ASPECTOS JURÍDICOS Y ADMINISTRATIVOS DESDE LAS FUNCIONES DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL DE LA ASPECTOS JURÍDICOS Y ADMINISTRATIVOS DESDE LAS FUNCIONES DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL DE LA DIRECCIÓN DE ASESORÍA LEGAL Y DE CONTROL DE LA GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA. LIZ FRIAS MAESTRE Practicante de derecho de la Universidad de Antioquia E-mail: lizyifrias@hotmail.com 2014 RESUMEN: Desde el plan de desarrollo 2012 2015 Antioquia la más educada, del gobernador Sergio Fajardo y su grupo de trabajo, se plantea una línea dedicada a construir y fortalecer capacidades en la sociedad antioqueña, en sus instituciones, en el gobierno departamental y en los gobiernos municipales, para su actuación pública y privada en los marcos de la ética y la legalidad. Esto es, la línea 1, Antioquia Legal, dentro del cual la Dirección de Asesoría Legal y De Control ocupa un papel muy importante puesto que se encarga, entre otras cosas, de promover orientación con el fin de brindar un manejo apropiado y una mayor transparencia en la gestión de las ESAL (Entidades sin Ánimo de Lucro). Lo anterior mediante las funciones de inspección, vigilancia y control que surgen ante el desconocimiento normativo y las falencias en la labor administrativa y financiera que es necesario corregir y subsanar para garantizar el derecho de libre asociación, amparado por los principios de fortalecimiento social y comunitario. PALABRAS CLAVES: legalidad, asesoría legal, inspección, vigilancia, control, ESAL, obligaciones administrativas.
INTRODUCCIÓN La Dirección de Asesoría Legal y De Control de la Secretaría General, encargada del soporte jurídico, soporte logístico, asesoría y asistencia técnica, gestión de trámites, inspección, vigilancia y control, me ha requerido como practicante del primer semestre del año en curso, para desempeñar un papel fundamental consistente en el apoyo de la coordinación de las acciones requeridas para examinar los actos administrativos expedidos por los Concejos y los Alcaldes. De igual forma, el apoyo en lo correspondiente al trámite de los asuntos administrativos originados en los municipios y que se lleven dentro de la dependencia. Finalmente, se me vincula para apoyar en las acciones que conciernen a la función de inspección, vigilancia y control de las entidades sin ánimo de lucro (asunto que en especial me ocuparé de ilustrar en el presente trabajo, teniendo en cuenta que fue la elección que hice de práctica frente al tema de Gestión eficiente y transparente de las ESAL), así como en la instrucción de las indagaciones preliminares y procesos sancionatorios, cuando corresponda. Alcance. El presente proyecto tiene como objetivo general hacer una descripción de los ASPECTOS JURÍDICOS Y ADMINISTRATIVOS de las Entidades sin ánimo de lucro (ESAL), analizados desde las funciones de inspección, vigilancia y control que lleva a cabo la Dirección de Asesoría Legal y de Control de la Gobernación de Antioquia. A su vez, se espera ilustrar inicialmente sobre las generalidades de las ESAL, para comprender sus características, tipologías, constituciones, entre otros aspectos. Se hará un recuento de las obligaciones administrativas, contables y/o financieras de las ESAL, así como de otros aspectos que específicamente ocupa a la Dirección de Asesoría Legal y de Control. Se quiere resaltar el papel que cumple la Gobernación de Antioquia como una organización que inspecciona, vigila y controla
las entidades objeto de estudio, a través de la dependencia a la que estoy sirviendo en mi práctica profesional. En dicha práctica espero incrementar mis conocimientos sobre lo concerniente al procedimiento que sigue la Dirección para realizar el IVC correspondiente a las Entidades Sin Ánimo de Lucro, así como el funcionamiento interno de cada una de ellas, respecto de los aspectos administrativos, jurídicos y financieros que las rigen. GENERALIDADES DE LAS ESAL Las entidades sin ánimo de lucro están definidas como personas jurídicas creadas por la ley con facultad y capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones con terceros diferentes a los miembros que las conforman, ser representadas judicial y extrajudicialmente, con sujeción a las disposiciones legales y a sus propios estatutos. Estas entidades nacen por la voluntad de los asociados en virtud del derecho que otorga el artículo 38 de la Constitución Nacional, el cual prescribe: Se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad. Además de esto por la libertad que tienen los particulares de disponer de sus bienes para la realización de fines con beneficio social, por lo que no tienen como objeto el desarrollo de actividades con fines de lucro. Además del artículo citado, en la Carta Magna se dispone el marco jurídico constitucional de las ESAL, a saber el Artículo 39. ( ) La estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y organizaciones sociales y gremiales se sujetarán al orden legal y a los principios democráticos. La cancelación o la suspensión de la personería jurídica sólo proceden por vía judicial. Artículo 103. ( ) El Estado contribuirá a la organización, promoción y capacitación de las asociaciones profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas o de utilidad común no gubernamentales, sin detrimento de su autonomía con el objeto de que constituyan
