MARCO LEGAL Y PRINCIPALES DESARROLLOS REGULATORIOS EN LA ADMINISTRACIÓN DE LAS RESERVAS INTERNACIONALES Septiembre-2015
I. Introducción Agenda Función de administración de reservas desde la óptica del Banco de la República a) Marco legal b) Marco organizacional c) Marco de inversión II. Principales desarrollos regulatorios que han impactado la administración de reservas a) Estados Unidos: Dodd Frank Act Capítulo VII. b) Europa: EMIR, MiFID, MiFIR c) Otros países: Canadá, Australia.
Agenda III. Experiencia del Banco de la República a) Receptores de regulación b) Aplicación de regulación extranjera c) Aplicación de regulación colombiana d) Poder de negociación del Banco de la República ante sus contrapartes IV. Conclusiones
Introducción La crisis financiera de 2008 impuso un reto a los abogados de los bancos centrales, especialmente en el apoyo del área de Reservas Internacionales. Este reto consiste en que los abogados post-crisis 2008 debieron adquirir nuevos conocimientos técnicos para la comprensión y aplicación del nuevo marco regulatorio de las operaciones de reservas internacionales. Consecuentemente, el abogado post-crisis 2008 asumió una participación más activa en la administración de las reservas, promoviendo al interior del banco central: El entendimiento de los marcos normativos y regulatorios nuevos. Ideas y soluciones legales que conducen a la eliminación o mitigación de los riesgos legales implícitos en las decisiones de negocios.
I. A) MARCO LEGAL: ADMINISTRACIÓN DE LAS RESERVAS INTERNACIONALES
Marco Legal: Administración de RI Constitución Política de 1991 (CP): Artículo 371 Ley 31 de 1992: Artículo 3 y 52 (Régimen contractual del BR) Decreto 2520 de 1993: Artículos 3, 34,41, 67 y 68 (Régimen contractual del BR) Artículo 14: Alcance de la Función de la Administración Artículo 14: Alcance de la Función de Administración
Administración de las RI: Régimen Contractual Artículo 3 y 52 de la Ley 31 de 1992 y Artículo 68 del Decreto 2520 de 1993 El BR se sujeta a un régimen legal propio. El BR podrá realizar todos los actos, contratos y operaciones bancarias y comerciales en el país o en el exterior que sean necesarios para el cumplimiento de su objeto. Por regla general los contratos que suscribe el BR se someterán al Derecho Privado. El BR puede someterse al derecho o tribunales extranjeros y señalar su domicilio o designar mandatarios en el exterior, tratándose de la ejecución de los contratos internacionales que el BR celebre y cuyo objeto principal haga relación con negocios u operaciones de carácter económico o financiero.
Contratos para la administración de las RI: Régimen Contractual De acuerdo con lo anterior, los contratos que el BR suscriba para la Administración de las RI: Son internacionales. Su objeto: se refiere a negocios u operaciones de carácter económico o financiero. En consecuencia, 1. Se rigen por el Derecho Privado. 2. Podrán someterse al derecho o tribunales extranjeros y señalar su domicilio o designar mandatarios en el exterior.
Contratos Internacionales para la Administración de las RI Por que la Administración de las RI debe hacerse mediante Contratos Internacionales? De acuerdo con el artículo 14 de la Ley 31 de 1992: La inversión de las RI se hará en activos denominados en moneda de reserva. En consecuencia: La administración de las RI deberá realizarse por el BdlR con contrapartes del exterior.
Derecho Privado en la Administración de las RI y el Principio de Obligatoriedad de la Ley Los contratos que el BR suscriba para la Administración de las RI se someterán al Derecho Privado. El Artículo 18 del Código Civil Colombiano (CCC) -Derecho Privado Colombianoexpresa el Principio de Obligatoriedad de la Ley: La ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes en Colombia. De acuerdo con el Principio de Obligatoriedad de la Ley: La ley colombiana es obligatoria para los residentes y nacionales en Colombia, por lo cual se excluye su aplicabilidad en jurisdicciones distintas de la colombiana. En consecuencia, la Ley 31 de 1992 es de obligatorio cumplimiento para el BR en Colombia. Las normas relativas a las reservas internacionales no son de obligatoria aplicación por las cortes extranjeras en los eventos en que el BR sea parte de un contrato internacional donde se haya pactado aplicar ley extranjera.
