Id. Cendoj: 33044330012015100143 Organo: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede: Asturias Sección: 1 Tipo de Resolución: Sentencia Fecha de resolución: 09/03/2015 Nº Recurso: 238/2014 Ponente: MARIA JOSE MARGARETO GARCIA Procedimiento: CONTENCIOSO - APELACION Idioma: Español T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA) OVIEDO SENTENCIA: 00173/2015 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS Sala de lo Contencioso-Administrativo APELACION Nº 238/14 APELANTES: CARRERA Y PEREZ, S.L. D. Abel PROCURADORAS: SRA. ALPERI PRIETO. SRA. GONZALEZ ESCOLAR.
APELADO : AYUNTAMIENTO DE LLANES. PROCURADORAS: SRA. GONZALEZ ESCOLAR. SRA. ALPERI PRIETO. SRA. ORIA RODRIGUEZ SENTENCIA DE APELACIÓN Ilmos. Sres.: Presidente: D. Jesús María Chamorro González Magistrados: Dña. María José Margareto García D. Francisco Salto Villén En Oviedo, a nueve de marzo de dos mil quince. La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 238/14, interpuestos por CARRERA Y PEREZ, S.L. y D. Abel y representados respectivamente por las Procuradoras Dña. Marta Alperi Prieto y Dña. Concepción González Escolar, siendo parte apelada el AYUNTAMIENTO de LLANES, representado por Dña. Pilar Oria Rodríguez. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María José Margareto García
ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario nº 153/13 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº2 de Oviedo. SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 12-9-14. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos. TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada el día 12 de septiembre de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Oviedo que estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Abel contra la resolución dictada el día 10 de julio de 2013 que inadmitió por extemporáneo el recurso de reposición planteado por dicho recurrente contra la resolución de 8 de marzo de 2013, por la que se concedió a Carrera y Pérez, S.L. la licencia de obras para la reforma y ampliación del Hotel Kaype y Edificio de Apartahoteles en Barro, Llanes, expediente NUM000, declarando la anulación íntegra de la resolución de 10 de julio de 2013 y la anulación de la resolución de 8 de marzo de 2013 por ser contraria a derecho
en cuanto a la edificabilidad concedida que habrá de limitarse a 0,80 m2/m2, se alzan los presentes recursos de apelación interpuestos por Carrera y Pérez, S.L. y por D. Abel al mostrar su disconformidad con dicha sentencia en base a los siguientes motivos. Por la parte apelante Carrera y Pérez, S.L. se alegó que interpone este recurso exclusivamente en la parte que entiende que el recurso de reposición frente a la licencia de obras no fue extemporáneo y que la licencia concede una edificabilidad superior a la que cabría conceder, mostrándose de acuerdo con el resto, para lo cual aduce infracción del artículo 69 c) de la L.J.C.A., incongruencia extra petita y errónea restricción de la edificabilidad acordada por la sentencia apelada. Por la parte apelante D. Abel se alegó que la sentencia recurrida es contraria al ordenamiento jurídico, al sostener que las parcelas NUM001 y NUM002 en las que se sitúa la ampliación del Hotel Kaype es suelo urbano no consolidado, lo que implica la nulidad de pleno derecho de la licencia concedida, así como que no se ha dado correcta interpretación a la normativa de aplicación, recordando que el municipio de Llanes carece de planeamiento, pues su Plan General y Texto Refundido fueron anulados por sentencias del Tribunal Supremo de 8-10-10 y 4-1-11 y que la Disposición Transitoria Séptima del TROTU habla de alturas, pero no de la clasificación y calificación del suelo, que no está de acuerdo con el criterio de la CUOTA y que las fincas se encontraban incardinadas en la UA-B3 que tenía la consideración de suelo urbano no consolidado, con cita de las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Contencioso Administrativo nº 3, que declaró la nulidad de pleno derecho de la licencia de agrupación y nº 5, sobre la calificación rural, y que se aplique la teoría del árbol podrido, al depender la licencia de obras de aquélla, declarada nula, conforme ha dejado señalado. A dichas pretensiones se opuso el Ayuntamiento de Llanes en los términos que constan en su escrito de oposición a la apelación. Y asimismo por Carrera y Pérez, S.L. y por D. Abel se presentaron escritos oponiéndose a la apelación planteada por la otra parte, respectiva y recíprocamente, conforme consta en autos.
