La ponderación en el control difuso de

Transcripción

1 La ponderación en el control difuso de constitucionalidad y convencionalidad Salvador Martínez Calvillo 1 Sumario: I. Acontecimientos que impulsaron la ponderación en México; II. Ponderación y otros métodos de operar el Derecho según la norma aplicable al caso; III. Subsunción; IV. En qué casos no debe realizarse un juicio de ponderación; V. Antecedentes de la ponderación; VI. Definición de ponderación; VII. Tipos de colisión o confrontación de derechos humanos; VIII. Manera de realizar la ponderación; IX. Críticas; X. Conclusiones. I. Acontecimientos que impulsaron la ponderación en México En México tres acontecimientos impulsaron la necesidad de utilizar la ponderación: 1. Las reformas constitucionales en materia de derechos humanos y del juicio de Amparo. 2. La resolución del caso Rosendo Radilla por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. 3. La nueva Ley de Amparo. Antes de estos acontecimientos, en México sólo existía un control de legalidad por los tribunales ordinarios y un control de constitucionalidad 1 Juez Décimo Tercero de Distrito en Materia Civil en el Distrito Federal. 69

2 70 REVISTA DEL INSTITUTO DE LA JUDICATURA FEDERAL concentrado a través de las vías: de controversias constitucionales, acciones de inconstitucionalidad y juicio de amparo. En la actualidad existe un control de legalidad por los tribunales ordinarios, un control constitucional concentrado a través de las vías antes señaladas, un control de constitucionalidad difuso y un control de convencionalidad por parte de todas las autoridades jurisdiccionales del país. De lo anterior se advierte que la ponderación se utiliza en el control de constitucionalidad (concentrado y difuso) y de convencionalidad; de ahí que al aumentarse estos tipos de controles aumentó la necesidad de utilizar la ponderación. II. Ponderación y otros métodos de operar el Derecho según la norma aplicable al caso Existen tres métodos de operar el Derecho utilizados para el control de legalidad, constitucionalidad y convencionalidad: a. Subsunción b. Adecuación c. Ponderación III. Subsunción Es el método de operar el Derecho más utilizado tanto para plantear un caso como para resolverlo, en donde la norma o normas establecen las hipótesis jurídicas y las consecuencias jurídicas. En este método se utiliza lo que se llama el silogismo jurídico en donde la premisa mayor es la norma que establece la hipótesis y la consecuencia jurídica. La premisa menor está formada por los hechos probados que se ajustan a la hipótesis jurídica y la conclusión es la determinación de la procedencia de las consecuencias jurídicas.

3 SALVADOR MARTÍNEZ CALVILLO 71 Al respecto la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha determinado que los planteamientos de las demandas, agravios, y conceptos de violación no deben expresarse con un riguroso silogismo jurídico, pues basta expresar la causa de pedir. Por lo que respecta a las resoluciones judiciales, la Constitución sólo exige que se encuentren fundadas y motivadas, sin embargo esta motivación puede expresarse de manera ordenada por medio del silogismo jurídico en los términos antes referidos. En cuanto al método de adecuación puede definirse como aquella manera de operar el Derecho, en donde la norma no está expresada con una hipótesis jurídica y unas consecuencias jurídicas, sino que exige que se cumpla con un fin específico, o un objetivo por cumplir, como por ejemplo el interés superior del menor. En este modo de argumentar se presentan los diferentes medios para alcanzar el fin, en cuyo caso la argumentación se centra en determinar que la acción por emprender es la más idónea para alcanzar el objetivo buscado por la norma a diferencia de otras acciones. Por ejemplo, se argumenta que la madre está en mejores condiciones de cumplir con el interés superior del menor que el padre o cualquier otro pariente y se exponen las razones de esta conclusión. Como se advierte, la norma establece un fin y las argumentaciones de las partes y sus pruebas determinaron por lo menos dos medios para conseguirlo. La subsunción se utiliza en cualquiera de los tres tipos de controles: de legalidad, constitucionalidad y convencionalidad. De tal manera que si pretendemos realizar el control de constitucionalidad o convencionalidad difuso de una ley a través de la subsunción, en este caso la premisa mayor sería el derecho humano establecido en la Constitución o un Tratado en donde México sea parte y la premisa menor sería la norma que se estima contraria a ese derecho humano, por lo que la conclusión sería no la declaratoria de inconstitucionalidad (que sólo se realiza en él con control constitucional concentrado), sino que sólo se realiza la inaplicación de la norma al caso concreto.

