Delimitación entre el TRABAJO AUTONOMO, el TRADE y el Trabajo por CUENTA AJENA Determinar en cada caso particular cuando una persona debe incluirse en uno u otro régimen de la Seguridad Social, con las consecuencias que ello implica en cuanto a cotizaciones, obligaciones, responsabilidades, no es tarea fácil en la actualidad, teniendo en cuenta la existencia en muchos casos de tres posibles regímenes de encuadre. La aprobación del Estatuto del Autónomo, ha venido a introducir una nueva figura, el TRADE, que complica bastante la situación, dado que está a medio camino entre el Trabajador por cuenta propia o AUTONOMO ( ahora lo identificaremos como NO DEPENDIENTE) y el Trabajador por cuenta ajena o ASALARIADO/A. Partiremos en este artículo de las notas definitorias del TRADE para en función de ellas, diferenciar cuando estamos ante esta figura o ante las otras anteriormente citadas. Los Trabajadores Económicamente Dependientes ( TRADEs) se caracterízan por : a) Realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual. b) ejecutan dicha actividad de manera personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada clientes. c) dependen de este cliente económicamente por percibir de él, al menos el 75% de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales. Para el desempeño de la actividad económica o profesional como TRADE, deberá reunir simultáneamente las siguientes condiciones: a) no tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar o subcontratar parte o toda la actividad con terceros, tanto respecto de la actividad contratada con el cliente del que depende económicamente como de las actividades que pudiera contratar con otros clientes. b) No ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente. c) Disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente. d) Desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente. e) Percibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de acuerdo con lo pactado con el cliente y asumiendo riesgo y ventura de aquélla. Autor: COUNCIL-CONSULTORES Página 1 13/09/2008

Los titulares de establecimientos o locales comerciales e industriales y de oficinas y despachos abiertos al público y los profesionales que ejerzan su profesión conjuntamente con otros en régimen societario o bajo cualquier otra forma jurídica admitida en derecho no tendrán en ningún caso la consideración de trabajadores autónomos económicamente dependientes. Cuando estamos ante un trabajo Autónomo Dependiente? En la prestación del TRADE no hay dependencia jurídica pero si dependencia económica, por ello una de las claves para determinar que estamos ante esta figura es que el Autónomo trabaja solo para un cliente o factura a un mismo cliente más del 75% de su facturación total. La falta de subordinación jurídica es clave para hablar de TRADE y no de Trabajador por Cuenta Ajena, entendida como prestación del trabajo sin sometimiento a las órdenes e instrucciones de un empleador. La falta de subordinación y la autonomía en la prestación del trabajo no es incompatible con la existencia de una coordinación con la empresa cliente, coordinación dirigida a procurar un buen resultado de la actividad de ésta última, a incardinar dicha prestación de trabajo dentro del ciclo o necesidades productivas de la empresa. Esa coordinación implica por ejemplo la existencia de unas normas de procedimiento o reglas técnicas en la prestación del servicio para que el mismo se preste dentro de los estándares de calidad y características de la empresa cliente. En definitiva el TRADE debe disponer de un amplio margen de libertad para organizar sus tareas, reduciéndose el papel de la empresa a trazar las grandes líneas por donde debe discurrir la actividad. Son titulares de su propia organización productiva y no se someten al poder de dirección de otro empresario. Poseen ciertas dosis de auto-organización en la prestación del trabajo si bien por las condiciones del trabajo a realizan este se ordena en todo o en parte conforme a las necesidades de una empresa o empresas determinadas, con las que se establece un vínculo de dependencia funcional y económica. Ejecuta una actividad propia, concreta y específica; organiza, dirige y controla efectivamente, de forma independiente, el desarrollo de su propio quehacer y asume las eventuales responsabilidades y los riesgos derivados de su labor profesional o económica. El TRADE cuenta con los medios materiales, o de cualquier otro tipo, necesarios para prestar su actividad profesional, maquinaria, vehículo, ordenador, cámara fotográfica, utillaje. Otros factores a valorar para determinar ante que tipo de relación estamos son el control sobre los horarios de trabajo, la imagen de marca utilizada, la inserción en una estructura empresarial, el lugar donde se presta el servicio, la propiedad de los medios con los que se presta el servicio. Autor: COUNCIL-CONSULTORES Página 2 13/09/2008

