EXISTE UNA UNICA RESPUESTA CORRECTA?

Transcripción

1 EXISTE UNA UNICA RESPUESTA CORRECTA? Por Alfonso Zambrano Pasquel Las reflexiones a desarrollar no son simple lucubraciones sin valor o fundamento alguno, pues hoy es uno de los temas que concita la atención de los más importantes filósofos del derecho, como nos recuerda el catedrático de Alicante, Profesor Manuel Atienza 1, quien se refiere a un texto de Aulis Aarnio, One right answer?, y a las posturas asumidas por Nino, Habermas, Perelman, Dworkin, Alexy, MacCormick y Peczenic. Las principales tesis que defiende Aulis Aarnio pueden ser así resumidas: 1) Debe distinguirse entre la respuesta final y la respuesta correcta a un problema jurídico. La existencia de una respuesta final es una condición necesaria de cualquier sistema jurídico que funcione adecuadamente, una parte del principio del rule of law. Pero esa respuesta final no tiene por qué ser correcta, ni menos aun, la única. 2) La noción de respuesta correcta es ambigua. En su versión fuerte, significa que existe una respuesta escondida en el ordenamiento jurídico y que puede ser deducida de respuestas axiomáticas y evidentes. En su versión débil, por el contrario, significa que, para un juez o un teórico del Derecho, la repuesta correcta funciona como una guía. Pero esto último resulta problemático desde un punto de vista metodológico (como encontrar la respuestas correcta?), epistemológico (cómo saber que se ha encontrado) y ontológico (existe una respuestas correcta?) 3) Aarnio 2 niega tanto la versión fuerte (que según don Manuel Atienza, nadie defendería hoy en la teoría el derecho) como la débil: no existe una respuesta correcta y, por tanto, ni puede encontrarse, ni saberse que se ha encontrado. 4) La tesis de Dworkin de que existe una respuesta correcta presupone: 4.1. Que los principios forman parte del derecho; 1 ATIENZA Manuel, Sobre la única respuesta correcta, Jurídicas, Vol. 6, Núm. 2, junio-diciembre, 2009, pp Aulis Aarnio es uno de los más importantes filósofos del Derecho, nacido en 1937 en Finlandia, es autor de 40 publicaciones y conferenciante es más de cincuenta universidades en el mundo y es uno de los más connotados teóricos de la Argumentación Jurídica. 1

2 4.2. Que un juez Hércules que ejemplifica una situación ideal sería capaz de encontrar esa respuesta. Aarnio califica como problemática tanto la primera afirmación ( porque y en virtud de que, son los principios parte del derecho?) como la segunda (para saber que la ponderación que lleva a Hércules es la mejor, la más coherente, necesitaríamos presuponer un super Hércules, y así hasta el infinito. Por otra parte, Hércules no es un mero autónoma racional sino un ser creativo que hace razonamientos no meramente deductivos. 5) A diferencia de las proposiciones sobre hechos, los puntos de vista valorativos solo pueden ser aceptados por el auditorio universal (en el sentido de Perelman), esto es pueden ser objetivos si se los considera en abstracto o prima facie. Pero los enunciados de valor o los más relevantes, que tienen lugar en el razonamiento moral o jurídico son contextuales o consideradas todas las cosas. Por ejemplo lo decisivo no es si existe la prohibición de matar a un inocente, sino si un individuo A, debe o no (le está permitido o no) matar a otro, B, en un determinado contexto (dadas cierta circunstancias de tiempo, sociedad, situación, lugar). Y el problema es que con el paso de los juicios prima facie a los consideradas todas las cosas, el auditorio universal se dispersa en auditorios particulares: cada grupo comparte valores que difieren entre sí, aunque todos los miembros de cada grupo satisfagan estándares de la racionalidad. 6) Cuando sobre un mismo problema jurídico se proponen dos soluciones basadas en juicios de valor intrínsicos (últimos) incompartibles entre sí, no cabe hablar de respuesta correcta: cada una es correcta dados ciertos criterios, y no hay un meta criterio que cubra a ambos. En esta situación, para evitar el caos o la dictadura de ciertas opiniones, lo razonable es establecer un procedimiento de toma de decisiones de tipo democrático, basado en los principios de participación y apertura. 7) La democracia no exige la respuesta correcta, sino la mejor justificación posible, esto es una solución, una respuesta, que pueda ser aceptada por la comunidad jurídica, no por la comunidad realmente existente, sino por una comunidad ideal (que se guía por las reglas del discurso racional), pero 2

