho en el ordenamiento jurídico nacional. 3 ELEJALDE ARBELÁEZ, (2002). Op. cit., p. 22.
Es así, como en el artículo 4º consagró la supremacía constitucional al erigirla como norma de normas, lo cual, ubica a la Constitución como la cúspide del orden interno. A su vez, y a través del artículo 93, se indicó que los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Ante esta norma, el constituyente quiso anteponer los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos, por encima de las demás normas del derecho interno, con lo cual se viene a conformar el denominado bloque de constitucionalidad, que incluye ciertos conceptos y principios del Derecho Internacional, que si bien, pueden no estar incluidos expresamente en el texto constitucional, en nada se oponen al espíritu de la Constitución, pues se trata de la armonización del derecho interno con las normas sobre Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, que a raíz del mismo artículo 93, adquieren un carácter prevalente sobre el ordenamiento jurídico nacional. 4 Tal postura en cuanto al bloque de constitucionalidad se refiere viene a ser reafirmada por el inciso segundo del mismo artículo 93, en el cual se prescribe que los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. De igual manera, el bloque de constitucionalidad, está apoyado en el artículo 9º en cuanto, al referirse a las relaciones exteriores del Estado, dice que las mismas se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia
También el artículo 94 constitucional, da sustento al bloque de constitucionalidad, en la medida en que se itera que La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos. 5 Lo anterior, se complementa con lo dispuesto en el artículo 214 de la Constitución, el cual se someten los estados de excepción a ciertas disposiciones, entre ellas, la contemplada en el inciso segundo, en cuyo tenor literal se expresa claramente que: No podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. En todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario. Así mismo, y dentro del bloque de constitucionalidad, se incluye el inciso cuarto del artículo 53 de la Constitución Política, el cual señala que: Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. Finalmente, podría afirmarse que el Bloque de Constitucionalidad, también está integrado por lo dispuesto en el inciso primero del artículo 101, por cuanto preceptúa que: Los límites de Colombia son los establecidos en los tratados internacionales aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el Presidente de la República, y los definidos por los laudos arbitrales en que sea parte la Nación. 4 Recapitulando entonces sobre el sistema de fuentes del derecho consagradas en la Constitución del 91, se tiene hasta ahora que entre las mismas se incluyen inicialmente: el bloque de constitucionalidad y la Constitución Política. Sin embargo, tal asunto debe ser complementado por el artículo 230 4 Véase al respecto la sentencia C-191-98 Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz, en la cual se estableció que los tratados limítrofes también hacen parte del bloque de constitucionalidad de conformidad con el Artículo 101 de la Constitución Política de Colombia de 1991.
de la Constitución, en el cual se señala expresamente que: Los jueces en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. 6 FUENTES DIRECTAS O INMEDIATAS. Según Elejalde (2002), se trata, básicamente de las normas jurídicas. En su orden: la Constitución, la ley, los decretos legislativos, decretos leyes, reglamentos y circulares expedidos por el ejecutivo, y, los reglamentos del Congreso (p. 23). La Constitución: Afirma De Otto 5, que el sistema de eficacia directa significa al menos en su fórmula pura que los jueces, y en general todos los llamados a aplicar el derecho, habrán de tomar la norma constitucional como una premisa de su decisión (2001, p. 76). En el mismo sentido, complementa su planteamiento asegurando que: si la Constitución tiene eficacia directa no será solo norma sobre normas, sino norma aplicable, no será solo fuente sobre la producción, sino también fuente del derecho sin más (p. 76). Al respecto, véanse los artículos 4º y 85 de la Constitución política de Colombia de 1991. La Constitución es la fuente lógica y natural del Derecho Constitucional (Elejalde, 2002, p. 23). No en vano, el artículo 4º de la Constitución Política dispone que La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Considerando entonces, que la Constitución funge como la norma suprema del ordenamiento jurídico, se afirma con Navas y Navas, que se trata del 5 De Otto, Op. cit., p. 76.
