CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: RODRIGO RAMÍREZ GONZÁLEZ

BIENES DEL ESTADO - Clasificación / POTESTAD REGLAMENTARIA - Exceso / EXTINCIÓN DEL DERECHO DE DOMINIO - Procedencia sobre bienes fiscales / BIEN DE USO PUBLICO - Función social / BIEN FISCAL - Extinción del derecho de dominio De conformidad con el artículo 674 del Código Civil, los bienes del Estado son de dos clases: los bienes de uso público, cuyo uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, y los bienes fiscales, cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes. El legislador no efectuó ningún tipo de distinción respecto de si el proceso de extinción del derecho de dominio procede solamente frente a los bienes pertenecientes a los particulares o si también frente a los bienes fiscales, lo cual lleva a concluir que en efecto el Gobierno Nacional se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria a él asignada en el artículo 189 numeral 11 de la Carta Política, al excluir de dicho proceso a los bienes fiscales. Los bienes que sí llevan implícita y que efectivamente sin lugar a dudas cumplen una función social son los bienes de uso público, no pudiéndose decir lo mismo de los bienes fiscales, pues no siempre cumplen con dicha función social y de ahí seguramente que la ley reglamentada no haya efectuado ninguna distinción respecto de éstos. Los bienes fiscales se asimilan a los de los particulares, es obligación de las entidades de derecho público que los administran asignarles la función social que la Constitución atribuye a la propiedad, razón por la cual, en caso de no cumplir los mismos con dicha función, debe procederse a la extinción del derecho de dominio, máxime cuando la Ley 9ª de 1989, reglamentada por el decreto demandado, no los excluye de dicha medida. Ha sido pronunciamiento reiterado de esta Corporación que la violación de una norma reglamentada se dará en la medida en que la norma reglamentaria, dictada en ejercicio de dicha potestad, rebase el marco de las normas contenidas en aquélla, no quedando duda en el caso sub lite de que el Gobierno Nacional, a través del acto demandado, se excedió en el ejercicio de la facultad comentada. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: RODRIGO RAMÍREZ GONZÁLEZ Santa Fe de Bogotá, D. C., dos (2) de febrero de mil novecientos noventa y seis. Referencia número: 3359 Actor: HUGO ESCOBAR SIERRA

I. ANTECEDENTES El ciudadano Hugo Escobar Sierra obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., solicitó de esta Corporación la declaratoria de nulidad del Decreto Reglamentario número 633 de 17 de abril de 1995 por el cual se reglamenta la Ley 9ª de 1989, expedido por el Gobierno Nacional. Cita el actor como infringidos por el acto acusado, los artículos 2º, 6º, 63, 113, 123 inciso 2º, 150 numeral 1º, 151, 188, 189 numeral 11, 209 y 342 de la Carta Política; 80 literales a) y b), 81, 82 y 87 de la Ley 9ª de 1989; y 2º y 3º del C.C.A. Hace consistir el concepto de la violación en lo siguiente: 1º. El acto administrativo acusado fue expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de la potestad reglamentaria que el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política le confiere al Presidente de la República para expedir decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. Dicha potestad reglamentaria fue ejercida indebidamente, de manera irregular y en forma arbitraria en el caso de autos, porque la norma acusada tiene un carácter sustantivo que excede y modifica los artículos 80 y 87 de la Ley 9ª de 1989, ya que el decreto acusado limitó o restringió los inmuebles objeto de la reforma urbana, al excluir los que pertenezcan a las entidades de derecho público, cuando la Ley 9ª sólo había excluido de los procesos de extinción del dominio a aquellos inmuebles ubicados en zonas donde hayan ocurrido desastres naturales. Se violó así, de manera ostensible y manifiesta el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política. 2º. De igual modo, la norma acusada viola lo dispuesto en los artículos 80 literales a) y b), 81, 82 y siguientes de la Ley 9ª de 1989. 3º. El artículo 1º del Decreto 633 de 1995 viola también el artículo 150 de la Carta Política, por ser aquél una norma general con efectos erga omnes, de carácter sustantivo, que sólo el Congreso puede dictar. Consecuentemente, el Gobierno Nacional al expedir el acto acusado asumió con nítida desviación de poder, funciones legislativas. 4º. La Ley 9ª de 1989 es una ley orgánica que regula la planificación del desarrollo municipal y estipula y estimula los planes de desarrollo a nivel distrital, departamental y municipal. Dicha ley sólo puede ser expedida o modificada por el Congreso, según lo dispuesto en los artículos 151 y 342 de la Constitución Política, razón por la cual éstos fueron vulnerados. 5º. Como quiera que el artículo 63 del ordenamiento constitucional establece que son inalienables, imprescriptibles e inembargables los bienes de uso