Un/a TRADE no se sujetan a horarios, ni ejercen su actividad de una forma preferente o predominante en los locales de la empresa, ni sufren el control personal del empleador. Un TRADE por su propia definición presta trabajos de forma habitual, entendida como regular y continua para un solo o muy pocos clientes, de una forma prolongada en el tiempo. En los casos de encargos puntuales o varios en el periodo de un año por ejemplo pero de una forma no regular, sin responder a una necesidad duradera y constante para la empresa cliente estaríamos en un supuesto de TRABAJADOR AUTONOMO no DEPENDIENTE. Otra característica básica para estar en presencia de un TRADE es que no debe tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar o subcontratar parte o toda la actividad con terceros, tanto respecto de la actividad contratada con el cliente del que depende económicamente como de las actividades que pudiera contratar con otros clientes» (art. 11.2 de la LETA). En caso contrario estaríamos también en presencia clara de una TRABAJADOR AUTONOMO no DEPENDIENTE. Para el desempeño de la actividad económica o profesional como TRADE no podrá ejecutar su actividad de manera conjunta e indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier forma contractual por cuenta del cliente y deberá disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente. Si esto no se cumpliera estaríamos ante un CONTRATO LABORAL POR CUENTA AJENA. Cuando estamos ante un trabajo por cuenta ajena? Las dos notas definitorias de un TRABAJADOR/a POR CUENTA AJENA son la DEPENDENCIA y la AJENEIDAD. Valorar si se dan ambas supone una labor de análisis de un conjunto de indicios, de entre los cuales podemos destacar: a) En relación con la DEPENDENCIA la asistencia al centro de trabajo del empleador, el desempeño personal del trabajo sin perjuicio de excepcionales suplencias o sustituciones, la inserción del trabajador en la organización productiva de la empresa, que es la que se encarga de programar la actividad laboral y la ausencia de organización empresarial propia por parte del trabajador. (STS 23/10/89, STS 20/0995, STS 08/10/92, STS 22/0496) Por tanto la DEPENDENCIA implica una relación de jerarquía entre los contratantes, es decir, por una falta de autonomía del trabajador en la ejecución del trabajo, de suerte que la organización del trabajo y la propia ejecución del mismo se encuentre sometida a las órdenes e instrucciones del empresario, a cuyo control y supervisión se halla sometido. (STS 31/03/97,(STS 15/04/90, STS 29/12/99, STS 20/09/95, STS 23/10/89). Autor: COUNCIL-CONSULTORES Página 3 13/09/2008

b) En relación con la AJENEIDAD la entrega o puesta a disposición del empresario de los productos elaborados o de los servicios realizados por el trabajador, el que sea el empresario y no el trabajador el que adopte las decisiones relativas a las relaciones del mercado o con el público, la fijación de precios o tarifas, la selección de clientela, la indicación de personas a atender, el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma, de acuerdo con un criterio que guarde proporción con la actividad profesional prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones. Respecto a la AJENEIDAD, la STS 31-3-1997 al resolver sobre la situación laboral de un fotógrafo que, con su propia máquina de fotos y su propio coche hacía reportajes para un periódico que le asignaba una determinada zona, que seleccionaba cuales de las fotos realizadas iba a publicar y que le pagaba una cantidad por cada foto seleccionada y publicada, establece que se trata de una relación laboral por cuenta ajena. La argumentación se basa es que existe AJENEIDAD porque el reportero gráfico no hace los trabajos fotográficos por propia iniciativa y para sí mismo, con propósito de ofrecerlos luego en el mercado de la información, sino que los realiza atendiendo a precisas indicaciones temáticas o de objeto de una empresa periodística, que tiene la facultad de seleccionar a precio preestablecido las fotos que más le interesan de los reportajes realizados, y que adquiere así el principal resultado del trabajo, que son los derechos de explotación y publicación en prensa de las fotografías seleccionadas Otra sentencia que puede servir de ejemplo de lo que los Tribunales están considerando TRABAJO POR CUENTA AJENA a pesar de que formalmente las partes le den una apariencia de prestación de servicios mercantil, es la STS 07/11/07 en la que la Inspección de Trabajo de oficio demanda a varios odontólogos que tenían suscrito un contrato de prestación de servicios para una clínica de odontología, y a está misma por entender que la relación de los primeros con la clínica era laboral, con las consecuencias en cuanto a afiliación y cotizaciones que de ello se deriva. Es de destacar que las características de la prestación del trabajo por parte de los citados odontólogos era la que sigue: - Se hallaban dados de alta en el R.E.T.A y en el I.A.E - Tenían suscritos contratos de seguro de responsabilidad civil profesional - Prestaban sus servicios profesionales en otras clínicas dentales. - Que los odontólogos prestaban sus servicios con libertad horaria que se distribuía según sus propias necesidades y las citas con los pacientes, sin recibir para ello instrucción alguna de la clínica, determinando asimismo cuando toman vacaciones y quien les sustituye, atendiendo tanto pacientes propios de cada odontólogo como aquellos que acuden a la clínica. - En la clínica prestan sus servicios trabajadores por cuenta ajena de la mercantil demandada, que realizan funciones de recepción, atención telefónica, atención a clientes, gestión administrativa y de auxiliar de clínica. Autor: COUNCIL-CONSULTORES Página 4 13/09/2008