SEGUNDO.- Planteados los términos de los recursos de apelación en el sentido expuesto, en primer lugar, procede resolver el primer motivo invocado por Carrera y Pérez, S.L. sobre si el recurso de reposición formulado por D. Abel resulta extemporáneo, con cita del artículo 69 C) de la L.J.C.A., al sostener, con abstracción de las circunstancias concurrentes en este caso, que la única forma de atacar una licencia, una vez transcurridos los plazos de los recursos ordinarios, es acudir al procedimiento de revisión de oficio, y que los actos producidos en las materias en las que se reconoce la posibilidad de ejercitar la acción pública, no pueden ser impugnados en cualquier momento, conforme deja señalado. A cuyo motivo se opuso D. Abel, en los términos que constan en su escrito de oposición a dicha apelación. Motivo de recurso que ha de ser rechazado, habida cuenta que para su resolución es preciso tener en cuenta que según consta en la resolución recurrida de 10-7-2013, obrante en el tomo I, folios 17, 18 y 19 de autos, por la representación de D. Abel presentó escrito en el Ayuntamiento el 26-2-2013 solicitando se le tuviera por parte y se le facilitara copia de la licencia de cierre de las parcelas catastrales que indica y copia resumen del proyecto de obras y de ejecución presentado para solicitud de licencia de obras y posteriormente el 14-3-2013 presentó una denuncia urbanística y el 22-4-2013 solicitó vista del expediente, así como que el plazo para interponer el recurso de reposición finalizaba el 22-5-2013 y que, sin embargo, no lo interpuso hasta el 27-5-2013; lo que no se sostiene, teniendo en cuenta que conforme consta en el expediente administrativo, folio 152, dicho recurso fue interpuesto el 22-5-2013 en la Delegación del Gobierno, según consta en el sello estampado en el mismo, lo que conlleva a mantener en dicho sentido los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida. Y, lo mismo sucede en cuanto al cómputo del plazo, pues, como se dijo, dicha parte apelante apoya sus pretensiones con total abstracción de las circunstancias concurrentes en este caso, ya que los escritos previos presentados por D. Abel en las fechas citadas 26 de febrero y 14 de marzo fue para poder conocer los extremos relativos a la obra, como se razona en la sentencia recurrida, sin que pase desapercibido que la licencia de obras se otorga el 8 de marzo, de la que no consta que tuviera conocimiento, de forma que no pudo tener cabal y efectivo conocimiento del acto hasta que pudo acceder al expediente
administrativo el citado día 22 de abril, por lo que de acuerdo con los razonamientos expuestos es por lo que procede desestimar dicho motivo de recurso. En segundo lugar, alega la parte apelante Carrera y Pérez, S.L. como segundo motivo de su recurso, incongruencia extra petita, al sostener que la sentencia recurrida una vez que anula la resolución de 10 de julio de 2013, debió de haberse limitado a tal declaración, con retroacción de actuaciones al momento de la inadmisión del recurso de reposición, sin entrar en cuestiones relativas a la legalidad de la licencia de obras, considerando en dicho sentido el suplico de la demanda de la parte recurrente, por lo que se le ha concedido más de lo solicitado por el actor. A lo que opuso esta última en su escrito de oposición a la apelación que de acuerdo con las sentencias que cita, la Juzgadora de instancia contaba con elementos de juicio suficiente para entrar en el fondo del asunto. Para la resolución de dicho motivo de recurso es preciso tener en cuenta que el Tribunal Supremo ha señalado en sentencia de fecha 8-1-2013 " Nótese que la retroacción de actuaciones administrativas es admisible cuando el Tribunal no dispone de todos los datos necesarios para formular la declaración del derecho del accionante, y, por tanto, satisface su interés a obtener una resolución de fondo (véase las Sentencias de 18 de enero de 2006, 15 de diciembre de 2011, y 29 de junio de 2012). Resta, por tanto, por determinar si en este caso la Juzgadora disponía o no de todos los elementos necesarios para entrar a resolver el fondo del asunto. En dicho sentido, es preciso acudir al suplico de la demanda, en que hizo hincapié dicha parte apelante, obrante a los folios 188 y 189 de autos, a través del cual se desprende que si bien pudo ser más explícito en su petición, lo cierto es que en el mismo cita expresamente, tanto la resolución de 10 de julio de 2013 como la de 8 de marzo de 2013 y también es lo cierto que del contexto de la demanda de 48 folios, concretamente del folio 146 al 193 de autos, más abundante documental y prueba interesada, lo que evidencia es que no se ha limitado a impugnar la citada extemporaneidad del recurso de reposición, sino que también alegó sobre el fondo del