público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las de resguardo, el patrimonio arqueológico y los demás bienes que determine la ley, el acto demandado al expresar que los procesos de extinción del derecho de dominio no proceden respecto de bienes de propiedad de las entidades de derecho público, los cuales son bienes fiscales, violó dicho precepto, pues dichas entidades ejercen dominio sobre los bienes fiscales con los mismos derechos, prerrogativas y obligaciones del derecho de dominio de los particulares y, en consecuencia, son enajenables, embargables y objeto de juicios de pertenencia en los casos permitidos por la Constitución y la ley para obtener dichos bienes por prescripción, amén de que los artículos 35 y 36 de la Ley 9ª de 1989 autorizan a las entidades públicas expresamente para enajenarlos y obviamente pueden ser objeto de extinción del dominio al tenor de lo dispuesto en los literales a) y b) del artículo 80 ibidem. 6º. La Rama Ejecutiva del Poder Público incurrió en desviación de poder al expedir el Decreto 633 de 1995, violando además los artículos 2º, 6º, 113, 123 inciso 2º, 189 y 209 de la Constitución Política y 2º y 3º del C.C.A., en cuanto determinan claramente los fines específicos de los actos de la Administración que profieren los servidores públicos y el Presidente de la República, quien ejerció indebida e irregularmente la potestad reglamentaria que no lo faculta para asumir atribuciones propias del Congreso. II. ACTUACION Mediante proveído del 23 de junio de 1995 se admitió la demanda radicada bajo el número 3359 y se decretó la suspensión provisional de los efectos de la expresión... o de propiedad de las entidades de derecho público, contenida en el artículo 1º del Decreto 633 de 1995. Del auto admisorio de la demanda se notificó a la Nación Ministerios de Gobierno, de Hacienda y Crédito Público y de Desarrollo Económico. El apoderado de la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público al contestar la demanda (fls. 52 a 59) manifiesta que no es cierto que el decreto demandado haya excedido la potestad reglamentaria, pues dicho cargo se construye sobre la base de la violación de uno de los principios fundamentales del Estado de derecho, esto es, el de legalidad de la función administrativa, según el cual, la autoridad administrativa puede hacer aquello para lo cual está previamente investida. Agrega que el principio de legalidad de la función pública se encuentra contenido, entre otros, en los artículos 6º, 122 y 124 de la Constitución Política. Frente a la violación del artículo 87 de la Ley 9ª de 1989 debe decirse que... si la ley hubiera facultado a las entidades a las que se refiere la Ley 9ª de 1989 para proceder a la extinción del derecho de dominio respecto de los bienes de las entidades de derecho público, podría decirse que las excepciones a tal mandato deberían obedecer las reglas de la interpretación restrictiva, lo que no es predicable en el presente caso, puesto que la regla general, extinción del derecho de dominio respecto de bienes de entidades de derecho público, de la cual se predica la excepción, no existe.

De otra parte, como la Ley 9ª de 1989 no faculta a las autoridades locales para iniciar el proceso de extinción del derecho de dominio de los bienes de las entidades de derecho público, mal puede el Decreto 633 de 1995, que prescribe que tal proceso no procede respecto de tales bienes, violar dicha ley. El actor no cita el artículo 709 de la Ley 9ª de 1989 del cual se desprende la facultad de las autoridades municipales y distritales para iniciar el proceso de extinción del derecho de dominio respecto de los inmuebles de los particulares, como consecuencia de lo prescrito en el artículo 58 de la Carta Política. De ninguna disposición constitucional se deduce la competencia de las autoridades locales para declarar la extinción del derecho de dominio de los bienes de las entidades públicas. No es cierto que la Ley 9ª de 1989 sea una ley orgánica, pues la definición de las leyes especiales en la Constitución Política, dentro de las cuales se encuentran las orgánicas, es taxativa. Aunque el decreto acusado desapareciera del orden jurídico, las autoridades municipales y distritales no podrían declarar la extinción del derecho de dominio de los bienes de las entidades de derecho público de cualquier orden, pues para ello deben contar con competencia legal o constitucional, de la cual carecen. La Nación Ministerio de Gobierno, a través de apoderado, al contestar la demanda (fls. 65 a 73) expresa que el artículo 58 de la Constitución Política garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes y establece que la propiedad es una función social que implica obligaciones. Los bienes de propiedad de las entidades de derecho público (bienes fiscales), también tienen derecho a que se les proteja su propiedad. Dichos bienes fiscales son del Estado quien los tiene por intermedio de sus entes territoriales con tratamiento semejante al de la propiedad privada y su uso no pertenece generalmente a todos los habitantes (art. 674, inc. 3 del C.C.). Estos bienes tienen como característica que son enajenables, imprescriptibles y embargables y se rigen, por norma general, por la legislación común. La condición de imprescriptibilidad está contenida en el numeral 4º del artículo 407 del C. de P. C., que consagra que la declaración de pertenencia no procede respecto de los bienes imprescriptibles y de propiedad de las entidades de derecho público. A su turno, el artículo 63 de la Carta Política prescribe que entre otros, los bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables. No es dable pensar que el espíritu de la Ley 9ª de 1989 haya sido que un ente territorial mediante la acción de extinción del dominio despoje a otro ente

