Roj: SAP M 10727/2016 - ECLI: ES:APM:2016:10727 Id Cendoj: 28079370282016100229 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Sección: 28 Fecha: 17/06/2016 Nº de Recurso: 377/2014 Nº de Resolución: 243/2016 Procedimiento: Recurso de Apelación Ponente: FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTES Tipo de Resolución: Sentencia AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID SECCIÓN 28ª (especializada mercantil) C/ Gral. Martínez Campos, 27, Planta 1-28010 Tfno.: 914931988 37007740 N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0101381 Rollo de apelación nº 377/2014 -Materia: Impugnación de acuerdos sociales, nombramiento de administradores, cambio de domicilio social, lesión del interés social. -Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid -Autos de origen: Juicio ordinario 316/12 -Parte Apelante: Dª María del Pilar, Dª Emilia y Dª Eufrasia. Procurador/a: D. Víctor Requejo Calvo Letrado/a: D. Miguel Arriaza Sanjurjo -Parte Apelada: CEMOBI S.A. Procurador/a: D. Felipe Juanas Blanco Letrado/a: Dª Elena Tizón Hernando SENTENCIA nº 243/2016 Ilmos Srs. Magistrados: D. Gregorio Plaza González D. Alberto Arribas Hernández D. Francisco de Borja Villena Cortés (ponente) En Madrid, a 17 de junio de 2016. En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 377/2014, los autos 316/ 2012, provenientes del Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid. Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución. 1
ANTECEDENTES DE HECHO (1).- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: "FALLO: Que desestimando íntegramente en la instancia la demanda seguida a instancia de " DÑA. Emilia, DÑA. Eufrasia y DÑA. María del Pilar, representadas por el Procurador Sr. Requejo Calvo y asistidas del Letrado D. Santiago Marcos Martínez; contra la mercantil CEMOBI, S.A., representada por el Procurador S. Juanas Blanco y asistida del Letrado D. Ricardo Orus Rodes; debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas con imposición solidaria de las costas a la parte actora." (2).- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante Dña. María del Pilar, Dña. Emilia y Dña. Eufrasia y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 16 de junio de 2016. Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Villena Cortés FUNDAMENTOS DE DERECHO Configuración del objeto de la segunda instancia. (1).- Pretensión inicial de la parte actora. Por parte de Emilia y OTRAS se interpuso demanda de Juicio ordinario frente a CEMOBI SA, en la que se deducían, sucintamente expuestas aquí, las siguientes pretensiones: (i).- Se acuerde la nulidad de los acuerdos adoptados en Junta de socios de fecha 15 de marzo de 2013, consistentes en nombramiento de administrador social en la persona de Araceli, y cambio del domicilio social de la c/serrano a la c/núñez de Balboa de Madrid. (ii).- Se condene a la parte demandada al pago de las costas procesales. (2).- (Fundamento fáctico) Dichas peticiones deducidas por Emilia y OTRAS se fundamentan, en resumen, en la siguiente alegación fáctica: (i).- El capital social de CEMOBI SA está distribuido en tres grupos de intereses familiares, el que ostentan las actoras, con cerca del 29% del capital social, y el mayoritario, con el resto del capital social, perteneciente a su madre y hermanos. (ii).- La persona elegida como administradora única de la sociedad, Araceli ha sido condenada en ejercicio de la acción social de responsabilidad, por faltar a los deberes inherentes a su cargo. Además, es acreedora de importancia frente a CEMOBI SA, todo lo cual compromete su posición para ser administradora social. (iii).- El cambio de domicilio social implica una modificación estatutaria, la cual ha sido acometida a la Junta sin el preceptivo informe justificativo y previo por parte de los administradores sociales. (3).- Contestación a la demanda. En el litigo del que trae causa el presente recurso de apelación, por CEMOBI SA en su escrito de contestación, se instó la desestimación de la demanda en los pedimentos contra ella dirigidos, y la imposición de las costas a la parte actora. Para la defensa de su posición, por parte de CEMOBI SA, en resumen sucinto, se alegó que: (i).- Las actoras generan una constante e injustificada conflictividad en el seno de la sociedad. (ii).- No existe causa legal alguna que impida a Araceli ser nombrada administradora social, ni puede por ello presumirse ninguna clase de lesión para el interés social. (iii).- Tanto la ley como los estatutos sociales de CEMOBI SA establecen que el cambio de domicilio social puede ser operado por mera decisión de los administradores, cuando es dentro del mismo municipio. (4).- Sentencia recurrida. Por el Juzgado Mercantil Nº 6 de Madrid se dictó Sentencia en fecha de 10 de abril de 2014, en la que se desestimó la demanda formulada por Emilia y OTRAS, con imposición de costas a la parte actora. Para ello, la Sentencia se basa esencialmente en los siguientes fundamentos y conclusiones: (i).- Los conflictos familiares y personales entre los socios son por completo ajenos a la decisión sobre la validez de los acuerdos adoptados. (ii).- No está prevista en el art. 213 TRLSC, como causa de incompatibilidad para ser nombrada administradora social, la alegada por Emilia y OTRAS, sobre la previa existencia de una condena a la persona designada, en ejercicio de la acción social de responsabilidad. 2