asunto, aportando a tal fin documental en la que apoya sus pretensiones, interesando los medios de prueba que consideró convenientes, conforme consta en la misma. Asimismo, por el Ayuntamiento de Llanes en su contestación a la demanda también alegó, no sólo sobre la expresada extemporaneidad sino también sobre la licencia de obras concedida, concretamente a los folios 11 a 26 de la misma, y folios 432 a 459 de autos, tomo III, proponiendo prueba documental, testifical-pericial y pericial, habiendo señalado al efecto por otrosí que interesaba el recibimiento a prueba "sobre los extremos relativos al Proyecto para la reforma y ampliación del Hotel Kaype y Apartahotel en Barro, autorizado mediante Resolución del Concejal Delegado de fecha 8 de marzo de 2013, y en particular, en lo que afecta a la clasificación del suelo objeto de la actuación, justificación de la edificabilidad asignada al suelo, así como de cualquier otra cuestión de las suscitadas en la demanda", conforme consta al folio 460 de autos. Y por Carrera y Pérez, S.L. en su contestación a la demanda también alegó ad cautelam sobre dicha licencia de obras, folios 8 a 23 de la misma, y 592 vuelto a 600 de autos, tomo IV, con la prueba que dejó señalada. Por lo que siendo ello así, es por lo que nada obsta a entrar a examinar el fondo del asunto, sin que se haya producido indefensión a ninguna de las partes. TERCERO.- Seguidamente, procede entrar a examinar el motivo planteado por el apelante D. Abel, sobre la clasificación de las parcelas NUM001 y NUM002 de autos, así como la interpretación de la Disposición Transitoria 7ª del TROTU, y las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Contencioso Administrativo nº 3 y 5 de Oviedo, ya que caso de llegar a ser acogido el mismo haría innecesario examinar los restantes motivos de recurso. En primer lugar, es preciso poner de manifiesto que previamente a la licencia de obras que nos ocupa, se concedió por dicho Ayuntamiento la licencia de agrupación sobre la que se siguió recurso contencioso administrativo en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de los de Oviedo en el que recayó sentencia el
8-5-2014 que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto declarando nula dicha licencia y que ha sido objeto de recurso de apelación nº 165/14 en el que esta Sala ha dictado sentencia en fecha 26-2-2015 y que las partes conocen por haber intervenido en dicho recurso. En dicha sentencia se ha señalado que "es preciso tener en cuenta que cada una de las partes, esto es, Carrera y Pérez, S.L., Ayuntamiento de Llanes y D. Abel invoca aquellos documentos, ya sea del Ayuntamiento o bien de la CUOTA, que considera favorables a sus intereses, rechazando a su vez los agitados por el contrario, respectiva y recíprocamente. Y ello propiciado porque se han seguido por la CUOTA dos expedientes con los nº 277/2013 - consulta sobre adecuación del proyecto de reforma y ampliación del Hotel y Apartahotel a la legalidad urbanística- y nº 106/2013 - sobre criterios de clasificación del suelo- e informes del Ayuntamiento de Llanes que han resultado confusos y contradictorios. Sentado cuanto antecede, cabe asimismo tener en cuenta los siguientes datos de interés a los efectos debatidos, señalados en la sentencia recurrida: 1.- el municipio de Llanes carece de planeamiento urbanístico como consecuencia de las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo el 8-10-2010 y el 4 de enero de 2011 que anularon el P.G.O.U. de Llanes. 2.- la parcela en la que se ubica el Hotel se encuentra incluida en suelo urbano consolidado, mientras que las otras dos parcelas NUM001 y NUM002, según se señala en la sentencia recurrida no ostentan tal calificación, por ser suelo urbano no consolidado, y por tanto, falta la homogeneidad precisa al efecto, con cita de los artículos 300 y 301 del ROTU, lo que impugnan ambos apelantes, que será objeto de examen a continuación. En efecto, la sentencia recurrida si bien reconoce que dichas parcelas NUM003, NUM001 y NUM002 ostentan la clasificación de suelo urbano, sin embargo, señala que la primera de ellas en la que se encuentra el Hotel es suelo urbano consolidado mientras que las otras dos, NUM001 y NUM002, son suelo urbano no consolidado.