3 particular (sus miembros no comparten necesariamente- los mismos valores básicos). 8) La mejor respuesta posible es la que resulta aceptable para la mayoría de una comunidad ideal (que respeta las reglas del discurso racional y, por tanto, a las minorías). 9) Aunque no haya para cada caso jurídico, una sola respuesta correcta, sino que debe haber una sola respuesta final. Ello es una exigencia de la certeza jurídica y del rule of law, (es sinónimo de Estado de Derecho). 10) Todo lo anterior lleva a Aarnio a proponer el siguiente principio regulativo que deberían seguir los prácticos y los teóricos del Derecho en sus razonamientos jurídicos: Frente a un caso difícil, trata de alcanzar una solución y una justificación tal que la mayoría de los miembros de una comunidad jurídica que piensan racionalmente pueda aceptar tu punto de vista y tu justificación. Don Manuel Atienza expresa que ante las posiciones en relación a la existencia de la única respuesta correcta se inclina no por la posición de Aarnio, sino mas bien por la que ha sido defendida por Dworkin, Alexy o últimamente MacCkormick, con la precisión que señala el catedrático de Alicante: en los derechos del Estado constitucional, casi siempre hay una única respuesta correcta. No la hay siempre, pero no porque exista más de una respuesta que pueda considerarse correcta, sino mas bien porque no hay ninguna que lo sea, esto es porque no puede excluirse la existencia de casos trágicos, en relación con los cuales no cabe tomar ninguna decisión que no suponga vulnerar algún elemento esencial de un valor fundamental; y aunque probablemente en esos casos pueda pretenderse todavía que hay una respuesta que sin ser buena, sin ser correcta, es menos mala que las otras. Loe jueces tienen que dar respuestas a problemas bivalentes, el acusado es culpable o es inocente, la ley es constitucional o no, por ello incluso no se puede siempre afirmar que tal ley es la correcta. Es la que existe, pero es realmente la única correcta? Pensemos en la resolución de la Corte Suprema mexicana que declaró la constitucionalidad de una reforma del Código Penal 3

4 del Distrito Federal que despenalizaba el aborto durante las primeras 12 semanas de embarazo. Se trató de un caso muy controvertido y en el que se planteaba (como había ocurrido en otros países), de cómo interpretar el derecho a la vida frente al derecho a la libertad personal. En un caso como este, si existe una mayoría católica que impone el respeto a la vida humana desde el momento de la concepción, la declaración de la Corte se consideraría como la tesis incorrecta, y la única respuesta correcta sería la que respeta el embarazo desde el momento de la concepción. Incluso es válido reconocer que es procedente y ética una pretensión de corrección de una postura, pues quien llega a una respuesta que puede en ese momento histórico ser considerada como la única respuesta correcta, puede modificar la respuesta, pues la misma no es un juicio de valor absoluto y por tanto inmodificable. Tiene un valor objetivo y por ende puede cambiar la respuesta si se presentan argumentos más fuertes que derrotan al que dio asidero a la primera respuesta. La posición del Prof. Robert Alexy: El catedrático de Kiel, en un trabajo publicado en Doxa 3, nos dice: existe para todo caso jurídico una única respuesta correcta? Esta pregunta formula uno de los problemas más discutidos de la actual filosofía del Derecho. Quien desencadenó la discusión fue el filósofo del Derecho de Oxford Ronald Dworkin. La tesis de Dworkin de que existe una única respuesta correcta para cada caso, se incluye en una teoría de los sistemas jurídicos que se distingue de teorías positivistas como las de Hart y Kelsen. Según la perspectiva positivista, el sistema jurídico es, al menos en lo esencial un sistema de reglas que se pueden identificar como reglas jurídicas sobre la base de su validez y/o eficacia. Un tal sistema jurídico, es siempre por diversos motivos, un sistema abierto; sobre todo por causa de la vaguedad del lenguaje del derecho, la posibilidad del conflicto entre normas y la existencia de casos no regulados. Si un caso cae en un espacio vacío del sistema jurídico que no puede ser llenado intersubjetivamente de manera obligatoria con ayuda de la metodología jurídica, 3 Robert ALEXY, en Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica, publicado en DOXA 5 ( 1988), de la Universidad de Alicante. 4

