NOTIFICADO EL 04.05.2016 JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 4 DE CORDOBA Pza. de la Constitucion s/n 1ªplanta Tlf.: 957 745091-745092. Fax: 957002490 SENTENCIA Nº 67/2016 En Córdoba, a veintiocho de abril de dos mil dieciséis. D. Víctor Manuel Escudero Rubio, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº Cuatro de Córdoba, ha visto los presentes autos de juicio ordinario nº 1729/2015, promovidos por BAT y FJGU, representados por el Procurador Sra. Gómez Gutiérrez y asistidos del Letrado Sr. Pérez Gómez-Morán, contra Banco Ceiss, S.A.U., representada por el Procurador Sr. Moreno Küstner y asistida del Letrado Sr. Camas Jimena, ineficacia contractual y reclamación de cantidad. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: El 25 de noviembre de 2015, el Procurador Sra. Gómez Gutiérrez, en representación de BAT y FJGU, presentó demanda de juicio ordinario ante el Juzgado Decano de esta ciudad, que por turno de reparto correspondió a este Órgano Jurisdiccional. La demanda se fundaba en los hechos y fundamentos de derecho que se recogen en el citado escrito y terminaba suplicando que se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos: Que teniendo por presentado este escrito con los documentos acompañados y sus copias, se sirva admitirlos, tenga por forumulada DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO por D. BAT y FJGU contra BANCO CEISS S.A.U, y tras los trámites de rigor, incluido el recibimiento del juicio a prueba que desde ahora dejo interesado, dicte sentencia en su día, con estimación de este demanda, por la que se declare: 1.- Que es abusiva la estipulación pactada relativa de cláusula suelo al tipo de interés del 2% establecida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por mi mandante y la entidad bancaria demandada declarándose la 1
nulidad de dicha cláusula contractual, con la consecuencia de que se tendrán por no puestas. 2.- Que se condene a la entidad financiera demandada a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario excluyendo la aplicación de la cláusula suelo del 2%. 3.- Que se condene a la demandada a devolver a mis mandantes el exceso de cuotas sobradas aplicando dicha cláusula suelo respecto de las recalculadas desde la fecha de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 o, subsidiariamente, desde la fecha que Su Señoría considere aplicable al caso. 4.- Que se condene a la demandada a abonar a mis mandantes el interés legal que corresponda sobre las cantidades que se deban entregar. 5.- Todo lo anterior, con imposición de costas a la demandada La demanda fue admitida a trámite, emplazándose, con traslado de la demanda y de los demás documentos aportados, al demandado para que en el plazo de veinte días compareciera y contestase, lo que llevó a cabo en el sentido de oponerse a ella, con imposición de costas para la parte contraria. SEGUNDO: Seguidamente, se convocó a las partes a la audiencia previa prevista en el artículo 414.1 LEC, en la que comparecieron todas las partes, que se ratificaron en sus respectivos escritos. El actor propuso como prueba la documental. La demandada, la documental y el interrogatorio de parte. Dichas pruebas fueron admitidas en los términos que figuran en el acta correspondiente, señalándose para el acto del juicio el 12 de abril de 2016. TERCERO: En el día y hora señalada, se celebró el mismo, practicándose las pruebas admitidas en la forma que consta en las actuaciones. Tras conceder la palabra a las partes para que formularan verbalmente sus conclusiones, los autos quedaron sobre la mesa para resolver. CUARTO: En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: Los demandantes pretenden que se declare la nulidad de la cláusula suelo prevista en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, así como la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por Banco Ceiss, S.A.U. como consecuencia de la aplicación de la citada estipulación. 2
Entre los distintos motivos que fundamentan tal pretensión, se encuentra la falta de transparencia de la condición general de la contratación que acoge tal estipulación. La cláusula suelo es aquélla estipulación que se dispone en un contrato de financiación con un interés variable, de modo que si el citado interés baja de un determinado tope inferior, se aplicara éste como factor para determinar el tipo de interés aplicable. La eficacia contractual de la cláusula suelo ha sido objeto de un pormenorizado análisis en la conocida STS de 9 de mayo de 2013 (LA LEY 34973/2013), que tiene su antecedente en la STS de 18 de junio de 2012 (ROJ: STS 5966/2012), en la que ya se razonaba que, en los supuestos de condiciones generales de contratación, el control de inclusión y el control de transparencia puede proyectarse, a diferencia del control de contenido o control de abusividad, sobre los elementos esenciales del contrato. De la STS de 9 de mayo de 2013 se infiere que, en relación a las condiciones generales de contratación, el órgano judicial debe hacer un triple control: 1.- Control de inclusión, que es el que se deriva del art. 7.a) LCGC, que dispone que no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5. Este control se aplica tanto a consumidores como no consumidores En relación a este control de inclusión, la STS de 9 de mayo de 2013 concluye que coincidimos con la sentencia recurrida en que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor. 2.- Control de transparencia, que se recoge en el art. 7.b) LCGC, según el cual no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato, y en el art. 3
