80112-EE30208 Bogotá, DC Mayo 15 de 2012 Doctor HELMER FORERO POLO Contralor Auxiliar para Responsabilidad Fiscal Contraloría Departamental del Valle del Cauca Edificio de La Gobernación: pisos 5 y 6 Cali Valle del Ref: Principio de planeación de la gestión fiscal Obras inadecuadas Ley 1474 de 2011 Proceso Auditor Tasación del daño patrimonial al Estado Respetado doctor Forero: 1 ANTECEDENTE Conocemos su solicitud de concepto radicada con el número 2012ER26214 del dieciséis (16) de marzo de 2012, en donde nos pregunta cómo debe valorarse el detrimento patrimonial al Estado, en aquellos casos donde se han realizado obras públicas sin que exista la necesidad absoluta de las mismas, qué tratamiento debe darse a dichas obras, y en el escenario de que se establezca el daño patrimonial por la totalidad del valor ejecutado por el Estado y éste es pagado por el contratista, quién sería el propietario de la mencionada obra De otro lado pregunta, si en relación con el procedimiento verbal de responsabilidad fiscal consagrado en el artículo 98 de la Ley 1474 de 2011, es el proceso auditor en donde debe tasarse de manera precisa el detrimento patrimonial al Estado 2 CONSIDERACIONES JURÍDICAS 21 Señala el artículo 3 de la Ley 610 de 2000 que la gestión fiscal es un conjunto de actividades de tipo económico, jurídico y tecnológico que realizan quienes manejan o administran patrimonio público para cumplir los fines esenciales del Estado con atención a principios como la legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales Una de las actividades más importantes para procurar una adecuada gestión fiscal que realiza la administración es la contratación estatal Mediante esta, el Estado
Página 2 de 5 realiza parte importante de la ejecución de recursos públicos y por ello merece un especial control de los órganos de control creados en la Constitución Política Los principios consagrados en la legislación colombiana materializan principios constitucionales de la parte dogmática de la Carta Política que desarrollan el Estado Social de derecho y la primacía del interés general El fin de la contratación pública en el Estado Social de Derecho está directamente asociado al cumplimiento del interés general, puesto que el contrato público es uno de aquellos instrumentos jurídicos de los que se vale el Estado para cumplir sus finalidades, hacer efectivos los deberes públicos y prestar los servicios a su cargo, con la colaboración de los particulares a quienes corresponde ejecutar, a nombre de la administración, las tareas acordadas El interés general, además de guiar y explicar la manera como el legislador está llamado a regular el régimen de contratación administrativa, determina las actuaciones de la Administración, de los servidores que la representan y de los contratistas, estos últimos vinculados al cumplimiento de las obligaciones generales de todo contrato y por ende supeditados al cumplimiento de los fines del Estado 1 De los principios consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política y los señalados en la Ley 80 de 1993 y 1150 de 2007 se extrae que deben realizarse unos estudios previos a la contratación estatal, que permitan visualizar de forma técnica suficiente las necesidades a satisfacer y los medios más eficaces para lo mismo No desmerece recordar que el fin del Estado es satisfacer intereses colectivos, garantizar la efectividad de derechos, garantías y deberes consagrados en el bloque de constitucionalidad Para el máximo Tribunal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en Colombia la existencia de dichos estudios previos no es capricho o potestad discrecional de la administración, sino una exigencia legal de rigen constitucional que favorece las posibilidades de realizar un buen uso de los recursos públicos Nada en la contratación del Estado puede ser arbitrario, ni incluso la discrecionalidad A ello confluye una amplia legislación que observada en su conjunto busca evitar la afectación del interés de la colectividad De esta manera, los estudios previos constituyen un deber que la administración está obligada a cumplir antes de la apertura del proceso de selección del contratista, con el objeto de darle una mayor certeza a la relación contractual La violación del deber legal de efectuar los estudios previos, vulnera los principios de planeación, economía, transparencia, 1 Ibídem Corte Constitucional Sentencia C-713 de 1999 MP María Victoria Calle Correa
Página 3 de 5 responsabilidad, selección objetiva, eficiencia, entre otros y, además, incide tanto en la etapa de formación del contrato, como en la etapa de ejecución En la primera porque puede afectar el proceso de evaluación de las propuestas, por cuanto impide la comparación objetiva de las mismas; y, en la segunda, porque en el momento de la ejecución del contrato las omisiones de la Administración por falta de estudios y diseños definitivos generan serias consecuencias, en desmedro del interés general, los fines de la contratación y el patrimonio público; pues en los más de los casos conducen a modificar los precios, las cantidades y las condiciones técnicas inicialmente pactadas, generan el incremento de los costos del proyecto y, en el más grave de los casos, conducen a la paralización