SISTEMAS COMPARADOS DE RESPONSABILIDAD PENAL DE PERSONAS JURÍDICAS EN PAISES DE LA OCDE I. Introducción La presente Minuta tiene por objeto presentar una visión resumida de algunos aspectos que pueden ser importantes en cuanto a los sistemas de responsabilidad penal de las personas jurídicas en algunos países integrantes de la OECD (España, Portugal, Dinamarca, Francia e Italia). Se han seleccionado solo países que responden a esta categoría, dado el contexto del actual proyecto de ley que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho (Boletín Nº 6423-07). Los criterios elegidos para este estudio son: 1. Modelo voluntario u obligatorio: se refiere a si las personas jurídicas pueden o deben, adoptar un modelo preventivo, concretado en una especie de reglamento interno o Manual de Buenas Prácticas, para efectos de prevenir la comisión de delitos mediante las personas jurídicas. 2. Requisitos mínimos: se refiere a los requisitos mínimos que se exige al modelo preventivo, en caso de que este sea exigido. 3. Modelo preventivo (manual de buenas prácticas): se refiere a las principales características del modelo preventivo. 4. Personas con o sin fines de lucro: se refiere a si las personas jurídicas que serán responsables penalmente, pueden sólo ser con fines de lucro, o si también lo pueden ser las sin fines de lucro, tales como las corporaciones y fundaciones. 5. Delitos base: se refiere a los delitos que pueden dar lugar a la responsabilidad penal de las personas jurídicas. 6. Penas aplicables a las personas jurídicas. 7. Grado de independencia del oficial de cumplimiento respecto de la persona jurídica: se refiere al grado de independencia o libertad, exigible entre la persona jurídica y el oficial de cumplimiento, para el efectivo desempeño de la función de este último, consistente en vigilar la existencia, aplicación y efectividad del modelo preventivo al interior de la persona jurídica, en los casos en que se exija esta figura. En una segunda oportunidad, este trabajo podría ampliarse a otros países, fuera y dentro de la OECD, cubriendo otros aspectos, más de fondo, y operativos.
II. Síntesis de Sistemas Comparados de Responsabilidad Penal de Personas Jurídicas A continuación se presenta la síntesis señalada, bajo el formato de una tabla comparativa. En base a los países analizados, se puede afirmar que: 1. En los países analizados no se exige ni impone la redacción, implementación ni eficacia de un modelo preventivo ( Manual de Buenas Prácticas ), por lo que no es posible señalar los requisitos mínimos de estos. Esto no se ha podido verificar en Francia. 2. En los países analizados no se exige la figura del Oficial de Cumplimiento, en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Esta conclusión no es ampliable a materias de lavado de activos, en que existe regulación especial. Esto no se ha podido verificar en Francia. 3. En los países analizados responden las personas o entidades jurídicas, en general, sean de derecho público o privado, con o sin fines de lucro. Incluso, en Dinamarca responden penalmente las empresas u órganos del Estado. En los demás Estados existen normas expresas que excluyen esta posibilidad. 4. Los delitos base más comunes son: a. Delitos relativos a la prostitución. b. Delitos económicos y societarios. c. Delitos tributarios. d. Delitos de receptación. e. Delitos de blanqueo de capitales. f. Delitos contra el ambiente. g. Delitos contra la salud pública. h. Delitos relativos a las drogas y precursores. i. Tráfico de influencias (corrupción). j. Delitos de asociación ilícita. k. Tráfico de armas. 5. En los países analizados, las penas más usadas son: a. Disolución de sociedad. b. Clausura temporal o definitiva de empresa, locales o sucursales. c. Suspensión de actividades de sociedad, empresa, fundación o asociación. d. Prohibición temporal o definitiva de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de la clase de aquéllos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. e. Intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores.
PAÍS MODELO VOLUNTARIO / OBLIGATORI O REQUISITOS MÍNIMOS MODELO PREVENTIVO (Manual de Buenas Prácticas) PERSONAS CON O SIN FINES DE LUCRO ESPAÑA Preventivo/Selectivo No se exige No se exige Entidades jurídicas en general Sociedades Empresas Corporaciones Fundaciones DELITOS BASE PENAS GRADO DE INDEPENDENCI A OFICIAL DE CUMPLIMIENTO Delitos relativos a la prostitución: o definitiva de los establecimientos Delitos contra el estado civil: o definitiva del establecimiento Delitos relativos a la propiedad intelectual: cierre temporal o definitivo y las medidas previstas en el art. 129. Establecidas en artículo 129, Código Penal (las llama Consecuencias Accesorias ): Clausura de empresa, locales o establecimientos, hasta 5 años o definitivo. Puede ser acordada por juez instructor durante la tramitación de la causa No se exige Delitos contra la propiedad industrial: cierre temporal o definitivo y medidas previstas en el art. 129. Delitos relativos al mercado y a los Disolución de sociedad, asociación o fundación Suspensión de actividades de sociedad, empresa, fundación o
consumidores: medidas previstas en el art. 129. Delitos societarios (negativa o impedimento de actuación de personas o entidades inspectoras o supervisoras por parte de los administradores de sociedades que actúen en mercados sujetos a supervisión administrativa): medidas previstas en el art. 129. Delitos de receptación: o definitiva del local o establecimiento Delitos de blanqueo de capitales: disolución, suspensión, o definitiva, prohibición de realización de actividades, operaciones o negocios en cuyo ejercicio se haya facilitado o asociación hasta por 5 años. Acordable por juez instructor durante la tramitación. Prohibición hasta por 5 años o definitiva de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de la clase de aquéllos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito Intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo necesario, con un máximo de 5 años