(iii).- Tampoco puede presumirse de tal acuerdo lesión alguna para el interés social, de manera que se haya acreditado concurrente. Objeto del recurso de apelación. (5).- Por Emilia y OTRAS se interpone recurso frente a dicha Sentencia del Juzgado Mercantil Nº 6 de Madrid, en el que insta la revocación de la misma, y la estimación de los pedimentos de la demanda. A tal fin, el recurso de apelación se sustenta, aquí resumidos a los meros efectos de ofrecer una perspectiva de conjunto del objeto del proceso, más adelante desarrollados puntualmente, en los siguientes motivos: (i).- Error en la valoración de los hechos, ya que el nombramiento de Araceli como administradora social única se muestra lesivo para el interés social de CEMOBI SA, debido a las circunstancias de hecho concurrentes, haber sido condenada por falta a su deber de lealtad y ser acreedora social. (ii).- Error en la aplicación el derecho, ya que la modificación estatutaria que consiste en el cambio de domicilio social, debe ir acompañada de preceptivo informe justificativo, que fue omitido. (7).- Oposición al recurso. Por CEMOBI SA se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la parte contraria. Para ello, la parte se reiteró sustancialmente en los argumentos expuestos en su escrito contestación a demanda. Motivo primero del recurso: acuerdo lesivo para el interés social. (8).- Enunciado del motivo. El recurso interpuesto por Emilia y OTRAS discrepa de la decisión de la Sentencia apelada en cuanto a la validez del acuerdo adoptado en la Junta de socios extraordinaria de CEMOBI SA, celebrada en fecha de 15 de marzo de 2012, sobre cese de administrador y nombramiento de nuevo, en la persona de Araceli, ya que se estima que debió ser declarado nulo, sostiene el recurso, por lesivo del interés social. (9).- (Argumentación) Para ello se aduce en el escrito de recurso que (i).- pese a no ser contrario formalmente el acuerdo al art. 213 TRLSC, sobre las prohibiciones de nombramiento, (ii).- se trata de un acuerdo lesivo para el interés social, ya que Araceli fue anteriormente condenada en demanda seguida para el ejercicio de la acción social de responsabilidad, por una actuación desleal en el desempeño de su cargo de administradora, (iii).- además, dicha persona es la principal acreedora de CEMOBI SA; (iv).- lo que supone una elevada probabilidad de que actúe de forma lesiva para los intereses sociales, al encontrarse en conflicto de intereses. (10).- Valoración del tribunal. No puede prosperar el motivo de recurso entablado Emilia y OTRAS, ya que: (i).- Es cierto que el art. 213 TRLSC no incluye en el catálogo de prohibiciones para el nombramiento de administrador la previsión de haber resultado condenado por daños generados a la sociedad. La previsión del art. 238.3 TRLSC, que dispone que "el acuerdo de promover la acción o de transigir determinará la destitución de los administradores afectados", no resulta de directa aplicación al caso, ya que ni contienen propiamente una prohibición de nombramiento, sino una causa de cese, ni opera respecto del supuesto de hecho invocado en la demanda y recurso de Emilia y OTRAS, una anterior condena derivada del ejercicio de acción social de responsabilidad, al recogerse en la norma que el efecto del cese se da por la aprobación del acuerdo societario que permite exigir dicha responsabilidad al administrador. Además, el precepto no impide una posterior elección de esa misma persona como administrador. (ii).- Examinada pues la validez del acuerdo desde la perspectiva de su lesividad para el interés social, art. 204.1 TRLSC, la única argumentación esgrimida por Emilia y OTRAS es aquella que consiste en afirmar que previsiblemente Emilia no actuará con rectitud como administradora, al haber faltado ya al deber de lealtad anteriormente, y al ser ella misma principal acreedora de CEMOBI SA. (iii).