EB 2012/058 Resolución 5/2013, de 25 de enero de 2013, del titular del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi / Euskal Autonomia Erkidegoko Kontratuen inguruko Errekurtsoen Administrazio Organoaren titularra, por la que se resuelve el recurso especial en materia de contratación interpuesto por Industrias Técnicas I.T.C., S.L. frente a la Resolución de 15 de junio de 2012, del Gerente de la Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea, de adjudicación del contrato para la prestación del servicio de mantenimiento de equipamiento científico y docente de la UPV-EHU. I.- ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: El 10 de julio de 2012 tiene entrada en el registro de la Universidad del País Vasco / Euskal Herriko Unibertsitatea (en adelante UPV/EHU) el recurso especial en materia de contratación interpuesto por Industrias Técnicas I.T.C., S.L. (en adelante ITC) contra la resolución de 15 de junio de 2012 del gerente de la UPV/EHU que adjudica en contrato de servicio de mantenimiento de equipamiento científico y docente de la UPV-EHU. El recurso es remitido al Órgano Administrativo de Recursos Contractuales / Kontratuen Inguruko Errekurtsoen Administrazio Organoa (en adelante OARC/KEAO), teniendo entrada en su registro el día 13 de julio de 2012. Desde el OARC/KEAO se da traslado del recurso a los interesados los días 19 y 23 de julio de 2012. Transcurrido el plazo establecido se reciben alegaciones de la empresa Mantelec, S.A. SEGUNDO: El recurso especial que interpone ITC trae causa de la resolución 42/2012, de 26 de abril de 2012 (recurso EB 2011/052), de este órgano resolutorio que resolvió otro recurso especial contra la resolución de 23 de noviembre de 2011, del Gerente de la UPV/EHAU, de adjudicación del contrato para la prestación del mantenimiento de equipamiento científico y docente de la UPV/EHU. En esta resolución el OARC/KEAO acordó: PRIMERO.- Estimar en parte el recurso especial presentado por D. Julio Abascal Díaz, en representación de INDUSTRIAS TÉCNICAS I.T.C., S.L. frente a la Resolución de 23 de noviembre de 2011 del Gerente de la UPV/EHU, de adjudicación del contrato de prestación del servicio de mantenimiento de equipamiento científico y docente de la UPV/EHU. SEGUNDO: Declarar nula la Resolución de 23 de noviembre de 2011, ordenando lo siguiente: Donostia-San Sebastián, 1-01010 VITORIA-GASTEIZ Tel. 945 018 000 - e-mail: oarc@ej-gv.es
«2.1.- Retrotraer las actuaciones hasta la corrección por el órgano de contratación del error material observado en la fórmula matemática sobre listado de materiales básicos a utilizar en las reparaciones de valor inferior a 80, permaneciendo válidos los actos posteriores en los que no haya sido necesaria la aplicación de la mencionada fórmula. 2.2.- Retrotraer las actuaciones hasta la emisión del informe por la comisión técnica, que deberá valorar de nuevo, con arreglo a los criterios expuestos en los Fundamentos Decimotercero y Decimoquinto de esta Resolución, los criterios referentes al listado de materiales a utilizar en las reparaciones de valor inferior a los 80 y al tiempo de respuesta para las reparaciones, ambos previstos en el punto VIII del PCT.» II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: Queda acreditada en el expediente la legitimación de Industrias Técnicas, I.T.C., S.L., como operador económico recurrente, y la representación del compareciente D. Julio Abascal Díaz para la interposición del recurso especial en materia de contratación, de conformidad con lo previsto en el los artículos 42 y 44. 4. a) del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, que aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP). SEGUNDO: El artículo 40.1. a) del TRLCSP prevé que serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación: a) Contratos de obras, concesión de obras públicas, de suministro, de servicios, de colaboración entre el Sector Público y el Sector Privado y acuerdos marco, sujetos a regulación armonizada. En el presente caso se trata de un contrato de servicios de la categoría 1 del Anexo II del TRLCSP (Servicios de mantenimiento y reparación, número de referencia CPV 50800000-3), con un valor estimado a efectos del artículo 88 del TRLCSP de 911.016,95, IVA excluido. TERCERO: El artículo 40.2. c) del TRLCSP señala que podrán ser objeto de recurso: c) Los acuerdos de adjudicación adoptados por los poderes adjudicadores. El operador económico recurrente interpone su recurso frente a la resolución de 15 de junio 2012, del Gerente de la UPV/EHU de adjudicación del contrato. CUARTO: En cuanto al régimen jurídico aplicable, la Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea, tiene la condición de Administración Pública a tenor de lo dispuesto en el artículo 3.2.c) del TRLCSP. 2/7