- Que la infraestructura que utilizan los odontólogos para el ejercicio de su actividad profesional es propiedad de la clínica - Que la retribución que perciben los odontólogos consiste en un porcentaje sobre los ingresos correspondientes a lo abonado por los pacientes por las asistencias realizadas por el odontólogo - Las consecuencias del impago de los servicios por parte de los pacientes, las asume el odontólogo que le trata". El Alto Tribunal estima en el caso aludido que estamos ante una relación laboral dado que es la clínica y no el médico quien dispone de organización sanitaria propia para la prestación de los servicios, que dichos odontólogos están integrado en el cuadro médico de la misma, que el lugar, el horario, los medios e incluso, si bien indicativa y no imperativamente, el modo de trabajo han sido programados o predispuestos por la clínica.. La clientela es de la clínica y no del facultativo, entre otros indicios de ajeneidad y dependencia. Cuando estamos ante un trabajo Autónomo No Dependiente? Creo que la completa ausencia de dependencia y ajeneidad es clave para hablar de este tipo de autónomos, que no reciben órdenes e instrucciones empresariales y además son los que aprovechan directamente los frutos del trabajo para consumirlos o venderlos, asumiendo personalmente los riesgos comerciales y económicos de la actividad profesional y accediendo directamente al mercado de bienes y servicios tanto para la adquisición de medios o materias primas como para la comercialización de los productos o servicios Las decisiones acerca del trabajo, de cómo llevarlo a cabo, pero también la más simple de hacerlo o no, son de su exclusiva competencia. Además la inversión y el riesgo son notas diferenciadoras importantes en este tipo de autónomos. Conclusiones No es fácil tener la completa seguridad de la calificación de una relación como uno u otro tipo, a la luz de lo difusas que son las definiciones de requisitos o condiciones en cada caso, y de las interpretaciones de los Tribunales, sin olvidar en este último caso que las que actualmente existen en esta materia son todas anteriores a la entrada en vigor del Estatuto del Autónomo, que introduce la figura de los TRADE, con lo que todavía no conocemos sentencias, y mucho menos del Tribunal Supremo, que nos oriente sobre los criterios para determinar cuando una relación laboral queda bajo el amparo del Estatuto por considerarse por Cuenta Ajena o al amparo del Régimen de los Trabajadores Económicamente Dependientes. Autor: COUNCIL-CONSULTORES Página 5 13/09/2008

Ante esta tesitura, a nuestro juicio lo más recomendable para las empresas que subcontratan servicios o trabajos, sería considerar AUTONOMOS NO DEPENDIENTES a los que cumplan las siguientes circunstancias: - Que trabajan para varias empresas además de para ella y que con ella no obtienen el +75% de sus ingresos, lo cual no creo que pueda ser salvado con una simple declaración en un contrato por parte del Autónomo, si no que debe existir otros indicios o pruebas, como puede ser el carácter más o menos habitual, constante y regular de la prestación de servicios. - Que tengan empleados/as a otras personas o subcontraten con terceros los trabajos propios de su actividad - Que atendiendo a las características de la actividad tengan una estructura de medios y organización apropiada a dichas características. - Que no estén sometidos a horarios, instrucciones de ningún tipo. - Que asuman totalmente el riego de su actividad, la obtención o no de beneficio, la responsabilidad. - Que la contraprestación de su trabajo no sea una cantidad fija y que esté basada en la obtención de un resultado, más que en la prestación de trabajos sin más. La existencia de un presupuesto detallado y aceptado para cada encargo o trabajo a prestar contraprestación sería un indicio de esa NO DEPENDENCIA. Sin perjuicio que lo anterior son indicios que habría que valorar según cada actividad, de no cumplirse, la empresa debe valorar si la relación que le une con su subcontrata, es de AJENEIDAD o de DEPENDENCIA ECONOMICA, conforme a lo visto en el presente artículo, y que riesgos asume por un incorrecto encuadramiento de la misma. Autor: COUNCIL-CONSULTORES Página 6 13/09/2008