- Lo cierto es que no puede deducirse la existencia de lesión alguna para el interés social de CEMOBI SA por el acuerdo de nombramiento de administrador en la persona de Emilia. Tal acuerdo no es ni actual ni potencialmente generador de lesión alguna para la sociedad, y de hecho, no se deduce argumentación alguna sobre tal extremo por parte de Emilia y OTRAS. (iv).- Conforme a la argumentación empleada por Emilia y OTRAS, la potencialidad de lesión deriva, no del acuerdo, sino de la hipotética actuación que en el futuro pueda desarrollar la administradora nombrada, pero ello no es vinculable actualmente, en el presente, al acuerdo mismo, como expresión de voluntad de la Junta de socios, sino potencialmente de la concreta actuación de la persona nombrada administradora. (v).- Además de lo anterior, el hecho de dimanar el riesgo de lesión de fuente distinta del acuerdo mismo, el propio riesgo invocado es tan potencial, indeterminado en su contenido de riesgo futuro, que no puede siquiera atraer sobre sí la nota de lesión de razonable y previsible generación para el interés social. 3
(vi).- En el litigio sobre el examen de validez jurídica de los acuerdos adoptados se analiza la existencia de vicios intrínsecos al contenido del acuerdo atacado o a su proceso societario de adopción. Pero lo que no puede generar la declaración de nulidad del acuerdo así examinado es la proyección retroactiva de actuaciones societarias posteriores a la toma del acuerdo por la Junta de socios. Es decir, aun cuando la administradora nombrada pudiera, en el ejercicio de su cargo, actuar contra el interés de la sociedad, ya de modo efectivo, no potencial, ello no generaría por sí la nulidad del acuerdo de nombramiento, sino que llevaría aparejada otras consecuencias jurídicas, como las causas de cese y de responsabilidad, precisamente ligadas a la fuente de la lesión para el interés social, la actuación del administrador, no el acuerdo. Motivo segundo de recurso: omisión del informe para el cambio de domicilio social. (11).- Planteamiento del motivo. Indica el recurso de Emilia y OTRAS que debe ser declarado nulo el acuerdo sobre el cambio de domicilio social de CEMOBI SA, de la calle Serrano a la calle Núñez de Balboa, ambas de Madrid, adoptado en la misma Junta de 15 de marzo de 2012, ya que se trata de una modificación estatutaria abordada sin el preceptivo informe de los administradores sobre dicha propuesta, lo que supone, a juicio de las recurrentes, una infracción legal del procedimiento de conformación de la voluntad social. (12).- Contenido de la Sentencia apelada. La resolución objeto de recurso de apelación, en su FJ 2º identifica con toda precisión los dos acuerdos objeto de impugnación, el de nombramiento de administrador social y el de cambio de domicilio. Además, en el ap. A.4 de dicho FJ, la Sentencia concreta cuál es la causa o motivo de impugnación del acuerdo de cambio de domicilio, la omisión del preceptivo informe para abordar un cambio estatuario. A partir de tal punto, el FJ 4º analiza la validez del acuerdo de nombramiento de administrador por contraposición del art. 213 TRLSC y el FJ 5º lo hace respecto de la posible lesión del interés social. Ese fundamento termina con la reseña, separada de "procede, por todo ello, desestimar íntegramente la demanda". Y eso es precisamente lo que hace en el Fallo, desestimar íntegramente la demanda. (13).- Omisión de pronunciamiento. De lo anterior resulta palmario que la Sentencia apelada incurre en una omisión manifiesta de pronunciamiento, al no haber examinado ni valorado en absoluto la validez del segundo acuerdo impugnado, el cambio de domicilio de la sociedad CEMOBI SA, con total ausencia a la consideración jurídica de las tachas de invalidez oportunamente formuladas por Emilia y OTRAS en su demanda. Aunque el Fallo de tal resolución parece completo, al referirse a una desestimación íntegra de las pretensiones entabladas, lo recogido en el FJ 5º, ap. C, últ. pf., de dicha Sentencia muestra que esa disposición del fallo no está dirigida a la pretensión de la nulidad del segundo acuerdo impugnado, sino que es claro que la Sentencia entiende que el examen de los dos motivos de invalidez, contradicción de la ley y lesión del interés social, del primer acuerdo, nombramiento de administrador, agota el objeto del proceso en su totalidad. Con ello se olvida por completo del examen del otro acuerdo impugnado. (14).