B) ROBERT ALEXY I. ALEXY: LA DOBLE DIMENSIÓN DEL DERECHO El Derecho tiene una doble naturaleza: Dimensión Real o Fáctica 1)Elemento autoritativo 2) Elemento de eficacia Hechos social Dimensión Ideal o Crítica 3) Elemento de Corrección La configuración del concepto de Derecho, depende de la forma cómo hacemos participar estos tres elementos: Cuando los hechos sociales ((1) elemento autoritativo y (2) eficacia social) determinan por si solos qué es lo que el Derecho exige ------- Concepción Positivista del Derecho. Tercer elemento: (3) La corrección moral. 1 + 2 + 3 = Concepción no-positivista del Derecho. La tesis de la doble naturaleza es abstracta y formal Para determinar su contenido y estructura un sistema ( como marco) Institucionalización de la razón. El Constitucionalismo democrático y discursivo: Forma Política Ese sistema puede obtenerse en tres pasos: 1º El argumento en defensa de la dimensión ideal del Derecho. 2º El argumento en defensa de la dimensión real del Derecho (positividad) 3º La reconciliación de lo ideal con lo real.
II. LA DIMENSION IDEAL La Tesis: El Derecho necesariamente formula una pretensión de corrección y ésta implica una exigencia de corrección moral. 1.1.- El Derecho es capaz de formularse pretensiones El Derecho puede y en efecto formula una pretensión de corrección. Dicha pretensión la formulan sus representantes. 1.2.- La necesidad de la pretensión de corrección - La tesis de la doble naturaleza se basa en el concepto de necesidad - La tesis de la contingencia. La pretensión de corrección se encuentra necesariamente implícita en el Derecho Demostración por medio del método de la contradicción performativa. X es una república, federal e injusta Estamos en una clase de Post grado en la UNMSM, pero yo no creo que estemos en una clase de Post grado en la UNMSM La justicia es un caso especial de corrección. Lo justo es la corrección en la distribución y en la compensación. El Derecho y la pretensión de corrección se conectan mediante razones de naturaleza conceptual. Pretensión de corrección Sentido Objetivo u Oficial (actuar en nombre del Derecho) Sentido Subjetivo o Privado: Convicciones reales o actitudes de los funcionarios. 1.3.- El contenido de la pretensión de corrección Argumento principal en contrario: La pretensión de corrección no contiene elemento alguno que oriente en un sentido ideal. Presenta dos versiones: 1º La pretensión de corrección es trivial, formal. No se trata de la relación entre las acciones intencionales y sus resultados (Pretensión General de Adecuación)
Pretensión de adecuación no aceptación general Pretensión de corrección aceptación general (se dirige a todos) 2º El contenido de corrección no contiene elemento alguno que oriente en un sentido ideal. La cuestión: La pretensión de corrección solo se refiere a los hechos sociales o también a los hechos morales? La objeción: La pretensión de corrección solo se refiere a los hechos sociales como fuentes de derecho (dimensión real, fáctica, autoritativa) Rpta: La pretensión de corrección se refiere a los hechos sociales y a los hechos morales. Explicación: Se advierte ello cuando las razones autoritativas (normas jurídicas positivas) permiten más de una decisión. 1.4.- La Racionalidad de la pretensión de corrección En ese espacio abierto la decisión no se basa en estándares de derecho positivo. La textura abierta del derecho, implica necesariamente, que la pretensión de corrección, se refiere no solo a la dimensión real o fáctica, sino también a la dimensión ideal o crítica. Objeción de irracionalidad: La pretensión de corrección, en tanto se refiere a la racionalidad no es más que la expresión de una ilusión o de un error. Los argumentos morales carecen de racionalidad, de corrección o verdad. Replica: La Teoría del Discurso: Entre la probabilidad y la arbitrariedad existe una tercera posibilidad: La racionalidad, la razonabilidad. Teoría procedimental de la razón práctica: Una proposición práctica o normativa es correcta (V), sí y solo sí ella es el resultado de un discurso práctico --- racional. Sistema de principios, reglas y formas del discurso practico general. Reglas: No-contradicción; Claridad lingüística; Fiabilidad de las premisas empíricas; Consideraciones acerca de las consecuencias; Ponderación; Universalidad; Génesis de las convicciones normativas; Núcleo procedimental: reglas que garantizan la libertad y la igualdad en el discurso. Problemas: No garantizan una única respuesta correcta.