4 72 REVISTA DEL INSTITUTO DE LA JUDICATURA FEDERAL IV. En qué casos no debe realizarse un juicio de ponderación Hay en la actualidad una tendencia generalizada a la utilización del juicio de ponderación, pero ese entusiasmo debe ser limitado por una correcta aplicación de este método. Por regla general en todo juicio existe una confrontación o colisión de pretensiones, pero no necesariamente existirá una colisión de derechos humanos. A fin de resolver un juicio de manera adecuada se debe continuar con el método tradicional lógico establecido por la práctica jurídica. Esto significa: a. Analizar en primer término los presupuestos procesales como: la competencia del Tribunal por cuestión de cuantía, territorio, materia, procedencia de la vía, la personalidad de las partes y el litisconsorcio necesario (activo y pasivo). b. Posteriormente se tendrá que analizar la legitimación en la causa tanto activa como pasiva de las partes como una condición necesaria para el dictado de una sentencia válida. c. Finalmente los elementos de la acción y el estudio de las excepciones y en su caso la procedencia de las prestaciones. Se trata de problemas jurídicos que pueden resolverse normalmente a través de la subsunción o la adecuación al aplicar la norma que establezca la hipótesis y la consecuencia jurídica respectiva, o bien el fin. Sin embargo, si se advierte que la norma por aplicar es contraria o violatoria de algún derecho humano de fuente constitucional o convencional, entonces podrá realizarse un juicio de ponderación, pero ello no es necesario en virtud de que se puede realizar un control de constitucionalidad o de convencionalidad, sin llegar a realizar un ejercicio de ponderación. Así pues para realizar la ponderación se requiere que exista una confrontación real y no ficticia de derechos humanos en el caso con-

5 SALVADOR MARTÍNEZ CALVILLO 73 creto a resolver, ya que en muchas ocasiones la ponderación de los derechos humanos en conflicto ya fue realizada por el legislador o por el Constituyente o bien en los Tratados Internacionales de los que el Estado Mexicano es parte. Ejemplo 1. En el artículo 6 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos se establece la libertad de expresión de las ideas, pero a través de un ejercicio de ponderación se determinó que no podía afectar a la moral, a derechos de terceros o al orden público. Ejemplo 2. Lo encontramos en el artículo 21 de la Convención Americana en donde se establece que está prohibida la usura o cualquier explotación del hombre por el hombre. De esta disposición se advierte que existe un derecho humano sobre la propiedad y se puede deducir la posibilidad de prestar bienes fungibles y obtener un interés por el préstamo del capital. Sin embargo, este interés no puede ser tan elevado que implique la usura y se convierta en un sistema de explotación. Cabe precisar que la circunstancia de que una norma sea violatoria de un derecho humano, no implica necesariamente que se tenga que realizar un ejercicio de ponderación. A guisa de ejemplo,mencionaré un caso en el que existiendo una norma en la que se permitía la violación de un derecho humano, no se realizó un ejercicio del juicio de ponderación. En México, el artículo 174 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito permite que los contratantes fijen cualquier tasa de interés en los títulos de crédito. En principio, algunos advertíamos que este artículo era inconvencional, porque permitía la usura. Y ante esta situación en un control de convencionalidad decretábamos su inaplicación. Sin embargo, la Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó correctamente que dicho artículo 174, en realidad no era inconvencional, en virtud de que no fijaba un interés usurario, aunque al momento de su aplicación por los particulares se podría establecer un interés elevado que reflejara una usura. A fin de resolver tal cuestión, nuestro máximo Tribunal determinó que como el artículo 21 de la Convención Interamericana no permitía la usura, tal disposición

6 74 REVISTA DEL INSTITUTO DE LA JUDICATURA FEDERAL convencional formaba parte del bloque de constitucionalidad, por lo que el citado artículo 174 debía interpretarse conforme a ese bloque de constitucionalidad; de tal manera que si un juez en un caso concreto advertía que una de las partes utilizando la facultad prevista por el artículo 174 fijaba una tasa de interés elevada que a criterio del juez se consideraba usura, entonces debía realizar una interpretación conforme al bloque de constitucionalidad y reducir dicha tasa con base en los elementos aportados en el juicio. Como se advierte, no se necesitó realizar un juicio de ponderación para resolver este problema, pues bastó hacer una interpretación conforme con el Tratado que determinara la protección de un derecho humano para resolver la cuestión planteada. V. Antecedentes de la ponderación Para algunos teóricos, el juicio de ponderación tuvo su origen a partir de que Ronald Dworking, en una crítica al positivismo jurídico, pusiera de manifiesto que el material jurídico no sólo está compuesto por reglas, sino también por principios. VI. Definición de ponderación La ponderación es un método de operar el Derecho, ante una confrontación real y no ficticia de un derecho humano, un principio, un valor o una garantía establecida en la Constitución o en los Tratados; sopesando los elementos en conflicto antes precisados, para definir los límites entre ellos y las condiciones de aplicación.