Por tanto, sus contratos tienen carácter administrativo y su régimen jurídico es el previsto en el artículo 19 de la LCSP y por lo indicado en la cláusula 3.- RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO del pliego de cláusulas administrativas particulares que rige el contrato. QUINTO: A tenor del artículo 44.2. del TRLCSP: 2. El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles contados a partir del siguiente a aquel en que se remita la notificación del acto impugnado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 135.4. La resolución de adjudicación del contrato es de 15 de junio de 2012 y el recurso especial se interpone el 10 de julio de 2012. No consta en el expediente remitido por la UPV/EHU la fecha de remisión de la notificación del acto impugnado ni el poder adjudicador alega cuestión alguna sobre la extemporaneidad del recurso, por lo que debe considerarse el mismo dentro del plazo previsto en el artículo 44.2 del TR LCSP. SEXTO: ITC considera que la resolución de 15 de junio de 2012, a pesar de que se dicta en ejecución de una resolución previa de este órgano resolutorio, es recurrible ya que lo que se impugna es la forma en que se lleva a cabo su ejecución. Apoya su parecer en el contenido de las resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que dan respuesta a los recursos 154/2011 y 144/2011. Por lo demás, fundamenta su pretensión en la incorrecta valoración del listado de materiales básico a utilizar en las reparaciones de valor inferior a 80 en dos aspectos, a saber: 1.- Incorrecto cómputo del material ofrecido por ITC 1.- Incorrecta depuración del material ofrecido por Mantelec. Considera en sus conclusiones que tras el examen del material ofertado por los licitadores, el material que se debe excluir y la aplicación de la formula prevista en el PCT, la puntuación total obtenida es: EMPRESA OFERTA LISTADO DE TIEMPO DE TOTAL ECONÓMICA 45% MATERIALES RESPUESTA ITC 40,47 15,00 00,00 55,47 MANTELEC 45,00 00,37 10,00 55,37 Solicita que se anule y se deje sin efecto la resolución del gerente de la UPV/EHU de 15 de junio de 2012, que se declare oferta económicamente más ventajosa a la presentada por ITC y se ordene a la UPV/EHU que adjudique el contrato a su favor. 3/7
Mantelec, por su parte, en su escrito de alegaciones muestra su disconformidad «( ) con que la Resolución sea recurrible, pues dicha resolución no ha hecho otra cosa que ejecutar de manera transparente el acuerdo de fecha 26 de Abril de 2012 formulado por el OARC.» Considera que ITC actúa de manera temeraria pues «( ) un mero repaso de las puntuaciones obtenidas, inclusive, llegado el ciertamente improbable momento de que fuesen admitidas todas las reclamaciones efectuadas en este recurso por ITC, S.L.: (alcanzado los 55,47 puntos que ITC, S.L. requiere para sí y quedando además en 55,37 puntos MANTELEC, S.A.), la puntuación total a nivel global del procedimiento, sigue dejando a MANTELEC, S.A. como adjudicataria del procedimiento tal y como se muestra a continuación: I.T.C. S.L.: MANTELEC, S.A.: 26 ptos (subjetivos) + 55,47 ptos (objetivos) = 81,47 ptos. 27 ptos (subjetivos) + 55,53 ptos (objetivos) = 82,53 ptos. Finalmente, afirma que la reclamación de ITC es temeraria y dilatoria del procedimiento con el siguiente resultado: «( ) dilación en la retirada de ITC de las instalaciones, con el consiguiente perjuicio económica para MANTELEC, S.A. que debería encontrarse cuanto antes desempeñando su labor, y facturando la misma, lo que a día de estas alegaciones y este recurso dilatorio, solo beneficia a la facturación de ITC, mientras se tramita un recurso estéril, aprovechando los mecanismos de recurso habilitados para otros fines, para mantenerse algún tiempo más, aunque sea mínimo, facturando en el contrato que debe finalizar.» SÉPTIMO: La primer cuestión que se suscita es si debe admitirse o no el recurso, puesto que lo que se impugna es una resolución emitida en ejecución de una anterior de este órgano resolutorio. Como afirma ITC, de manera acertada, sólo cabe la admisibilidad del nuevo recurso por el OARC/KEAO cuando lo que se discute es cómo se ha ejecutado una resolución suya anterior, y no es admisible si lo que se pretende es discutir la decisión misma. En este sentido, se observa que ITC no pone en entredicho la resolución 42/2012 (recurso EB 2011/052), de 26 de abril de 2012, sino que manifiesta su desacuerdo con la forma en que se ha