del contrato o a la imposibilidad de cumplir su objeto, situaciones que generalmente culminan en cuantiosos pleitos judiciales 2 Consideramos que en los casos en que se realizan obras sin que estas sean necesarias, es cuestionable el contenido de los estudios previos realizados por la entidad contratante No hay una planeación técnicamente bien soportada que permita actuar de forma coherente a la administración Claro que también puede pasar que las condiciones con posterioridad a la realización del estudio cambiaron de tal forma que la obra pasó a ser innecesaria Estas son cosas que deben evaluar muy seriamente los equipos de auditoría en nuestro país donde fenómenos de tipo natural o social hacen a veces impredecibles las transformaciones ocurridas En todo caso queremos resaltar que en materia de contratación pública los órganos de vigilancia y control fiscal tenemos la facultad de advertir los riesgos que presenta un proceso de inversión de recursos públicos a pesar del carácter posterior de nuestras funciones Igualmente, que por disposición expresa del artículo 65 de la Ley 80 de 1993 podemos intervenir desde que se han agotado los trámites administrativos de legalización de contratos pudiendo evitar la ejecución dolosa de obras inservibles Un punto que subyace a su consulta es la determinación de los presuntos responsables en estas fallas de los estudios previos, pues no es el contratista sino la administración la que los realiza, entrando solo el contratista por principio de autorresponsabilidad en el acometido estatal Son las pruebas obrantes en el expediente las que deciden quienes son los presuntos responsables fiscales, pero pensamos que en general confluyen una serie de sujetos que debieron haber 2 República de Colombia Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B Radicado sentencia 0532-08 del dieciocho (18) de agosto de 2011 CP Víctor Hernando Alvarado Ardila
Página 4 de 5 conocido la realización de la obra, tales como, la propia administración, el interventor y el mismo contratista Con respecto al tema del control fiscal a las denominadas megaobras, le remitimos copia de un concepto reciente de esta Oficina Asesora donde se amplía un poco más el tema de su vigilancia y control fiscal 22 Su segunda inquietud tiene que ver con el desarrollo del Proceso de Responsabilidad Fiscal de tipo verbal que regula la Ley 1474 de 2011 El artículo 98 en lo pertinente ordena: ARTÍCULO 98 ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO VERBAL DE RESPONSABILIDAD FISCAL El proceso verbal comprende las siguientes etapas: a) Cuando se encuentre objetivamente establecida la existencia del daño patrimonial al Estado y exista prueba que comprometa la responsabilidad del gestor fiscal, el funcionario competente expedirá un auto de apertura e imputación de responsabilidad fiscal, el cual deberá cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 41 y 48 de la Ley 610 de 2000 y contener además la formulación individualizada de cargos a los presuntos responsables y los motivos por los cuales se vincula al garante ( ) Tener objetivamente establecida la existencia del daño ya no es la simple certeza del mismo que predica el artículo 40 de la Ley 610 de 2000 El artículo 48 de esta norma señala en el numeral 3 que el auto de imputación debe contener la determinación de la cuantía del daño patrimonial al Estado Así las cosas, la tasación detrimento puede no debe- hacerse durante el proceso auditor, pero también es posible que se realice en la indagación preliminar Si al momento de ir a dar apertura al auto de imputación está establecida la cuantía de detrimento público, en este sentido estará en las condiciones que señala el artículo 98 de la Ley 1474 de 2011 y podrá efectuarse el Proceso de Responsabilidad Fiscal por el trámite verbal; pero si por el contrario, al cumplirse los términos que otorga el artículo 39 de la Ley 610 de 2000 no existe tal claridad sobre la cuantía, es lo legalmente exigible que el Proceso de Responsabilidad Fiscal se adelante por el trámite establecido de manera escrita 3 CONCLUSIONES
Página 5 de 5 Cuando se realizan obras que no son necesarias para satisfacer los fines de la comunidad concurren una serie de responsabilidades que se derivan de una inadecuada realización de los estudios previos Si existen las condiciones para imputar responsabilidad en el momento en que deba darse la apertura del Proceso de Responsabilidad Fiscal, lo legalmente señalado conduce al trámite verbal regulado en la Ley 1474 de 2011 Se hace procedente señalar que, en virtud de ser la Oficina Jurídica una dependencia asesora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 del Decreto Ley 267 de 2000, los conceptos tienen el carácter que les atribuye el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es decir, carecen de fuerza vinculante Por último, le informamos que Usted puede conocer y consultar los conceptos que, con relación a éste y otros temas, ha proferido la Oficina Jurídica, visitando el enlace normatividad - conceptos de nuestro portal institucional: http://wwwcontraloriagengovco Cordialmente, RAFAEL ENRIQUE ROMERO CRUZ Director Oficina Jurídica Revisó: Juan Carlos Luna Rosero Coordinador de Gestión Proyectó: Wilson René González Radicado: 2012ER26214