7 SALVADOR MARTÍNEZ CALVILLO 75 VII. Tipos de colisión o confrontación de derechos humanos Desde mi punto de vista existen tres tipos de confrontaciones que son las siguientes: Ambos derechos humanos son de fuente constitucional. Ambos derechos humanos son de fuente convencional. Uno de los derechos humanos es de fuente constitucional y otro de fuente convencional. Respecto a los dos primeros tipos de colisión se puede realizar un ejercicio de ponderación, pero respecto al tercer tipo la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha determinado en jurisprudencia firme 2 que se deben respetar los límites establecidos en la Constitución, por lo que si hay oposición, deberá estarse a lo ordenado en la Constitución. Lo anterior es correcto en atención a que el artículo 133 de la constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos claramente establece que las leyes y los Tratados que estén de acuerdo con la misma serán la Ley Suprema en toda la Unión. Por lo anterior, si el Tratado no está de acuerdo con la Constitución, no puede ser Ley Suprema; de ahí que deberá estarse a Nuestra Carta Magna. VIII. Manera de realizar la ponderación En principio cabe precisar que no existe ley, reglamento o cualquier disposición general, ni jurisprudencia que determine cuáles son los 2 P./J.20/2014 (10ª), Núm. de Registro: derechos humanos contenidos en la constitución y en los tratados internacionales. constituyen el parámetro de control de regularidad constitucional, pero cuando en la constitución haya una restricción expresa al ejercicio de aquéllos, se debe estar a lo que establezca el texto constitucional.

8 76 REVISTA DEL INSTITUTO DE LA JUDICATURA FEDERAL pasos para ejecutar el juicio de ponderación. Por lo tanto, es necesario acudir a la doctrina. De tal manera que, cada jurista propone los pasos a seguir en la ponderación. Al respecto puede considerarse el método del doctor Robert Alexy, precursor de la ponderación, quien considera que se debe tomar en consideración lo siguiente: El grado de afectación de los principios en el caso concreto. El peso abstracto de los principios relevantes (según la concepción de valores predominantes en la sociedad: por ejemplo, a la vida puede asignársele un valor superior al de la libertad). La seguridad respecto de las apreciaciones empíricas que se refieren a la afectación que la medida examinada en el caso concreto proyecta sobre principios relevantes. IX. Críticas La asignación de los valores a las variables se hace de manera considerablemente discrecional, ya que no es algo enteramente determinado, sino que depende del momento y las circunstancias en las que se elija aquel principio que tenga más peso que otro. Nueva tendencia para realizar la ponderación Al respecto debe considerarse que los derechos humanos están conformados por: Núcleo esencial (duro) que no puede ser modificado, afectado o nulificado, en su totalidad. Elementos (dúctil) secundarios, accesorios o dúctiles, que en caso de confrontación, son los que pueden ser adecuados en

9 SALVADOR MARTÍNEZ CALVILLO 77 relación con el derecho, valor o principio con el que se pueden confrontar. Principios básicos para realizar la ponderación ante la confrontación: Exclusividad de la Constitución o de los Tratados Internacionales en que México sea parte. Sólo los derechos humanos constitucionalizados pueden ser objeto de confrontación. Unidad de la Constitución. Todos los valores o derechos humanos recogidos en ella, tienen que ser tomados en cuenta al interpretar. Principio de la concordancia práctica. Exige fijar los límites de los derechos humanos confrontados de manera que ambos alcancen una efectividad óptima. Principio de proporcionalidad. Toda providencia de autoridad que restrinja el alcance de un derecho humano, principio o valor constitucional, debe tener un fin legítimo y debe ser idónea o adecuada para realizarlo. Con lo anterior, la restricción a algún derecho humano, principio, libertad o valor constitucional, no constituirá una cancelación de su contenido esencial, sino sólo de su parte dúctil o accesoria que se adecua a su contraparte, sin cancelarse entre sí, armonizando el sistema jurídico. En México existía un criterio jurisprudencial que sostenía que un artículo constitucional no podría ser inconstitucional por ser contrario a otro precepto constitucional. En la actualidad desde mi punto de vista, puede existir un ejercicio del juicio de ponderación entre principios, derechos humanos o garantías (instrumentos de protección de un derecho humano).

10 78 REVISTA DEL INSTITUTO DE LA JUDICATURA FEDERAL X. Conclusiones En el Control de la legalidad se puede realizar la subsunción y adecuación pero no la ponderación. En los controles de constitucionalidad y convencionalidad se puede realizarla subsunción y la ponderación. El resultado del ejercicio del juicio de ponderación será una regla que establezca los límites de los derechos humanos conforntados, principios o garantías para después realizar una subsunción.