valorado el listado de materiales básicos a utilizar en las reparaciones de valor inferior a 80,00, tanto en lo relativo al cómputo del material que ellos ofertan como en lo referente a la depuración del material ofrecido por Mantelec, que considera incorrecto. En consecuencia, estamos ante un recurso que combate la forma en que ha sido ejecutada una resolución anterior de OARC/KEAO, por lo que no puede dudarse de la competencia de este órgano para su resolución, que deberá seguir los mismos trámites previstos para los recursos especiales. OCTAVO: Zanjado lo anterior, lo procedente sería entrar a examinar el fondo de la cuestión plateada por el operador recurrente. Sin embargo, se observa en el recurso y en las alegaciones planteadas por el interesado una circunstancia que modifica este planteamiento inicial. Efectivamente, Mantelec en sus alegaciones afirma que, incluso atendiendo la reclamación de ITC, si se efectúa una valoración conjunta de los criterios de juicio de valor y los dependientes de aplicación de fórmulas establecidas en los pliegos, debe llegarse a la conclusión de que ITC en ningún caso es quien queda clasificada en primer lugar, pues en el caso más favorable para sus intereses obtendría 81,47 puntos (26,00+55,47) frente a los 82,37 puntos (27+55,37) de Mantelec. 4/7
En estas circunstancias, debe verificarse si la afirmación de Mantelec es o no correcta, porque de ser así no cabría entrar a examinar el fondo del asunto planteado por ITC, puesto que en el caso más favorable para sus intereses desde este órgano resolutorio podría estimarse la totalidad de sus pretensiones, pero ello no modificaría la clasificación en orden decreciente que establece el artículo 151 del TRLCSP. Así, se observa que en el punto C) CONCLUSIÓN (iv) Puntuación total obtenida, ITC reclama la siguiente puntuación en los criterios valorables mediante fórmula: EMPRESA OFERTA LISTADO DE TIEMPO DE TOTAL ECONÓMICA 45% MATERIALES RESPUESTA ITC 40,47 15,00 00,00 55,47 MANTELEC 45,00 00,37 10,00 55,37 Si sumamos a esta puntuación la obtenida en los criterios que exigen un juicio de valor, que permanecen igual, pues la revisión acordada por este órgano resolutorio se refería única y exclusivamente al listado de materiales a utilizar en las reparaciones de valor inferior a 80,00, se obtiene una puntuación total de: I.T.C. S.L.: MANTELEC, S.A.: 26 ptos (j. valor) + 55,47 ptos (fórmula) = 81,47 ptos. 27 ptos (j. valor) + 55,37 ptos (fórmula) = 82,37 ptos. Desde el OARC/KEAO se ha sostenido en otras ocasiones que no procede anular el acto administrativo si el resultado último permanece siendo el mismo, pues como dice el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en la sentencia núm. 740/2009, de 23 de noviembre, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Junio de 2003- recurso nº 8952-97 «reiterada jurisprudencia de esta Sala (contenida básicamente en las sentencias de 17 May. 1994, 22 Mar. 1994 y 30 Nov. 1993) señala que en la esfera administrativa ha de ser aplicada con moderación la teoría jurídica de las nulidades, advirtiendo que en la apreciación de supuestos vicios de nulidad deben ponderarse cuantas circunstancias concurran en el hecho denunciado, resultando contraproducente decretar una nulidad del acto que conllevaría una nulidad de actuaciones con la consiguiente reproducción de las mismas, para desembocar en idéntico resultado». En definitiva, no procede entrar a examinar el fondo de la cuestión planteada por ITC puesto que una eventual estimación de sus pretensiones no modificaría el orden final de clasificación entre las empresas licitadoras. NOVENO: Afirma Mantelec en sus alegaciones que la reclamación de ITC es temeraria y dilatoria del procedimiento con el resultado de que ellos deberían encontrarse prestando el servicio objeto de contrato mientras que, por el contrario, es el recurrente quien sale beneficiado a través de un recurso estéril interpuesto con el objetivo de mantenerse algún tiempo más facturando en un contrato que debería estar finalizado. El recurrente plantea su pretensión sobre la base de un único argumento como es que se le compute todo el material ofrecido y se depure el material ofertado por Mantelec. Con esta premisa llega la conclusión de que su propuesta merece en los criterios valorados mediante fórmulas 55,47 puntos frente a los 55,37 de Mantelec. Sorprendentemente, olvida ITC sumar la parte correspondiente a los criterios de juicio de valor, siendo el resultado conjunto de la suma de todos los criterios, incluso en el supuesto de que se atiendan sus pretensiones, el indicado en el Fundamento de Derecho anterior. 5/7