Con carácter previo y en respuesta a las alegaciones de las partes, es preciso tener en cuenta dos consideraciones: de un lado, que como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 20-10-98, el recurso de apelación ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos. Y, de otro lado, que la licencia sobre la que gira el presente recurso es sobre la agrupación de dichas parcelas que fue solicitada por Carrera y Pérez, S.L. el 18-12-12 y concedida por el Ayuntamiento de Llanes el 26-12-12 habiendo informado favorablemente el 21-12-12 el Arquitecto Municipal, señalado, entre otros, que "No se aporta documentación registral alguna, desconociéndose si cada referencia catastral se corresponde con una finca registral, ni la superficie registrada de cada finca"(folio 2 vuelto del expediente). Y ello porque sustancialmente ambos apelantes Carrera y Pérez, S.L. y el Ayuntamiento de Llanes apoyan sus pretensiones en la invocada resolución de la CUOTA de 18-2-2014 - posterior a la recogida por la sentencia recurrida de 30-7-2013 -, en la que en aplicación de la Disposición Transitoria 7ª del Decreto Legislativo 1/ 2004, relativa a los "Concejos carentes de planeamiento urbanístico" recogiendo lo dispuesto en el punto 2. señala, entre otros razonamientos " Por tanto, se puede concluir que en las legislaciones que han querido distinguir la consideración de suelo urbano consolidado y no consolidado a los efectos de poder ser edificable un terreno en municipios sin planeamiento, lo han hecho, y el legislador asturiano no ha querido distinguir, por lo que podemos considerar que la Disposición Transitoria Séptima de nuestra Ley asturiana del suelo, cuando habla de suelo urbano, se refiere a las dos subcategorías de suelo, consolidado y no consolidado". Ahora bien, examinando la misma, tanto la resolución de 18-2-2014 dictada en el expediente 106/2013, como en la de la misma fecha del expediente 277/2013, no pasa desapercibido que el órgano autor de dichos Acuerdos y también del señalado en la sentencia recurrida de 30-7-2013, entre otros, diferencia entre ambos expedientes y la materia de que se trata, puntualizando también en los extremos puntuales en que son emitidas, esto es, la resolución de 18-2-2014 dictada en el expediente nº 277/2013 va dirigida a distinta licencia de la de autos, y que no es
objeto de este recurso, licencia de obras de 8-3-2013 y la resolución de 18-2-2014 dictada en el expediente 106/2014 se refiere a los supuestos para la clasificación de suelo urbano sin planeamiento. Con lo que a la interpretación de la expresada Disposición Transitoria 7ª ha de dársele un alcance jurídico, de forma que ha de ser entendida en sus propios términos, en la medida que no se puede traducir que en un determinado apartado -2- de dicha Disposición -de no más de 10 líneas- quede subsumida toda la regulación, en ausencia de planeamiento, de suelo urbano, ya que de la lectura detenida de dicha Disposición Transitoria 7ª se desprende que se compone de dos apartados, el nº 1 en el que señala " En los concejos que a la entrada en vigor de este Texto Refundido "todavía no dispongan de Plan General o de Normas Subsidiarias municipales...", esto es, que aún no lo tuvieran a la entrada en vigor de este Texto Refundido, siendo así que en este caso, como se dijo anteriormente, el Plan General que había ha sido anulado por las citadas sentencias del Tribunal Supremo. Y en el nº 2 se señala literalmente " En suelo urbano, mientras no exista planeamiento o norma urbanística que lo autorice, no podrá edificarse con una altura superior a tres plantas medidas en cada punto del terreno, sin perjuicio de las demás limitaciones que sean aplicables. Cuando se trate de solares enclavados en núcleos o manzanas edificados en más de dos terceras partes, los Ayuntamientos podrán autorizar alturas que alcancen la media de