III. LA DIMENSIÓN REAL Qué hacer frente a los problemas prácticos de la dimensión real? Segundo nivel: Los procedimientos regulados jurídicamente garanticen 1) alcanzar una decisión y 2) velar por su ejecución - POSITIVIDAD (expedición autoritativa y eficacia social) Hay exigencias morales que justifican este paso: evitar los costos de la anarquía y la guerra civil; alcanzar la coordinación social y la cooperación. IV. LA RECONCILIACIÓN DE LA DIMENSIÓN REAL CON LA IDEAL La necesidad de positividad implica la corrección de la positividad. Ésta no tiene carácter exclusivo. La pretensión de corrección substancial la pretensión de justicia no se desvanece cuando el Derecho se institucionaliza. Esta pretensión queda viva en el Derecho y en su transfondo. Corrección: Primer orden Dimensión ideal (la justicia) Segundo orden Global (dimensión ideal y dimensión real) Implica tanto a la justicia como a la seguridad jurídica. La seguridad jurídica solo puede lograrse apelando a la positividad. Derecho Principio de Justicia y de Seguridad Jurídica Principio material Principio Formal Exige que la decisión sea correcta moralmente Vinculación al material jurídico que se expide autoritativamente y socialmente eficaz. Ambos principios pueden entrar en colisión. La naturaleza dual del derecho exige se sitúen en una correcta proposición el uno con el otro. En la medida en que esta proposición sea alcanzada, se obtendrá la armonía del sistema jurídico. En consecuencia: la corrección de segundo orden es un asunto que atañe a la ponderación: La ponderación desempeña un papel relevante no solamente en la creación y la aplicación del derecho, sino también en el fundamento del Derecho. Es parte de la propia naturaleza del derecho.
El límite exterior y la tesis de la Doble Naturaleza Injusticia Extrema DERECHO Dos versiones del positivismo: 1) Positivismo Excluyente (Joseph Raz): La Moral esta necesariamente excluida del concepto de Derecho. El observador y el participante. Este se pregunta acerca de cuál es la rpta. correcta (pretensión de corrección). El participante debe referirse necesariamente tanto a la seguridad jurídica como a la justicia. Falla al no reconocer la dimensión ideal del derecho. Debe dejarse de lado el positivismo excluyente. 2) Positivismo Incluyente (Jules Coleman): La moral no está necesariamente excluida ni necesariamente incluida en el concepto de Derecho. La inclusión es de naturaleza consensual, un asunto contingente que depende de qué sea lo que el derecho positivo ordene. Solo el no-positivismo es compatible con la tesis de la doble naturaleza. Pero no todas las versiones del no-positivismo. Tres versiones del no positivismo: 1) El no-positivismo exclusivo: Versión más radical del no-positivismo: Toda injustica o demérito moral hace inválida una disposición jurídica. Las reglas inmorales no son jurídicamente válidas. Se apoya en un balance erróneo entre el principio de seguridad jurídica y el principio de justicia. Otorga muy poco peso a la dimensión fáctica o autoritativa del Derecho. 2) El no-positivismo super-inclusivo: La validez jurídica de ninguna manera se ve afectado por los deméritos morales o la incorrección moral. Para entender esta tesis como una tesis no-positivista, es necesario tener presente que en la relación entre derecho y moral podemos identificar dos tipos de conexiones: una clasificadora y otra calificadora. La diferencia estará en los efectos que tienen los deméritos morales en cada una de ellas : (D/M) Conexión: Clasificadora: pérdida de la validez o carácter jurídico. Calificadora: aquellos deméritos morales que no alcanzan un nivel tal que llegue a socavar la validez o el carácter jurídico.
3) El no-positivismo inclusivo: Representa adecuadamente la doble naturaleza del Derecho. Formula Radbruch (límite externo) así como el positivismo exclusivo falla al no reconocer la dimensión ideal del derecho; así también falla el no-positivismo súper-inclusivo al no atribuir un peso suficiente al principio de justicia en tanto expresión de la dimensión ideal del derecho, de tal modo que le permita imponerse frente al principio de seguridad jurídica en los caso de injusticia extrema. La tesis del no-positivismo inclusivo sostiene que dicho peso debe ser atribuido a la justicia. El no positivismo inclusivo no afirma que los deméritos morales siempre socaven la validez jurídica o que nunca puedan hacerlo. De acuerdo con la fórmula de Radbruch; el no-positivismo inclusivo sostiene que los deméritos morales socavan la validez jurídica si y solo si se transgrede el umbral de la injusticia extrema. La injusticia por debajo de este umbral está contenida dentro del concepto de derecho como derecho defectuoso pero válido. En este sentido, ambos lados de la naturaleza dual del derecho son determinados en función de su peso. Democracia y Derechos Humanos Internamente, dentro del sistema jurídico, la conexión entre la positividad (real) y la corrección (ideal), solo es posible en el modelo político del constitucionalismo democrático o discursivo. Elementos principales del constitucionalismo democrático: 1) La Democracia 2) Los Derechos Fundamentales Ambos tienen una naturaleza dual Democracia: Ideal un procedimiento argumentativo Real un proceso de discusión (principio de la mayoría) Democracia deliberativa = dimensión ideal + real. Derechos Humanos - Dimensión Ideal del Derecho Derechos Fundamentales (Derecho Positivo) Unión de las dos dimensiones La argumentación jurídica (discurso jurídico)
C) POSITIVISMO LEGALISTA Y POST POSITIVISMO