territorial o entidad de derecho público de la propiedad de un bien fiscal, por cuanto la finalidad de este último es la prestación de un servicio público, independientemente de quien tenga la posesión o propiedad. Como la acción de extinción de dominio está dirigida contra aquellos propietarios que no le han dado a sus bienes las función social que establece la Constitución Política, se entraría en contradicción con este principio al pensar que los bienes de las entidades públicas no prestan dicha función social. El Gobierno nacional en el decreto acusado se limitó a reglamentar el alcance del artículo 80 de la Ley 9ª de 1989, no agregando, ni suprimiendo, ni extralimitándose en sus funciones, sino declarando que los bienes de las entidades públicas también son imprescriptibles y que por lo tanto no pueden ser objeto de acción de extinción del dominio. El ciudadano Alejandro Vélez Múnera a título de impugnante de la demanda, expone los siguientes argumentos en defensa del decreto acusado (fls. 74 a 80): a) Frente a la violación del artículo 63 de la Carta Política manifiesta que comparte la apreciación de la Sala contenida en el auto que decretó la suspensión provisional de la norma acusada, en cuanto sostuvo que el acto acusado guarda cierta conformidad con la norma demandada por lo menos en cuanto se refiere a la imprescriptibilidad de los bienes de uso público. Los bienes de dominio público pertenecen al Estado y por tanto a la Hacienda Pública. La protección que predica la Sala exclusivamente respecto de los bienes de uso público, comprende no solamente éstos sino los bienes fiscales, ya que la distinción entre unos y otros no se funda en que si conforman o no el dominio público del Estado, sino en cuanto a su destinación y régimen; b) Las usurpaciones en materia de los bienes fiscales o de entidades de derecho público no proceden; el vehículo procesal a seguir, exclusivo y excluyente, es el proceso de declaración de pertenencia, vedado legalmente frente a tales bienes; c) El artículo 151 de la Constitución Política no puede entenderse violado por el decreto demandado, toda vez que este último no guarda relación ni próxima ni lejana con materias tales como reglamentos del Congreso, normas de carácter presupuestal, ley de apropiaciones, plan general de desarrollo o normatividad de las entidades territoriales; d) Frente a la violación del artículo 342 ibidem se tiene que la simple confrontación entre éste, el cual se refiere a la Ley Orgánica del Plan Nacional de Desarrollo, y el Decreto 633 de 1995, arroja la posibilidad jurídica de fundar un vínculo que permita a través de una regla de reconocimiento afirmar o infirmar su invalidez, por violar el reglamento de un artículo superior; e) Finalmente, respecto de la violación del artículo 189 numeral 11, debe decirse que en estricto sentido la función social resulta predicable de modo