5.5 LCGC, que establece que la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Lo primero que tenemos que señalar es que el control de transparencia es un control propio, separado y diferente del control de inclusión. En ese sentido, la sentencia señala que admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores. En relación con la base legal del control de transparencia, la propia sentencia señala que el vigésimo considerando de la Directiva 93/13/CEE indica que «[...] los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas [...]», y el art. 5 dispone que «en los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible». Por eso, la sentencia concluye: a.- Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente. b.- Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato. 3.- Control de contenido, que es aquél que afecta al objeto de las concretas estipulaciones pactadas, y respecto del cual solo puede entrarse cuando la normativa concreta así lo permita, de forma que cuando se trate de consumidores, únicamente podrá efectuarse ese control cuando concurran las circunstancias prevista en los art. 82 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2007. Debe recordarse que el art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE, de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que «la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de 4
proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». Sobre este punto, y como tienen declarado las STS de 18 de junio de 2012, 9 de mayo de 2013 y 2 de diciembre de 2014, para realizar el control de abusividad se ha de distinguir si la cláusula en cuestión se refiere al objeto principal del contrato y cumple una función definitoria o descriptiva esencial del mismo, o, por el contrario, se refiere a otros extremos. Y ello, por cuanto, en el primer caso, el control de abusividad no puede extenderse al equilibrio de las contraprestaciones, sino que ha de limitarse a su transparencia, es decir, a determinar si el adherente ha tenido oportunidad real de conocer su contenido de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y si la misma se encuentra redactada de manera clara y comprensible. Esta imposibilidad de control sobre el equilibrio de prestaciones sobre uno de los elementos principales del contrato (precio) se compensa con una especial exigencia del principio de transparencia respecto del mismo cuando se trata de contratos celebrados con consumidores. Así, la STS de 24 de marzo de 2015 (LA LEY 30005/2015) señala que la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio (LA LEY 144032/2012), consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las "contraprestaciones", que identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 (LA LEY 46630/2014), declara, y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 (LA LEY 6612/2015), ratifica, que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la citada sentencia núm. 241/2013, con la misma referencia a la sentencia anterior, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia. Este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013, en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, «conforme a la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 5
4573/1993) y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio (LA LEY 144032/2012), el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo». Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, «la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato». Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC (LA LEY 1490/1998)). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad («la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [ ] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible»), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la 6
posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación. Sentadas esas conclusiones, y específicamente en relación con las denominadas cláusula suelo, la STS de 9 de mayo de 2013 pasa a analizar si el contexto en el que se enmarcan permite conocer su trascendencia en el desarrollo del contrato, lo que le lleva a concluir que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos (control de inclusión), pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores (control de transparencia). Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo recordemos que el BE indica que «estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas», de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que: 1.- Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. 2.- Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. 3.- No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. 4.- No hay información previa, clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad caso de existir o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. 7
5.- En el caso de las utilizadas se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor. Por tanto, como principal ratio decidendi, lleva a concluir que no se superó el control de transparencia por un dato objetivo: la falta de información previa, clara y comprensible, lo que impidió la correcta prestación de un consentimiento informado y de una correcta comprensión de la posición contractual y del alcance que, en este caso, una cláusula suelo tiene en un préstamo de interés variable. Eso sí, estos criterios, como criterios hermenéuticos o de interpretación de la falta de transparencia, no son un numerus clausus sino un numerus apertus, por lo que la falta de transparencia también puede queda acreditada por otras circunstancias, tal y como se establece por el propio Tribunal Supremo en la aclaración de la sentencia. En este mismo sentido, debe interpretase que del elenco de dichos criterios no se establece una preferencia de unos sobre otros. Estos parámetros de análisis de la cláusula suelo han sido reiterados en la STS de 24 de marzo de 2015 (LA LEY 30005/2015), ya citada. Entrando en el caso concreto, de cuanto se acaba de señalar, debe llegarse a la conclusión de que la estipulación en la que se establece la denominada cláusula suelo en la escritura de préstamo hipotecario, acompañada como documento nº 1 de la demanda, no supera el