Articulo 14 de la Ley 31 de 1992 Alcance de la Función de Administración de las RI 1. Los criterios de administración de las RI: Interés público Beneficio de la economía colombiana Facilitar los pagos de Colombia en el exterior. 2. Las actividades de la administración de las RI: Manejo Inversión Depósito en custodia Disposición Otros: Aportes a organismos financieros internacionales y contratar créditos de balanza de pagos no monetizables. 3. Característica de las RI: son inembargables.
Inmunidad Soberana: Protección bajo las leyes de los Estados Unidos y del Reino Unido En algunos países tales como Estados Unidos y el Reino Unido existen normatividades que protegen a las entidades soberanas -dentro de las cuales se contemplan los Bancos Centrales (BC)- mediante el Privilegio de la Inmunidad Soberana, según se explica a continuación.
Foreign Sovereign Immunity Act de los Estados Unidos (FSIA) EL FSIA reconoce dos tipos de Inmunidad Soberana a los BC: 1.Inmunidad sobre el Banco Central: Inmunidad de Jurisdicción: (Sección 1604 ) i.noción: Esta protección consiste en que si bien el BR acepta sujetarse en sus contratos a la ley de los Estados Unidos, no obstante, el BR no está obligado a someterse a la jurisdicción de dichas cortes. * No obstante, en los contratos para la administración de las reservas internacionales los bancos centrales se someten a jurisdicciones extranjeras. i.excepciones a la Inmunidad de Jurisdicción: (Sección 1605) La renuncia expresa a la Inmunidad de Jurisdicción La renuncia tácita a la Inmunidad de Jurisdicción: actividad comercial
Inmunidad sobre los Activos del BC: Inmunidad de Embargo Sección 1611 El FSIA incluye una norma específica para proteger del embargo a los activos de los BC. Tal privilegio es aplicable siempre y cuando se cumpla la siguiente condición: Los activos sean tenidos por su propia cuenta (del BC). «Tenidos por su Propia Cuenta»: fondos del BC utilizados para desarrollar actividades de banca central, independientemente de la naturaleza misma de los fondos. El privilegio de la Inmunidad de Embargo solo es renunciable de forma expresa.
I. B) MARCO ORGANIZACIONAL: ADMINISTRACIÓN DE LAS RESERVAS INTERNACIONALES
Marco organizacional: Administración de RI Junta Directiva del BR Consejo de Administración Comité de Reservas Internacionales Comité Operativo de Reservas Internacionales
I. C) MARCO DE INVERSIÓN: ADMINISTRACIÓN DE LAS RESERVAS INTERNACIONALES
I. MONEDAS
II. SECTORES
III. CALIFICACIONES
IV. PLAZO EE.UU.
IV. PLAZO EE.UU.
V. INSTRUMENTOS Depósitos a término Fondos de mercado monetario Títulos de deuda Títulos respaldados por hipotecas Forwards de monedas Futuros
II. PRINCIPALES DESARROLLOS REGULATORIOS QUE HAN IMPACTADO LA ADMINISTRACIÓN DE RESERVAS
II. Principales desarrollos regulatorios Acuerdo reunión G-20: Septiembre 2009 All standardised OTC derivative contracts should be traded on exchanges or electronic trading platforms, where appropriate, and cleared through central counterparties by end 2012 at the latest. OTC derivative contracts should be reported to trade repositories.
II.A) EE.UU.: DODD FRANK CAPÍTULO VII Instrumentos cubiertos: Swaps : cubre gran parte de derivados sobre el mostrador, por ejemplo: forwards, opciones, swaps (definición tradicional). Son regulados por la CFTC. Security based swaps: Regulados por la SEC Mixed Swaps: Regulados por CFTC SEC Entidades reguladas: Swap Dealers (SD) Major Swap Dealers (MSD) Contrapartes de SD y MSD: por extensión deben cumplir con los requerimientos
II.A) EE.UU.: DODD FRANK CAPÍTULO VII Protocolos ISDA Dodd Frank : I: Representaciones sobre características de las partes II: Mitigación de riesgo y reporte de transacciones Contratos Reportes Procedimientos para mitigación de riesgo (reconciliación de posiciones, valoración de riesgo y pre-trade marks, entre otros.) CFTC: Obligación de Liquidación Centralizada (Clearing Obligation) 4 categorías de swaps de tasas de interés, 2 categorías de credit default swaps, En revisión: Non- Deliverable Forwards (NDFs) y opciones de monedas.