mecanismos democráticos de representación en las diferentes instancias de participación, concertación, control y vigilancia de la gestión pública que se establezcan. Artículo 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. Las Entidades Sin Ánimo De Lucro tienen unas características que las distinguen de las demás personas jurídicas, estas son: AUSENCIA DE LUCRO: El objeto social es el bienestar de un sector específico, mas no la obtención de ganancias económicas. NO REPARTO DE UTILIDADES: no se reparten excedentes o beneficio, si no que permanecen dentro de la entidad y pertenecen a ella. NO REEMBOLSO DE BIENES O DINEROS APORTADOS: ni en el retiro ni en la liquidación. Si hubiere excedentes al momento de liquidar la entidad, estos se trasladan a otra entidad con que tenga en su objeto social finalidades similares. PERSONERÍA JURIDICA DIFERENTE A LA DE SU(S) FUNDADOR(ES) **** Existen muchos tipos de ESAL, las cuales pueden clasificarse por la actividad que desempeñan: tecnológicas, sociales, culturales, de bienestar social, agropecuarias, juveniles, profesionales, científicas, democráticas, participativas, investigativas, gremiales, ambientales, entre otras. Las cuales no son gubernamentales y se encuentran bajo diferentes figuras jurídicas: fundaciones, corporaciones, asociaciones, entidades de naturaleza cooperativa, iglesias y confesiones religiosas y las organizaciones comunales. A. FUNDACIONES: son personas jurídicas creadas por una o varias personas naturales o jurídicas con el fin de buscar un bienestar social y prestar servicios de interés social, conforme a la voluntad de sus fundadores.
Poseen un patrimonio determinado desde su constitución que puede llevarse a cabo por una sola persona, este patrimonio no se puede destinar a otro fin para el cual fueron constituidas. La duración de las fundaciones es de carácter indefinido. B. ASOCIACIONES O CORPORACIONES: Son personas jurídicas capaces de contraer derechos y obligaciones y cuya constitución debe hacerse por parte de dos o más personas naturales o jurídicas para un fin social que beneficie a un sector o gremio determinado. Estas personas jurídicas no requieren un patrimonio inicial al momento de su constitución. C. ORGANIZACIONES COMUNALES: Específicamente la ley 743 del 2002 define las acciones comunales de la siguiente manera: La junta de acción comunal es una organización cívica, social y comunitaria de gestión social, sin ánimo de lucro, de naturaleza solidaria, con personería jurídica y patrimonio propio, integrada voluntariamente por los residentes de un lugar que aúnan esfuerzos y r recursos para procurar un desarrollo integral, sostenible y sustentable con fundamento en el ejercicio de la democracia participativa. Estas organizaciones pueden ser de primero, segundo, tercero y cuarto grado. La Gobernación de Antioquia, a través de la Dirección de Asesoría Legal y De Control posee la competencia para inspeccionar y vigilar las Juntas de Acción Comunal y las Juntas de Vivienda Comunitaria (es decir, las del primer grado) y las asociaciones de Juntas de Acción Comunal Asocomunales- (es decir, las de segundo grado). ***** Las ESAL deben ser constituidas con el registro en Cámara de Comercio, a excepción de las entidades educativas y las acciones comunales que deben registrarse en la Gobernación de Antioquia. Este documento de constitución debe contener los requisitos que establece el artículo 40 del decreto 2150 del 2005, los
cuales son: nombre, identificación y domicilio de las personas que intervengan como otorgantes, el nombre, la clase de persona jurídica, el objeto, el patrimonio y la forma de hacer los aportes, la forma de administración con indicación de las atribuciones y facultades de quien tenga a su cargo la administración y representación legal, la periodicidad de las reuniones ordinarias y los casos en los cuales habrá de convocarse a reuniones extraordinarias, la duración precisa de la entidad y las causales de disolución, la forma de hacer la liquidación una vez disuelta la Corporación o Fundación, las facultades y obligaciones del Revisor Fiscal, si es del caso, Nombre e identificación de los administradores y representantes legales OBLIGACIONES DE LAS ESAL LIBROS: Las ESAL tienen la obligación de registrar libros que den cuenta de las actividades que desarrollan, estos pueden ser libros de socios o afiliados; libros de actas de la asamblea de asociados, fundadores, juntas directivas o consejos de administración y libros de contabilidad. FINANZAS: Las ESAL están obligadas a llevar contabilidad que proporcione información de los activos y pasivos, y además a efectos de control y demostración de las operaciones que se llevan a cabo, así como de fijación de presupuesto. ESTATUTOS: En ellos están consignados las obligaciones, responsabilidades, deberes y derechos de los asociados. Todas las ESAL deben tener una estructura administrativa para efectos de planeación, organización, dirección y control, esta estructura está conformada por un órgano de Dirección que representa a los asociados o fundadores; un órgano de Administración que comparte las responsabilidades de la gestión con el representante legal y un órgano de Control que autorregula la entidad, conformado por un revisor fiscal o un fiscal.