5 entonces por definición el juez no está vinculado por el sistema jurídico. Debe decidir por medio de fundamentos extrajurídicos. Su situación se asemeja en todo a la del legislador. En este caso no se puede hablar de una única respuesta correcta ya dada por el sistema jurídico, que solo cabe reconocer. Dworkin contrapone a este modelo de reglas del sistema jurídico un modelo de principios. Según el modelo de principios, el sistema jurídico está compuesto, además de por reglas, de un modo esencial por principios jurídicos. Los principios jurídicos deben permitir que también exista una única respuesta correcta en los casos en que las reglas no determinan una única respuesta correcta. La única respuestas correcta o verdadera sería así la que mejor pueda justificarse a través de una teoría substantiva que contenga aquellos principios y ponderaciones de principios que mejor se correspondan con la Constitución, las reglas del Derecho y los precedentes. Dworkin reconoce que con esto no se ha encontrado ningún procedimiento que nos permita afirmar que esta es la única respuesta correcta. Sin embargo ello no constituye ninguna objeción en contra de su existencia. Un juez ideal al que Dworkin llama Hércules dotado de sabiduría, habilidad, paciencia y agudeza sobrehumanas, estaría en situación de encontrar la única respuesta correcta. Al juez real le corresponde la tarea de aproximarse a este ideal lo más posible. Aulis Aarnio 4 se muestra escéptico y muy duro en sus comentarios pues expresa: es Hércules J. capaz de producir una respuesta correcta para cada caso difícil? Al principio Dworkin parece inclinarse por una respuestas afirmativa. Este es justamente el rol de Hércules J. Más tarde la tesis de Dworkin se vuelve más débil, pero con todo se mantienen las tesis centrales de la única respuesta correcta. Roberto Alexy defiende también una tesis debilitada; Hércules J puede ser incapaz de producir una respuesta correcta para cada caso singular, pero está bien mantener la idea misma de una única respuesta correcta. Esta respuesta es como una meta oculta de nuestra toma de decisiones, un presupuesto ideológico. 4 AARNIO Aulis, La tesis de la única respuesta correcta y el principio regulativo del razonamiento jurídico, publicado en DOXA 8 (1990), publicación de la Universidad de Alicante. p

6 Todos estos puntos de vista están expuestos a la crítica. Una manera de formular el núcleo de la crítica es preguntar: que ocurre si hay dos Hércules J? Ambos son ciertamente seres racionales pero son capaces de resolver genuinos problemas axiológicos? Esto es importante porque las elecciones finales en el razonamiento jurídico no descansan solamente sobre la racionalidad del procedimiento del razonamiento y las estructuras libres que aseguren la discusión ideal. Agregando que por consiguiente dos o más Hércules J. pueden alcanzar varias respuestas no equivalentes pero igualmente bien fundadas. Cada intento de probar que una de las respuestas alternativas es la correcta conduce así a un regreso al infinito argumentativo, y ello está condenado necesariamente al fracaso. Regresando a Roberto Alexy 5, èste nos recuerda que tanto las reglas como los principios pueden concebirse como normas, y por ende se trata de una distinción dentro del concepto de normas. Se pronuncia porque la separación entre reglas y principios no es solamente de grado sino de tipo cualitativo. Dworkin emplea dos argumentos. El primero dice que las reglas son aplicables en la fórmula todo o nada, pero en cambio los principios no. Si se da el supuesto de hecho de una regla, existen solo dos posibilidades. O la regla es válida, y entonces deben aceptarse las consecuencias jurídicas, o no es válida, y entonces no cuenta para nada en la decisión. En cambio los principios, aun cuando según su formulación sean aplicables al caso, no determinan necesariamente la decisión, sino que solamente proporcionan razones que hablan de una u otra decisión. El segundo argumento, vinculado con el anterior, hace valer que los principios tengan una dimensión que las reglas no exhiben, es decir, una dimensión de peso que se muestra en las colisiones entre principios. Si colisionan dos principios, se da un valor decisorio al principio que en caso de colisión tenga un peso relativamente mayor, sin que por ello quede invalidado el principio con el peso relativamente menor. En otros contextos, el peso podría estar repartido de manera opuesta. En cambio en un conflicto entre reglas que sucede, por ejemplo cuando una regla manda algo y otra prohíbe lo mismo, sin que una 5 ALEXY Roberto en op. Cit. P