- Consecuencias. No existe por tanto pronunciamiento de ninguna clase en primera instancia que sea susceptible de juicio de revisión en recurso de apelación, lo que abocaría al tribunal de recurso de apelación a actuar de un modo indebidamente sustitutivo de la posición que debió tener el Juzgador de primera instancia respecto del objeto procesal, con abandono de su posición revisora. Esta grave irregularidad debió ser necesariamente objeto de reacción por parte de Emilia y OTRAS, para acudir al preceptivo cauce del art. 215.2 LEC, e instar ante el Juzgado de la primera instancia el debido complemento de sentencia, por omisión de pronunciamiento. Pero Emilia y OTRA, como parte actora, no lo hicieron, lo que veda la posibilidad de juicio per saltum en la segunda instancia de esta pretensión, de acuerdo a la doctrina jurisprudencial reiterada, vd., por todas, las SsTS nº 65/2015, de 12 de mayo, FJ 3º; nº 384/2015, de 30 de junio, FJ 3 º; o nº 115/2016, de 1 de marzo, FJ 4º, al esquivar la parte, con esa falta de utilización del remedio del art. 215.2 LEC, un debido pronunciamiento en la primera instancia, que pudiera colocar su postura procesal en una situación difícil ya para la segunda, y tratar de aproximarse a ésta sin tal gravamen. (15).- Todo ello sin perjuicio de que el vicio pretendido de nulidad, la falta de informe justificativo de la modificación estatutaria prevista, no tenga la relevancia exigible para generar ese efecto de anulación del acuerdo, ya que el propio contenido de tal modificación estatutaria, cambio del domicilio social dentro del mismo término municipal, permitiría ser operado no ya sin dicho informe, lo menor, sino tan siquiera sin intervención de la Junta de socios, lo máximo, al disponer el art. 285.2 TRLSC (en redacción vigente en la fecha de la Junta impugnada) que "por excepción a lo establecido en el apartado anterior, salvo disposición contraria de los estatutos, el órgano de administración será competente para cambiar el domicilio social dentro del mismo término municipal". De hecho, los estatutos sociales de CEMOBI SA se pronuncian en el mismo sentido. (16).- No es que, dada aquella previsión legal y estatutaria, cuando se decide incluir esta clase de propuesta de acuerdo, cambio del domicilio social dentro del mismo municipio, en el orden del día de una Junta, pueda 4
prescindirse por completo de todos los requisitos y presupuestos necesarios para la válida constitución de la Junta y la adopción del acuerdo, ya que si se ha tomado tal iniciativa de someter la propuesta a la Junta de socios, se debe guardar la coherencia con el sistema jurídico de conformación de la voluntad en el seno de dicho órgano social. Lo que se señala aquí es que, cuando en el curso de adopción de tal acuerdo por la Junta se produce alguna clase de vicio, debe ser valorado el alcance invalidante de tal incorrección en el proceso societario de toma de acuerdos, valoración en la que se deberá considerar de un lado la entidad del vicio cometido en relación siempre con el mayor o menor rigor legal exigido para la adopción de esta concreta clase de acuerdo. Y es en tal juicio de ponderación, donde el vicio denunciado por Emilia y OTRAS carece de la relevancia necesaria para conllevar la anulación del acuerdo atacado, de cambio de domicilio social dentro del mismo municipio. Costas procesales de la apelación. (17).- Dispone el art. 398.1 LEC, respecto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos, que "Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394", es decir, se acogerá el principio de estimación objetiva del recurso, con la única atenuación excepcional relativa a la apreciación eventual circunstancias especiales, como dudas de hecho o de derecho en el caso, que justificasen apartarse de aquel principio general. En atención a la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por Emilia y OTRAS, debe procederse a imponer a dicha parte apelante el pago de las costas en esta alzada. En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente FALLO I.- Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Emilia, Eufrasia y María del Pilar,, frente a la Sentencia de fecha 10 de abril de 2014, del Juzgado de lo Mercantil Nº 6 de Madrid, recaída en el proceso seguido como Juicio Ordinario nº 316/2012 de tal Juzgado, resolución que se confirma en sus pronunciamientos. II.- Debemos imponer e imponemos a Emilia, Araceli y María del Pilar, el pago de las costas procesales generadas en esta segunda instancia, en cuantía que resulte de la tasación practicada al efecto. III.- Acordamos la pérdida de los depósitos realizados, en su caso, para la interposición del recurso de apelación. Modo de impugnación.- Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, ante esta misma Audiencia, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de modo conjunto, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación Así por esta nuestra sentencia, que se dicta, manda y firma en el día de su fecha, de la cual se dejará testimonio en los autos de su razón, llevándose su original al libro correspondiente, y ejecutoriándose, en su caso, en nombre SM el Rey. 5