II.A) EE.UU.: DODD FRANK CAPÍTULO VII Plataformas de Ejecución de Swaps (Swap Execution Facilities - SEFs): Requerido para instrumentos sujetos a liquidación centralizada Para ejecutar se requieren cotizaciones de por lo menos tres contrapartes Las plataformas se dividen por tipo de instrumento Implementación gradual. Márgenes Derivados OTC que no tengan liquidación centralizada Referencia: recomendaciones del Comité de Basilea de Supervisión Bancaria (BCBS) y de la Organización Internacional de Comisiones de Valores (IOSCO). Implementación gradual Exención para Bancos Centrales, soberanos y supranacionales.
II.B) Europa: EMIR (European Market Infrastructure Regulation) EMIR Protocol: Representaciones sobre las partes, realización de reportes e implementación de procedimientos para mitigación de riesgo (reconciliación de posiciones, valoración de riesgo y pre-trade marks, entre otros.) Obligación de Liquidación Centralizada (Clearing Obligation): 4 categorías de swaps de tasas de interés, 3 categorías de credit default swaps, Non-Deliverable Forwards (NDFs), Forwards y opciones de monedas. Aplicación varía dependiendo de la categoría de la contraparte (FC, NFC+, NFC-) Implementación gradual
II.B) Europa: (Markets in Financial Instruments Regulation / Markets in Financial Instruments Directive 2) Requerimiento de negociación electrónica: MiFID 2: Directiva. Establece estándares para las plataformas de negociación de swaps. Incluye todos los instrumentos que no sean acciones no solo swaps a diferencia de EE.UU. Incluye regulación adicional: infraestructura mercado, y protección al inversionista. MiFIR: Regulación sobre negociación de derivados y plataformas, pre & post trade transparency, reportes.
Propuesta: II.B) Europa: Márgenes Derivados OTC que no tengan liquidación centralizada Referencia: recomendaciones del Comité de Basilea de Supervisión Bancaria (BCBS) y de la Organización Internacional de Comisiones de Valores (IOSCO). Implementación gradual Exención para Bancos Centrales, soberanos y supranacionales. Se presentan algunas diferencias respecto a EE.UU
Canadá: II.c) OTROS PAÍSES Protocolo de Reporte e identificación (ISDA): representaciones sobre características de las partes y acuerdo de reporte de las transacciones Australia: Acuerdo bilateral sobre identificación y reporte de transacciones: representaciones sobre características de las partes y acuerdo de reporte de las transacciones
III. EXPERIENCIA DEL BANCO DE LA REPÚBLICA
Experiencia del Banco de la República 1. Receptor de regulación: en desarrollo del mandato constitucional de administración de las RI y con el objeto de poder suscribir contratos con contrapartes en el exterior, el BR debe cumplir con la regulación referida. En consecuencia el BR se convierte en un receptor indirecto de la normatividad extranjera. 2. Aplicación de regulación extranjera: Sobre este aspecto debe distinguirse: i. La aplicación de la ley extranjera como facultad del BR ii. La aplicación obligatoria de la ley extranjera: nuevos desarrollos regulatorios 3. Aplicación de regulación colombiana: admite suscribir contratos en el exterior bajo ley y jurisdicciones extranjeras 4. Poder de negociación del Banco de la República ante sus contrapartes: afectado
IV. CONCLUSIONES
CONCLUSIONES 1. Como consecuencia de la crisis financiera internacional de 2008 se presentó un aumento en la regulación para operaciones internacionales (legislación extranjera). 2. Para el caso del BR este efecto se ha constatado principalmente, en la normatividad aplicable a las operaciones de derivados sobre el mostrador, que el BR debe realizar en desarrollo de su mandato de administración de las reservas internacionales. 3. La experiencia en la negociación de contratos para la administración de las reservas internacionales se ha visto afectada por la aplicación de prácticas de mercado.
CONCLUSIONES 4. Las áreas involucradas en la administración de las reservas internacionales deben educarse permanentemente en aspectos técnicos incluidos en los nuevos desarrollos regulatorios. 5. El BR debe contar con asesoría experta y oportuna para poder cumplir con las múltiples obligaciones impuestas por la normatividad internacional post-crisis 2008 6. Se requiere realizar una labor pedagógica permanente con los órganos directivos y de control para que se mantengan actualizados sobre los desarrollos regulatorios y prácticas de mercado que tienen impacto sobre la función de administración de las reservas internacionales del BR.
Las opiniones que contiene esta presentación son de sus autores y no necesariamente representan la opinión oficial del Banco de la República o de sus autoridades.