7 regla establezca una excepción para la otra, al menos una debe ser siempre inválida. El punto decisivo para distinción entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. Los principios son por consiguiente, mandatos de optimización que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados y porque la medida ordenada de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas. El campo de las posibilidades jurídicas está determinado a través de principios y reglas que juegan en sentido contrario. En cambio las reglas son normas que exigen un cumplimiento pleno y, en esa medida, pueden ser siempre sólo o cumplidas o incumplidas. Si una regla es válida, entonces es obligatorio hacer precisamente lo que ordena, ni más ni menos. Las reglas contienen por ello determinaciones en el campo de lo posible fáctica y jurídicamente. Lo importante por ello no es si la manera de actuar a que se refiere la regla puede o no ser realizada en distintos grados. Hay por tanto distintos grados de cumplimiento. Si se exige la mayor medida posible de cumplimiento en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas, se trata de un principio. Si solo se exige una determinada medida de cumplimiento, se trata de una regla. Al mencionar la relación entre Derecho y Moral, Robert Alexy nos dice que no es difícil reconocer que la presencia de principios, por tanto de mandatos de optimización, en el sistema jurídico tiene consecuencias en cuanto al carácter de éste y al concepto de Derecho, que sobrepasan con mucho el aspecto metodológico. Donde esto es más claro es en los principios constitucionales, como los de dignidad humana, libertad, igualdad, democracia, Estado de Derecho y Estado social. Si una constitución contiene estos seis principios, ello significa que se han incorporado a ella las formas principales del Derecho racional de la modernidad. El carácter de los principios significa que no se trata simplemente de normas vagas, sino que con ellas se plantea una tarea de optimización. Dicha tarea es, en cuanto a la forma, jurídica; en cuanto al fondo, sin embargo, es siempre también moral, a causa de su contenido 7

8 moral. Puesto que algo análogo vale para muchos otros principios, la teoría de los principios ofrece un punto de partida adecuado para atacar la tesis positivista de la separación entre Derecho y moral. El problema de la relación entre Derecho y moral ha de plantearse de nuevo bajo el aspecto de la vinculación entre la argumentación jurídica y la moral. Sobre la base del concepto de principio obtenido, cabe preguntar ante todo si es posible una teoría de los principios que determine para cada caso justamente una respuesta. Al referirse a las estructuras de ponderación, dice Alexy, en contra del concepto de una teoría de los principios basada en condiciones de prioridad podría hacerse valer que, puesto que las condiciones de prioridad implican reglas, sólo se necesitaría tomar en consideración estas reglas. Esta objeción lleva a un segundo elemento fundamental de la teoría débil de los principios, a la ley de la ponderación. Los principios, en cuanto mandatos de optimización, exigen una realización lo más completa posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. La referencia a las posibilidades fácticas lleva a los bien conocidos principios de adecuación y necesidad. La referencia a las posibilidades jurídicas implica una ley de ponderación que puede ser formulada como sigue: Cuanto más alto sea el grado de incumplimiento o de menoscabo de un principio, tanto mayor debe ser la importancia del cumplimiento del otro. La ley de ponderación no formula otra cosa que el principio de la proporcionalidad en sentido estricto. Con ello se dice, grosso modo (lo que se puede demostrar de manera exacta) que el principio de proporcionalidad, con sus tres principios parciales ya mencionados, se sigue lógicamente del carácter principal de las normas, y éste de aquél. Al desarrollar su propuesta de argumentación jurídica y razón práctica nos dice Robert Alexy, es imposible una teoría fuerte de los principios de forma que determine para cada caso precisamente una respuesta. Esto es así no sólo a causa de la limitación del poder del conocimiento humano, que podría superar un Hércules dworkiano, sino también por razones 8