control de transparencia en los términos expuestos, al faltar una información suficientemente clara sobre uno de los elementos esenciales del contrato para el prestatario: el precio o interés al que debe de hacer frente. La cláusula suelo se contempla en la estipulación 3ª bis del contrato. Se ubica entre una abrumadora cantidad de datos (véase la extensión de la escritura, y en particular la cláusula 3ª bis, que tiene 6 páginas de extensión) entre la que queda enmascarada, diluyéndose la atención del prestatario. El hecho de que parcialmente esté resaltada en negrita no evita la anterior conclusión, pues también lo están otras muchas cláusulas que tienen un carácter menos esencial. Pero es que el banco, sobre el que recae la carga de la prueba, no ha acreditado mínimamente que: a) realizara al ejecutado simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, pues nada consta en el contrato en tal sentido; y b) advirtiera de forma previa, clara y comprensible sobre el coste comparativo en relación a otras modalidades de préstamo de la 8
propia entidad caso de existir o se le indicara al prestatario que a su concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. Los diversos argumentos expuestos por la demandada para combatir los anteriores y mantener la eficacia de la cláusula suelo no son asumibles. En primer lugar, aduce que recae sobre la parte actora la carga de probar que la supuesta falta de información en la que fundamenta su acción. Tal criterio no se comparte. Es a la demandada a quien le corresponde probar que ha suministrado al cliente la información necesaria para que pueda formarse un conocimiento cabal de aquello que contrata, conforme a lo previsto en el art. 217.7 LEC, ya que sería una prueba diabólica exigir a la parte actora que lo probará ella, puesto que se trataría de la inacción, en este caso, de un tercero. Si Banco Ceiss, S.A.U. es el que debe cumplir ciertos extremos relativos a la información contractual, es él quien debe de demostrar su cumplimiento. La prueba practicada a tal fin por Banco Ceiss, S.A.U. resulta insuficiente. Además de la documental ya analizada, la única prueba practicada ha sido el interrogatorio de los actores, que de ninguna forma corroboraron la versión de la parte demandada. Por último, Banco Ceiss, S.A.U. alega que en el momento de la firma de la escritura el Notario hace constar que los comparecientes han sido debidamente informados del contenido del contrato. Se trata de unas manifestaciones meramente genéricas, en ningún caso referidas a la cláusula suelo. Sobre este punto, la STS (Pleno) de 8 de septiembre de 2014 (LA LEY 143790/2014) también limita la relevancia a las manifestaciones de ese tipo que hacen los Notarios en las escrituras, indicando que al respecto, también resulta significativo que la parte recurrida, fuera de probar los anteriores extremos en el curso de la reglamentación predispuesta, descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados. En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo 9
hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia. En definitiva, debe declararse la nulidad de la estipulación en cuestión por su falta de transparencia. SEGUNDO: Determinada la nulidad de la cláusula suelo, deben establecerse sus consecuencias. Junto a su eliminación del marco contractual, procede la restitución de la prestación indebidamente percibida por Banco Ceiss, S.A.U.. La cuestión relativa a los efectos retroactivos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula suelo ha sido analizada por la STS de 25 de marzo de 2015 (LA LEY 30006/2015), que los limita el 9 de mayo de 2015. Concretamente, fija como doctrina: "Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013". El mismo criterio ha sido reiterado posteriormente por la STS de 29 de abril de 2015 (LA LEY 65308/2015). La aplicación de esta doctrina determina que la retroactividad, y la consiguiente devolución de cantidades indebidamente cobradas (con los interés correspondientes), se limiten a esa fecha. TERCERO: Al haberse estimado la demanda, se imponen al demandado las costas del proceso, conforme al art. 394.1 LEC. A la vista de tales antecedentes de hecho y fundamentos de derecho FALLO Que estimando la demanda formulada por el Procurador Sra. Gómez Gutiérrez, en nombre y representación de BAT y FJGU, contra Banco Ceiss, S.A.U., 1.- Debo declarar y declaro la nulidad de estipulación 3ª bis.1 segundo párrafo último inciso de la escritura de préstamo hipotecario de 27 de diciembre de 2010 (documento nº 1 de la demanda), que dispone: ( ) sin que, en ningún caso, el tipo nominal anual resultante pueda ser inferior al dos por ciento (2 00 1
%), de modo que la misma no volverá a producir efectos, manteniéndose la eficacia del resto del contrato. 2.- Debo condenar y condeno a la demandada a pagar a la parte actora el importe de la diferencia entre la cantidad abonada por esta última desde el 9 de mayo de 2013 como consecuencia de la aplicación de la cláusula indicada en el punto anterior y la que hubiera tenido que abonar sin la aplicación de la citada estipulación, junto con el interés legal desde la fecha de cada uno de los pagos realizados en su día por la parte demandante, lo que se determinará en ejecución de sentencia. 3.- Debo condenar y condeno a la demandada al pago de las costas del proceso. Contra esta resolución cabe recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Córdoba, que habrá de interponerse ante este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la resolución recurrida, previa consignación como depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Juzgado, conforme a la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que modifica la LOPJ. Así lo pronuncio, mando y firmo. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe en audiencia pública, por ante mí, la Secretaria, en el mismo día de su fecha. Doy fe. 1