los edificios ya construidos", por lo que al referirse a suelo urbano, "edificación" y "alturas", sin ningún otro condicionante, se está refiriendo a suelo urbano consolidado y así aparece reforzado a continuación en el último inciso de dicho apartado 2 al referirse a solares enclavados en núcleos o manzanas edificadas en más de dos terceras partes y edificios construidos. Por lo que considerando que dicho apartado 2. se refiere a "edificar" y "alturas" y que en los artículos 300 y 301 del Decreto 278/2007, por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación del Territorio y Urbanismo del Principado de Asturias se señala la agrupación, diferenciando concretamente en el art. 300-2 para el suelo urbano consolidado y en elart. 301-3 para el suelo urbano no consolidado, como se señala en la sentencia recurrida, lo que no ha sido desvirtuado, procede mantener la misma, a lo que cabe añadir que como igualmente se razona en dicha sentencia " las parcelas que se agrupan con aquella en la que se ubica el hotel, formaban parte en el
TR del PGOU de Llanes (posteriormente anulado) de la UA-B3 que tiene la consideración de suelo urbano no consolidado", con cita del expresado Acuerdo de la CUOTA de 30 de julio de 2013, obrante en los autos, folios 149 a 152, en el que se señala, entre otros extremos, que "La parcela en que se ubica el hotel, de acuerdo con el informe municipal de 31.08.2012 cuenta con todos los servicios... Sin embargo, las parcelas NUM001 y NUM002 apenas cuentan con urbanización propia ( por la parcela NUM002 pasa la red de saneamiento y llega un acceso rodado por el oeste, pero nada más, y la parcela NUM001 no cuenta con servicio alguno, ni acceso viario)". Consecuentemente con ello, al haberse confirmado en dicha sentencia la dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº3 de Oviedo que, a los efectos debatidos y en lo que aquí interesa, declaró la nulidad de la licencia de agrupación sobre las fincas cuestionadas en base a los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que girando la licencia de obras que nos ocupa, posteriormente concedida a aquélla, sobre extremos y normativa que ya han sido resueltos por esta Sala en el sentido expuesto es por lo que la presente ha de seguir la misma suerte desestimatoria, por lo que de acuerdo con lo razonado es por lo que procede estimar el recurso de apelación interpuesto por D. Abel y desestimar el recurso de apelación planteado por Carrera y Pérez, S.L. CUARTO.- Conforme al artículo 139-2 de la Ley 29/98 las costas de este recurso son de imposición a la parte apelante Carrera y Pérez, S.L.A tenor del apartado tercero del mismo, la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima. En este caso de acuerdo con las circunstancias concurrentes expuestas la Sala considera procedente limitar las mismas hasta una cifra máxima de 1.500 euros. Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación, F A L L O
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. González Escolar, en nombre y representación de D. Abel y desestimar el recurso de apelación planteado por la Procuradora Sra. Alperi Prieto en nombre y representación de Carrera y Pérez, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Oviedo el 12-9-14, en el que intervino el Ayuntamiento de Llanes, a través de su representación procesal; la cual se revoca en parte, en el apartado 2) del fallo y en su lugar, estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Abel se anula la resolución dictada el día 8 de marzo de 2013 por el Ayuntamiento de Llanes por la que se concedió licencia de obras, por los razonamientos expuestos en la presente resolución. Con imposición de costas de este recurso a la parte apelante Carrera y Pérez, S.L. conforme se ha señalado en el fundamento derecho cuarto de esta sentencia. Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.