REPORTES: Las ESAL deberán enviar a la Gobernación de Antioquia dentro de los diez (10) días hábiles a su registro en Cámara de Comercio, copia de los estatutos y el certificado de existencia y representación legal expedido. De igual forma debe procederse cuando haya reforma a los estatutos. INSPECCIÓN: Solicitando de manera oficiosa o a petición del interesado, la información requerida para verificar y/o examinar que se cumpla la normatividad que rige a las ESAL en lo que concierne a los aspectos jurídicos, contables, administrativos y financieros. Además de esto, deberán presentar dentro de los primeros cuatro (4) meses del año a la Dirección de Asesoría Legal y de Control de la Gobernación de Antioquia, los estados financieros a diciembre de cada año, presupuesto del año en curso, estatutos en caso de haberse modificado, copia del acta mediante el cual el órgano competente aprobó los estados financieros y el proyecto de presupuesto. VIGILANCIA: realizando seguimiento permanente a las actuaciones de las ESAL, velando que su funcionamiento sea conforme a la ley y los estatutos que las rigen. CONTROL: ordenando los correctivos que sean necesarios a fin de subsanar situaciones jurídicas, administrativas, financieras, entre otras que se detectaron en los anteriores ejercicios. INSPECCIÓN VIGILANCIA Y CONTROL DE LAS ESAL La Dirección De Asesoría Legal y De Control de la Gobernación de Antioquia es la encargada de ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control de las ESAL, con las siguientes potestades: **** Para el ejercicio de las funciones precitadas, la Dirección de Asesoría Legal y De Control lleva a cabo unos procedimientos y trámites que se resumen básicamente en: actuaciones previas cuando por queja u oficio se abre una investigación a una Entidad sin Ánimo de Lucro. Actuaciones sancionatorias, cuando resultado de
las previas, se evidencia mérito para iniciar una sanción por la violación de la normatividad. Y, liquidación que puede ser por cancelación de personería jurídica o por voluntad de sus fundadores o asociados. PROCEDIMIENTOS: La Dirección de Asesoría Legal y de Control ha establecido varios procedimientos para el ejercicio de las competencias que le asisten: - Ante la formulación de una queja por parte de un ciudadano o de manera oficiosa por disposición del Director de Asesoría Legal y de Control, en primera instancia se adelantan unas averiguaciones preliminares en donde se indaga sobre el cumplimiento del objeto social por parte de la entidad y se analiza el cumplimiento de las normas legales desde el punto de vista administrativo y financiero. - Luego de adelantadas las primeras diligencias preliminares, en caso de existir mérito para continuar, se da inicio al procedimiento administrativo sancionatorio, el cual tiene por finalidad determinar las conductas violatorias y la responsabilidad de la entidad sin ánimo de lucro o de sus órganos de administración o dirección. - Cuando a una entidad sin ánimo de lucro se le ha cancelado su personería jurídica, una vez fueron agotados las etapas preliminares y sancionatorias, se debe iniciar el proceso liquidatorio de la entidad. - La Dirección de Asesoría Legal y de Control es la encargada de revisar el proceso liquidatorio de estas entidades, verificando que se ajuste a los estatutos y a las normas legales. Igual acontece cuando se trata de una liquidación voluntaria, en la cual se revisa todo el proceso liquidatorio, requisito indispensable para que puedan inscribir el acta final de liquidación ante el organismo competente y obtener la cancelación de su registro.