encubierto el delito, hasta por cinco años. Delitos contra el ambiente: o definitiva, intervención de la empresa hasta por cinco años. Delitos contra la salud pública: clausura del establecimiento y, en casos de extrema gravedad, cierre definitivo. Delitos relativos a las drogas y precursores: disolución o suspensión, o definitiva, prohibición de realización de actividades hasta por cinco años. Tráfico de influencias: suspensión de actividades, clausura de dependencias abiertas al público (seis meses a tres años). Delitos de
asociación ilícita: disolución de la asociación y, en su caso, cualquiera otra de las consecuencias accesorias del art.129. Depósitos de armas, municiones o explosivos: disolución. PORTUGAL Preventivo/Casuístico 1 No aplica No aplica Personas jurídicas sin distinción. Otras Leyes especiales Solo en leyes especiales 2 Disolución sociedad de No aplica No se especifica si son de derecho privado y/o público Ley de Criminalidad Informática (Ley 109 de 1991) Clausura temporal empresa sucursales de o DINAMARCA 3 Preventivo-Represivo Obligación de informar por auto evaluación (selfassessment) Sólo se habla de diligencia mínima. Toda persona jurídica con o sin fines de lucro, incluyendo las municipalidades y el Estado 4 De acuerdo a leyes sectoriales: - Medioambientales 5 -Tributarios -Soborno (activo o pasivo) de funcionarios Multa discrecional 8 / disolución Contador Auditor interno 9 o 1 DE SUOSA MENDES, Pablo. La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el ámbito de la criminalidad informática en Portugal. Disponible en: http://www.uoc.edu/in3/dt/20078/index.html (Septiembre, 2009). 2 El Código Penal portugués, en su artículo 11, establece que sólo las personas físicas son susceptibles de responsabilidad penal, salvo disposición contraria. 3 Dinamarca fue el primer país en implementar la responsabilidad penal de las personas jurídicas en 1926 por crímenes contra la salud humana en la Ley de la Mantequilla. Disponible en: http://wings.buffalo.edu/law/bclc/bclrarticles/8/1/bealesafwat.pdf (Septiembre, 2009). 4 Artículo 21.1 del Código Penal. 5 Disponible en: http://www.lexmundi.com/images/lexmundi/pdf/business_crimes/crim_liability_denmark.pdf (Septiembre, 2009).
FRANCIA Represivo N/A N/A Toda persona jurídica, salvo el Estado 10 públicos nacionales o extranjeros 6 -Lavado de dinero -Financiamiento del terrorismo 7 -Competencia desleal -La violación de la obligación de supervisión es base de la responsabilidad penal de las empresas 11. -Delitos en leyes sectoriales: -Corrupción -Nuevas formas de criminalidad (lavado de dinero, crimen organizado, terrorismo, medioambientales, etc.) 12 -Abuso de bienes sociales -Abuso de confianza -Fraude -Falsificación -Apropiación ilícita -Competencia desleal -Multa -Disolución -Clausura temporal permanente -Vigilancia judicial 13 o N/A 6 Disponible en: http://www.oecd.org/dataoecd/15/56/42098137.pdf (Septiembre, 2009). 7 Disponible en: http://www.dfsa.dk/graphics/finanstilsynet/mediafiles/newdoc/acts/cact442_110507new.pdf (Septiembre, 2009). 8 Disponible en: http://www.lexmundi.com/images/lexmundi/pdf/business_crimes/crim_liability_denmark.pdf (Septiembre, 2009). 9 Disponible en: http://www.oecd.org/dataoecd/4/56/41073747.pdf (Septiembre, 2009). 10 Artículo 121-2 del Código Penal. 11 Disponible en: http://www.icclr.law.ubc.ca/publications/reports/corporatecriminal.pdf (Septiembre, 2009). 12 Ley 2004-204 que contiene disposiciones relativas a la lucha contra las nuevas formas de delincuencia y la criminalidad. 13 Artículos 131-37 y 131-39 del Código Penal.
ITALIA Preventivo Responsabilidad administrativa, penal 14. no Obligatorio -Obligación de establecer modelos idóneos de organización para la prevención de los delitos (exclusión de responsabilidad ) -Deber de supervisión -Empresas granes: deben establecer códigos de conducta elaborados por los grupos representativos de las instituciones, aprobados por el Ministerio de Justicia. -Para las Mipyme, deben establecer los códigos de conducta sus directores. Personas jurídicas con o sin fines de lucro, salvo al Estado, los gobiernos locales, y otros organismos públicos no económicos con funciones constitucionalment e equivalentes. -Extorsión -soborno, -fraude -delitos ambientales -Malversación de caudales públicos -Fraude informático -Corrupción activa y pasiva -Falsificación de moneda -etc. (32 delitos administrativos en total atribuibles a personas jurídicas) 15 -Multa; -Inhabilitación 16 ; -Confiscación El Consejo de Administración establece los modelos organizativos y de gestión preventivos y tiene el deber de supervisar. 14 Ver en: http://www.oecd.org/dataoecd/0/50/33995536.pdf (Septiembre, 2009). Establecido en el Decreto Legislativo 231/2001 sobre Responsabilidad de personas jurídicas, disponible en: http://www.camera.it/parlam/leggi/deleghe/01231dl.htm (Septiembre, 2009). 15 Disponible en: http://www.directline.it/parte_generale.pdf (Septiembre, 2009). 16 V.Gr., la prohibición, suspensión o revocación de permisos, licencias o concesiones - la prohibición de contratar con el gobierno, excepto para obtener los servicios de un servicio público; la exclusión de subvenciones o subsidios y la posible revocación de los que ya son concedidas; la prohibición de publicidad de productos o servicios.