exclusivo para la propiedad privada, de donde se concluye que al excluir los bienes de las entidades de derecho público del proceso de extinción de dominio a que se refiere la Ley 9ª de 1989, no se presenta el exceso, arbitrariedad e irregularidad que manifiesta el actor, pues no se desconoce la función social sino que dicho tratamiento corresponde al titular de su dominio, a su naturaleza de bienes del Estado y a su destino esencial de servicio público. El interés individual del propietario debe ceder ante el interés social, cesión que no puede conllevar jamás a un conflicto de competencia entre entes públicos cuyo régimen es de derecho público y por tanto de interés público. La Nación Ministerio de Desarrollo Económico, no contestó la demanda. III. INTERVENCION DEL MINISTERIO PUBLICO Habiéndose corrido el traslado de rigor a la señora Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación, la funcionaria guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA El texto del Decreto 633 de 1995 que aquí se demanda, es el siguiente: Artículo 1º. Los procesos de extinción del derecho de dominio a que hace referencia la Ley 9ª de 1989, no proceden respecto de bienes imprescriptibles o de propiedad de las entidades de Derecho Público. Artículo 2º. El presente decreto rige a partir de su publicación. El acto acusado reglamenta la Ley 9ª de 1989 por la cual se dictan normas sobre Planes de Desarrollo Municipal, Compraventa y Expropiación de Bienes y se dictan otras disposiciones. Observa la Sala que, si bien es cierto que se está demandando la totalidad del Decreto 633 de 1991, cuyo texto como se ve por la transcripción que acaba de hacerse, consta de dos artículos, el ataque del accionante apunta única y exclusivamente al artículo 1º en la expresión o de propiedad de las entidades de Derecho Público. Con fundamento en dicho criterio se harán las consideraciones pertinentes. El primer cargo lo hace consistir el demandante en la violación del artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política, por cuanto la norma acusada tiene un carácter sustantivo que excede y modifica los artículos 80 y 87 de la ley reglamentada, toda vez que excluyó de los procesos de extinción del derecho de dominio a los bienes de propiedad de las entidades de derechos público, cuando dicha ley sólo había excluido de tales procesos de extinción a los inmuebles ubicados en zonas donde hayan ocurrido desastres naturales. Antes de proceder al análisis del cargo anterior, la Sala encuentra necesario precisar los siguientes aspectos: De conformidad con el artículo 674 del Código Civil, los bienes del Estado son de dos clases: los bienes de uso público, cuyo uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, y los bienes fiscales, cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes.

En sentencia de 14 de abril de 1943, la Corte Suprema de Justicia expresó: Los bienes del Estado son de uso público y fiscales. A estos últimos se les llama también patrimoniales. Una granja, por ejemplo, es un bien de esta clase. El Estado los posee y administra como un particular. Son fuente de ingresos, y como propiedad privada están sometidos al derecho común.... Para el caso de autos, son los bienes fiscales los que nos interesan, dado que aquí no se controvierte que los bienes de uso público, a diferencia de los fiscales, sí son efectivamente bienes imprescriptibles, inalienables e inembargables, de conformidad con el artículo 63 de la Constitución Política. Efectuadas las anteriores precisiones, procede la Sala al estudio del artículo 80 de la Ley 9ª de 1989 que se considera violado, cuyo contenido es el siguiente: Artículo 80. A partir de la fecha de vigencia de esta ley, habrá lugar a la iniciación del proceso de extinción del derecho de dominio sobre los siguientes inmuebles que no cumplen con su función social: a) Los inmuebles urbanizables pero no urbanizados, declarados por el Concejo, la Junta Metropolitana o el Consejo Intendencial de San Andrés y Providencia, mediante Acuerdo, como de desarrollo prioritario en cumplimiento del Plan de Desarrollo, y que no se urbanicen dentro de los dos (2) años siguientes a dicha declaratoria. b) Los inmuebles urbanizados sin construir declarados por el Concejo, la Junta Metropolitana, o el Consejo Intendencial de San Andrés y Providencia, mediante Acuerdo como de construcción prioritaria en cumplimiento del Plan de Desarrollo, y que no se construyan dentro de los dos (2) años siguiente a dicha declaratoria. De la norma anterior se desprende que el legislador no efectuó ningún tipo de distinción respecto de si el proceso de extinción del derecho de dominio procede solamente frente a los bienes pertenecientes a los particulares o si también frente a los bienes fiscales, lo cual lleva a concluir que en efecto el Gobierno nacional se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria a él asignada en el artículo 189 numeral 11 de la Carta Política, al excluir de dicho proceso a los bienes fiscales. Los argumentos de la defensa, en síntesis, se circunscriben a afirmar que respecto de los bienes fiscales no puede predicarse la extinción del derecho de dominio, por cuanto llevan implícita una función social, razón por la cual, al proceder la acción de extinción respecto de los bienes que no cumplen con la función social que les asigna la Constitución Política, es lógico deducir que la misma no procede contra dichos bienes fiscales. La anterior aseveración no es cierta, dado que los bienes que sí llevan implícita y que efectivamente sin lugar a dudas cumplen una función social son los bienes de uso público, no pudiéndose decir lo mismo de los bienes fiscales, pues no siempre cumplen con dicha función social y de ahí seguramente que la ley reglamentada no haya efectuado ninguna distinción respecto de éstos.