Además de llevar a cabo estos procedimientos de verificación y control, la Dirección de Asesoría Legal y de Control cuenta con un equipo de profesionales jurídicos, administrativos, financieros y contables que prestan asesorías que requieran los usuarios referentes a los temas que conciernen a esta Dependencia y las funciones que ejerce. LOGROS E IMPACTOS OBTENIDOS DURANTE LA PRÁCTICA. En cuanto a los trámites que la Dirección de Asesoría Legal y de Control adelanta se destacan los siguientes: Registro de libros de las personas jurídicas sin ánimo de lucro, estos contienen tesorería, inventarios, actas, afiliados, entre otros. El certificado de no investigación que se expide a solicitud del interesado, donde consta que una ESAL fue objeto de inspección y vigilancia y que no se encuentra en proceso de investigación (control). Durante esta práctica se pudo observar que en las labores de asesoría legal, inspección, vigilancia y control que lleva la Dirección de Asesoría Legal y de Control cumple, en primera medida con el mandato legal que dispone esa función para esta dependencia y posteriormente con la tarea de prevenir, controlar y sancionar, en caso de que proceda, todas las gestiones, omisiones y actuaciones de las ESAL. Estos mecanismos de verificación y control corresponden a charlas para incrementar la capacitación, asesorías presenciales y/o telefónicas, investigaciones preliminares o
sancionatorias que inician por queja u oficio, y que pueden, incluso, terminar con la cancelación de la personería jurídica de las entidades investigadas. De igual forma pude comprender las actividades que en cumplimiento del Plan de Desarrollo Vigente debe realizar la Dirección en pro de llevar a cabo los procesos anteriormente descritos. Además de esto, aunque no es objeto del presente trabajo, en el desarrollo de la práctica conocí el manejo y procedimiento de revisión de validez de los Actos Administrativos expedidos por los Concejos Municipales del departamento de Antioquia. CONCLUSIONES Al finalizar la práctica en la Dirección de Asesoría Legal y de Control de la Secretaría General, puedo llegar a la conclusión de la gran importancia que tiene esta dependencia respecto a la función de promover orientación sobre el manejo apropiado y la transparencia que debe procurarse en la gestión de las ESAL (Entidades sin Ánimo de Lucro). Lo anterior es llevado a cabo mediante las funciones de inspección, vigilancia y control que surgen del desconocimiento normativo y las falencias en la labor administrativa y financiera que es necesario corregir y subsanar para garantizar el derecho de libre asociación, amparado por los principios de fortalecimiento social y por supuesto de la comunidad en general. De igual forma, se concluye que hay un sinnúmero de ESAL que a diario se constituyen, pero que estas, muchas veces incurren en falencias por desconocimiento de la normatividad o por omisión, lo que activa la labor de esta Dirección. En su ejercicio de vigilancia, la Dirección de Asesoría Legal y de Control tiene entre sus objetivos incentivar a las Entidades Sin Ánimo de Lucro para que conozcan, cumplan y acaten las normas que las rigen. Se apunta a una labor pedagógica y de orientación que pretende la información, actualización de dichas entidades de acuerdo a sus estatutos y los preceptos que las regulan.
PROPUESTA DE MEJORAMIENTO En términos generales, la Dirección de Asesoría Legal y de Control debe mejorar, en mi parecer, la articulación del personal encargado del manejo del archivo y custodia de los expedientes y base de datos de los procesos que han sido realizados a las ESAL en pro de tener más organización y certeza de ellos. Además de esto, es muy importante que se actualicen los datos de ubicación (teléfono, representante legal) de las ESAL, así como hacer control de las que ya no existen. Por otro lado, es bueno que se adecúe un espacio óptimo para las asesorías de los usuarios que acudan a la dirección, bien sea una sala de recibo o un cubículo destinado a la atención del público. 5. DECRETO 1318 DE 1998 6. DECRETO NACIONAL 1093 DE 1989 7. DECRETO NACIONAL 1529 DE 1990 8. DECRETO NACIONAL 2649 DE 1993 9. DECRETO NACIONAL 2150 DE 1995 10. DECRETO NACIONAL 427 DE 1996 11. DECRETO 890 DE 2008 12. CARVAJAL. MAURICIO. Las Entidades Sin Ánimo de Lucro. Segunda Edición. Año 1999. 13. ALCALDIA MAYOR DE BOGOTÁ. Derechos, Obligaciones y Responsabilidades de las ESAL. Tomo I. 2009 14. REVISTA ESAL VERSIÓN 2. SECRETARÍA GENERAL. GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA. AÑO 2014. PÁGINAS WEB: REFERENCIAS 1. ESTATUTO TRIBUTARIO 2. CÓDIGO DE COMERCIO 3. LEY 222 DE 1995 4. LEY 743 DE 2002 1. http://exitojuridico.blogspot.com/2011/0 5/entidades-sin-animo-de-lucro.html 2. http://www.camaramedellin.com.co/site/ DesktopModules/Bring2mind/DMX/Do
wnload.aspx?command=core_downloa d&entryid=73&portalid=0&tabid=515 3. http://legales.com/tratados/j/fundacion.ht m