parámetro de validez del resto de las normas que integran el ordenamiento jurídico del Estado. De ahí que, dentro de las fuentes escritas, la Constitución ocupe una posición preferente, al ser la norma sobre producción de normas, esto es, la fuente de fuentes (2005, p. 222). 7 La ley: Con arreglo al ordenamiento jurídico colombiano, Ley es una declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitución Nacional. El carácter general de la ley es mandar, prohibir, permitir o castigar (Código Civil, artículo 4º). Frente al Derecho Constitucional colombiano, la ley stricto sensu se refiere a aquellas normas elaboradas y aprobadas por el Congreso y sancionadas por el Presidente de la República; esto en cuanto se refiere al sentido formal y material del concepto de ley. De Otto (2001) afirma que: La atribución del nombre de ley a esas normas y solo a ellas forma parte de la tradición del derecho público occidental ( ). Desde la Revolución Francesa el término ley en su acepción técnica se reserva a las normas dictadas con arreglo a un determinado procedimiento por el órgano de representación popular (p. 101). La ley es fuente del derecho constitucional, no solo en los casos en que la norma legal llega a convertirse en disposición constitucional, sino también en aquellos en que la ley desarrolla y reglamenta principios, deberes, derechos y obligaciones de tipo constitucional (Elejalde, 2002, p. 23). Los decretos, reglamentos, instrucciones y circulares del ejecutivo: según el mismo autor, estos obedecen a la facultad que tiene el Presidente de la República en su calidad de Jefe de Gobierno para dictar normas de contenido general que tienden a dar cumplimiento y desarrollo a la Constitución y a las leyes. Quedan incluidos los actos administrativos dictados en virtud de la potestad reglamentaria que posee el ejecutivo (Elejalde, 2002, p. 23).
Los Reglamentos del Congreso: son las normas jurídicas que establecen el funcionamiento del Congreso y de cada una de sus cámaras, comisiones y subcomisiones (Elejalde, 2002, p. 23-24). 8 FUENTES INDIRECTAS O MEDIATAS. De acuerdo con Elejalde, son aquellas que permiten interpretar el derecho vigente. Son la costumbre y las prácticas políticas, la jurisprudencia, la doctrina y el derecho comparado (2002, p. 24). La costumbre y las prácticas políticas: Independientemente de que se trate o no de una fuente directa o indirecta, los distintos autores se refieren a ella como el consentimiento tácito del pueblo inveterado por un largo uso (Elejalde, 2002, p. 24). Agrega este mismo autor que la costumbre y las prácticas políticas como fuente de derecho, tiene dos elementos: uno objetivo, constituido por la repetición permanente y general de ciertos actos, y otro subjetivo, que radica en la convicción de la necesidad jurídica de estos usos (p. 24). Contrariamente a la tradición jurídica anglosajona, en la cual, la costumbre es la fuente en que se funda casi todo el derecho, precisamente, por ser este de carácter consuetudinario, en Colombia, la Constitución Política no la considera como tal, ni siquiera como criterio auxiliar. Ella fue considerada en algunas normas civiles del siglo XIX, pero, actualmente, parece no encontrar lugar, por lo menos entre las fuentes del derecho constitucional, toda vez que, en el texto constitucional no se instituye como procedimiento de creación jurídica. En el Derecho español, la costumbre, según Navas y Navas, goza de una importancia menor frente a la constitución escrita, adquiriendo, a pesar de ello, la condición de fuente del derecho, pero, siempre, ocupando una posición jerárquicamente inferior a la norma escrita (2005, p. 227). Estas
autoras, citan la definición de costumbre dada por el Tribunal Supremo de su país, el cual se refiera a ella como: la norma jurídica elaborada por la conciencia social mediante la repetición de actos realizados con intención jurídica (STS de 18 de abril de 1951). 