Es tan cierto que los bienes fiscales no siempre cumplen con la función social inherente a la propiedad, que la Sección Tercera de esta Corporación ha encontrado ajustados a derecho los actos administrativos que declaran la extinción del dominio de bienes de propiedad de las entidades públicas en favor de otra entidad pública, cuando aquéllas incumplen con la obligación de imprimirle una función social al predio de su propiedad. En efecto, en sentencia de 11 de agosto de 1988, siendo consejero ponente el doctor Julio César Uribe Acosta (Expediente número 3466), la Sección Tercera hace suyas las consideraciones que habían sido expuestas en sentencia de 15 de marzo de 1985, con ponencia del doctor Carlos Betancur Jaramillo (Expediente número 3469): El carácter de bien patrimonial que ostenta el inmueble San José Los Alpes El Batán es inequívoco y lo es porque los bienes que poseen las entidades públicas en las mismas condiciones que los particulares y los adquieren como éstos por los distintos modos de adquisición son bienes fiscales por oposición a los de uso público que son aquéllos que pertenecen, como su nombre lo indica, al uso de todos los habitantes del territorio sobre los cuales se predica el dominio eminente del Estado, como las calles, plazas, caminos, etc. El carácter del bien fiscal del inmueble aquí cuestionado le imponía al Instituto las obligaciones inherentes a su explotación, al cumplimiento de la propiedad social impuesta por la Carta Constitucional (art. 30). En esto no existen excepciones.... Con lo transcrito, quiere esta Corporación significar que, dado que (los bienes fiscales se asimilan a los de los particulares, es obligación de las entidades de derecho público que los administran asignarles la función social que la Constitución atribuye a la propiedad, razón por la cual, en caso de no cumplir los mismos con dicha función, debe procederse a la extinción del derecho de dominio, máxime cuando la Ley 9ª de 1989, reglamentada por el decreto demandado, no los excluye de dicha medida. Finalmente, la Sala reitera lo expuesto en el auto que decretó la suspensión provisional del aparte... o de propiedad de las entidades de derecho público, contenido en el artículo 1º del Decreto 633 de 1995. Realizada la comparación entre las normas contempladas en los literales a) y b) del artículo 80 de la Ley 09 de 1989 y la acusada, advierte la Sala una evidente contradicción en ellas, por las siguientes razones: La ley atendiendo a la función social que debe desempeñar la propiedad y sin referirse específicamente a propietario alguno, considera procedente el proceso de extinción del derecho de dominio sobre los inmuebles urbanizables pero no urbanizados y sobre los inmuebles sin construir, mientras que la norma reglamentaria excluye de tal proceso con base en un aspecto extraño a la ley, el de la calidad de propietario, los bienes de propiedad de las entidades de derecho público, entre los cuales se encuentran los fiscales que a diferencia de los bienes de uso público no son imprescriptibles....

Las razones expuestas llevan a la prosperidad del cargo, pues ha sido pronunciamiento reiterado de esta Corporación que la violación de una norma reglamentada se dará en la medida en que la norma reglamentaria, dictada en ejercicio de dicha potestad, rebase el marco de las normas contenidas en aquélla, no quedando duda en el caso sub lite de que el Gobierno Nacional, a través del acto demandado, se excedió en el ejercicio de la facultad comentada. Por encontrar probado el cargo referente al exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria, la Sala se releva del estudio de los demás cargos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: DECLARASE la nulidad de la expresión... o de propiedad de las entidades de derecho público, contenida en el artículo 1º del Decreto 633 de 17 de abril de 1995, expedido por el Gobierno Nacional. DEVUÉLVASE al actor el depósito efectuado para gastos ordinarios del proceso, por no haberse utilizado. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 1º de febrero de 1996. Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Presidente; Rodrigo Ramírez González, Libardo Rodríguez Rodríguez, Manuel S. Urueta Ayola. NOTA DE RELATORIA: Se reitera sentencia de 11 de agosto de 1988, expediente número 3466, Consejero ponente: Julio César Uribe Acosta y sentencia de 15 de marzo de 1985, expediente número 3469, Consejero ponente: Carlos Betancur Jaramillo. NOTA DE RELATORIA: Se reitera jurisprudencia del auto por medio del cual se resolvió la suspensión provisional del acto acusado.