En la resolución de 26 de abril de 2012 (recurso EB 2011/052) se ordenaba la retroacción de las actuaciones «hasta la emisión del informe por la comisión técnica, que deberá valorar de nuevo, con arreglo a los criterios expuestos en los Fundamentos Decimotercero y Decimoquinto de esta Resolución, los criterios referentes al listado de materiales a utilizar en las reparaciones de valor inferior a los 80 y al tiempo de respuesta para las reparaciones, ambos previstos en el punto VIII del PCT». Ambos criterios formaban parte de la documentación a incluir en el sobre A de criterios valorables mediante fórmulas (criterios objetivos según el punto III.- del PCT). Por tanto, quedaron a salvo las valoraciones de la documentación sobre criterios que exigen un juicio de valor a incluir en el sobre C. No es pensable que la omisión en el recurso de la suma de todos los criterios de adjudicación sea producto de un error material, pues ITC ha acreditado, tanto en su primer recurso (EB 2011/052) como en el que ahora se resuelve, que conoce perfectamente el contenido del contrato, en el que indefectiblemente queda segundo en el orden de clasificación, por más que se estimen sus pretensiones, de donde no se puede concluir que su pretensión fuera la de restablecer un orden injustamente alterado en la resolución de adjudicación de 15 de junio de 2012, que ejecuta el mandato de este órgano resolutorio, sino que su pretensión es la más espuria de dilatar el servicio que actualmente se viene prestando durante, al menos, el tiempo que dure el procedimiento de resolución del recurso, pues no puede atribuirse otro interés al recurrente cuando conoce perfectamente por sus propios argumentos que, incluso estimando sus alegaciones, a lo más que se podría llegar es a retrotraer las actuaciones para que la comisión técnica vuelva e emitir una nueva valoración sobre los materiales ofertados por ambos licitadores, lo cual alargaría aún más el procedimiento de manera innecesaria y en su propio beneficio. Para estas situaciones, el artículo 47.5 del TRLCSP prevé que: «5. En caso de que el órgano competente aprecie temeridad o mala fe en la interposición del recurso o en la solicitud de medidas cautelares, podrá acordar la imposición de una multa al responsable de la misma. El importe de ésta será de entre 1.000 y 15.000 euros determinándose su cuantía en función de la mala fe apreciada y el perjuicio ocasionado al órgano de contratación y a los restantes licitadores. ( ).» Considerando el plazo que el TRLCSP establece para la resolución de los recursos especiales en materia de contratación, el presupuesto orientativo anual que se establece en el punto 9.- de la carátula del PCAP y el perjuicio causado al órgano de contratación pues la oferta económica de MANTELEC, S.A. resulta inferior a la oferta económica efectuada por el recurrente, debe sancionarse a la empresa I.T.C., S.L. con una multa de 1000,00. Por todo lo expuesto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 311.2 LCSP y en la Disposición Adicional Octava del a Ley 5/2010, de 23 de diciembre, por la que se aprueban los Presupuestos Generales del a Comunidad Autónoma de Euskadi para el ejercicio 2011, el titular del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi: 6/7
III.- RESUELVE PRIMERO.- Desestimar el recurso especial presentado por D. Julio Abascal Díaz, en representación de Industrias Técnicas I.T.C., S.L. frente a la resolución de 1 de junio de 2012 del Gerente de la UPV/EHU, de adjudicación del contrato del servicio de mantenimiento de equipamiento científico y docente de la UPV/EHU. TERCERO: Levantar la suspensión automática prevista en el artículo 45 del TRLCSP, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 47.4 LCSP. CUARTO: Declarar que se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que procede la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP, consistente en imponer a Industrias Técnicas I.T.C., S.L. una multa por importe de mil (1.000,00 ) euros. QUINTO: Notificar este acuerdo a todos los interesados en este procedimiento. SEXTO: Contra la presente resolución, ejecutiva en sus propios términos, solo cabe la interposición de recurso contencioso- administrativo (artículo 44.1 Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, LJ) en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la notificación de la misma (artículo 46. 1 LJ), ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (artículo 10 k) LJ), de conformidad con el artículo 49 del TRLCSP. Vitoria-Gasteiz, 2013ko urtarrilaren 25a Vitoria-Gasteiz, 25 de enero de 2013 7/7