9 lógicas en sentido más amplio. Pero de todos modos es posible una teoría débil de los principios. Esta, sin embargo, no determina para cada caso una única respuesta correcta. Sin embargo, la idea de una única respuesta correcta no tiene por qué ser abandonada. Se puede seguir manteniendo por dos vías. La primera la recorre quien afirma que la existencia de una única respuesta correcta no depende de que exista un procedimiento que permita mostrarlo. Esta no se seguirá aquí. La segunda vía se abre con la comprensión de que la adición de un nivel de los principios al de las reglas no lleva todavía a un modelo completo del sistema jurídico. Los principios, como las reglas, no regulan por sí mismos su aplicación. Si se quiere lograr un modelo adecuado del sistema jurídico, entonces se debe añadir a estos dos niveles que expresan, en relación con la cuestión de la corrección de la decisión, el lado pasivo del sistema jurídico, otro lado activo referido a esta cuestión. Los niveles de la regla y de los principios deben ciertamente complementarse con un tercero, a saber, con una teoría de la argumentación jurídica, que dice cómo, sobre la base de ambos niveles, es posible una decisión racionalmente fundamentada. Una respuesta concluyente a la cuestión de la única respuesta correcta sólo es posible refiriéndose a estos tres niveles. Robert Alexy afirma que, una única respuesta correcta para cada caso sólo podría admitirse recurriendo a cinco idealizaciones, a saber: 1) tiempo ilimitado, 2) información ilimitada, 3) claridad lingüística conceptual ilimitada, 4) capacidad y disposición ilimitada para el cambio de roles y 5) carencia de prejuicios ilimitada. Aquí queda aún por ver si sobre la base de semejantes idealizaciones es posible una única respuesta correcta para cada caso o si las diferencias antropológicas de los participantes en el discurso que obstaculizan el discurso hacen que, pese a las idealizaciones, puedan existir casos sin una única respuesta correcta. En todo caso, está claro que en la realidad no existe ningún procedimiento que permita, con una seguridad intersubjetivamente necesaria, llegar en cada caso a una única respuesta correcta. Esto último no obliga sin embargo a renunciar a la idea de la única respuesta correcta, sino que 9

10 únicamente da ocasión para determinar su status con más precisión. El punto decisivo aquí es que los respectivos participantes en un discurso jurídico, si sus afirmaciones y fundamentaciones han de tener un pleno sentido, deben, independientemente de si existe o no una única respuesta correcta, elevar la pretensión de que su respuesta es la única correcta. Esto significa que deben presuponer la única respuesta correcta como idea regulativa. La idea regulativa de la única respuesta correcta no presupone que exista para cada caso una única respuesta correcta. Sólo presupone que en algunos casos se puede dar una única respuesta correcta y que no se sabe en qué casos es así, de manera que vale la pena procurar encontrar en cada caso la única respuesta correcta. Las respuestas que se encuentren, en el marco de este intento, sobre la base del nivel de la regla y de los principios, de acuerdo con los criterios de la argumentación jurídica racional, que incluyen los de la argumentación práctica general, también responden entonces, aunque no sean las únicas respuestas correctas, a las exigencias de la razón práctica y, en este sentido, son al menos relativamente correctas. Alfonso Zambrano Pasquel Maestrante en Derecho Constitucional 10