9 La jurisprudencia: Dice acertadamente Elejalde, que la jurisprudencia no goza de la misma aceptación en todos los países, pues, en el caso de los Estados Unidos, su valor es inusitado frente los países latinoamericanos. Cita al juez Charles Evans Hughes, quien, refiriéndose a la jurisprudencia en dicho país afirma que: Vivimos bajo una Constitución, mas la Constitución es lo que los jueces dicen que es (Elejalde, 2002, p. 25). Bajo el criterio anterior, es claro que la regla jurídica de la jurisprudencia anglosajona, atribuye fuerza jurídica a los precedentes judiciales, lo cual, de manera insoslayable, remite al principio del stare decisis, (valorar, acatar las decisiones), el cual, opera vertical y horizontalmente, obligando, en el primer sentido, a que los tribunales de menor jerarquía, resuelvan siempre conforme al criterio de los tribunales superiores, preferiblemente de quien ocupa la posición superior. Así mismo, el principio del stare decisis, opera horizontalmente, vinculando a los tribunales a sus propias decisiones anteriores (De Otto, 2001, p. 291). Es importante destacar con De Otto, que en este sistema de eficacia vertical y horizontal, se busca asegurar una justicia uniforme orientada desde la cúspide de la propia organización judicial (p. 291). Con él, se persigue reducir la libertad del juez en el ejercicio de su función jurisdiccional, haciendo vinculantes las decisiones anteriores del mismo tribunal o de otros superiores en aquellos casos iguales o análogos al que se plantea. Al respecto, coincidimos con De Otto, quien refiriéndose al origen e intenciones del stare decisis, manifiesta que:
Esta regla, conocida como principio stare decisis, no nace ciertamente como respuesta a las dificultades de aplicación del derecho legislado, sino que ha sido históricamente un medio para sustituirlo: el derecho anglosajón es en buena medida derecho de creación judicial, case law, en virtud de que el principio stare decisis confiere al precedente el valor de regla acerca de la solución de los casos ulteriores (De Otto, 2001, p. 290-291). 10 Finalmente, de cara a las connotaciones jurídicas y políticas que implica el valor relativo que ha de darse a la jurisprudencia como fuente de derecho, es oportuno dejar sentada la reflexión de lo que la adopción del sistema del precedente podría significar, no solo en el sistema de fuentes de creación del derecho, sino en la misma estructura del Estado, pues ello, se traduce en un cambio drástico en las estructuras del poder, toda vez que, se produce una mutación de competencias entre los órganos legislativo, hasta ahora titular de la función legislativa, y el órgano judicial, el cual pasaría de ser la boca que pronuncia las palabras de la ley 6, es decir, quien aplica la ley, a ser creador de derecho. La doctrina: Elejalde (2002), manifiesta que se trata del aporte hecho por los estudiosos y tratadistas del derecho constitucional al interpretar las normas y proponer nuevas instituciones o figuras constitucionales (p. 26). De acuerdo con ello, es incuestionable el valor de la doctrina y su influencia, no solo en la interpretación del derecho que hacen los tribunales y en sus decisiones, sino también en la orientación de la actividad legislativa y en la fijación de los principios generales del derecho (Benjamín Villegas Basavilbaso, citado por Elejalde). El derecho comparado: Es el estudio de instituciones o normas superiores en distintos Estados (Elejalde, 2002, p, 26). Para el caso del Derecho Constitucional, se trata de un método de análisis comparativo entre las distintas Constituciones Políticas e instituciones jurídicas de diferentes 6 MONTESQUIEU. El espíritu de las leyes.
Estados. El estudio del derecho comparado reporta bastante utilidad tanto a nivel legislativo, como doctrinario y jurisprudencial. 11 Al respecto del Derecho comparado, se afirma: El Derecho Comparado se muestra como una herramienta útil al momento de evaluar los resultados que ofrece un ordenamiento jurídico respecto de algún instituto en particular; sin embargo, son frecuentes las críticas hechas al legislativo cuando se "importa" alguna norma o alguna figura que ha dado resultado en un ámbito específico y se intenta aplicar en nuestro ordenamiento desconociendo las necesidades propias de nuestro medio, es por eso que la revisión a legislaciones de otros países debe hacerse de manera crítica, sacando ventaja de la experiencia en punto de errores y aciertos para procurar una adaptación que respete nuestro contexto socio cultural. (Recuperado el 26 de agosto de 2013 de: http://www.corteconstitucional.gov.co/comparado/ ). Señala Elejalde, que el derecho comparado como fuente del derecho constitucional, implica ciertos riesgos, por cuanto, las instituciones jurídicas no funcionan igual en todas partes. Así, ha de tenerse en cuenta los contextos históricos y socio culturales de cada Nación antes de importar y dar aplicación a normas extranjeras.