REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

ACCIÓN DE TUTELA/ Derecho a la salud/ Mora de la EPS en la entrega de medicamentos /Diabetes/ Confirma sentencia del a quo que concedió la protección. Frente al medicamento Insulina, encuentra la Sala que la entidad demandada ha incurrido en una mora injustificada para suministrar el mencionado medicamento, requerido por la señora Villaquirán, pese a que este se encuentra contemplado en el POS, pues si bien existe fórmula médica para su entrega, esta aparece con nota pendiente, la entidad ha provocado dilaciones injustificadas para la suministrar dicho medicamento a la señora ( ). Siendo ello grave, pues la insulina es necesaria para mejorar las condiciones de vida de la accionante, para poder permitirle, en parte, el desarrollo de su vida de forma digna. Cabe recordar que, en los casos en que sea requerido por un paciente un servicio o medicamento excluido del POS o requiera un servicio integral, es la misma EPS, a través de sus funcionarios, la que debe adelantar los trámites administrativos para poder atender la salud de sus afiliados. En ese sentido, y dada la reticencia de CAPRECOM EPS-S a cumplir con sus obligaciones, la Sala comparte la decisión del a quo de amparar de forma integral el derecho a la Salud de la demandante, en relación con la patología conocida como diabetes miellitus e hipertensión arterial REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA SALA DE DECISIÓN 004 SENTENCIA T 005 Popayán, veinte (20) de enero de dos mil doce (2012). Magistrada Ponente: CARMEN AMPARO PONCE DELGADO Expediente: 19-001-23-00-004-2011-00058-01 MARIA MARLENE VILLAQUIRÁN Demandado: CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM E.P.S TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Procede esta Sala de Decisión a pronunciarse sobre la impugnación instaurada por la apoderada de la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM E.P.S, en contra de la Sentencia del veintinueve de noviembre de dos mil once, por medio de la cual, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán por descongestión, procedió a tutelar los derechos fundamentales a la salud, y vida en condiciones dignas de MARÍA MARLENE VILLAQUIRÁN. l. ANTECEDENTES 1. DEMANDA

2 1.1 PRETENSIONES: Con base en los hechos expuestos anteriormente, solicito al señor Juez que se tutelen mi derechos fundamentales a la vida digna, la salud y la seguridad social y solicito que se ordene a CAPRECOM, la entrega en forma inmediata de todos los medicamentos recetados por el médico, así como las órdenes de apoyo que necesite cuando me manden con el especialista, así como para los exámenes, procedimientos y que los médicos tratantes ordenen, igualmente solicito se me brinde el tratamiento INTEGRAL que requiera para la recuperación total de mi salud 1.2 HECHOS: Manifiesta la señora MARÍA MARLENE VILLAQUIRÁN, que se encuentra afiliada al sistema de seguridad social de salud a través de CAPRECOM. Señala que es una persona de 55 años, que padece de diabetes, presión alta, infección urinaria y colesterol, requiere del medicamento insulina. Cuenta que el médico tratante Dr. Jesús Álvaro Muñoz Orozco, le recetó NEURONTIN 400 mg tabletas, una dosis de 3 tabletas por día. Narra que solicitó a CAPRECOM la droga, pero le informaron que el POS no cubre este tipo de medicamentos. Indica que requiere el tratamiento y en ocasiones CAPRECOM se demora en la entrega de los medicamentos, causándole crisis, empeorando su salud y condiciones de vida. Afirma que, que hasta el momento no han hecho entrega de la dosis mensual de insulina, ni la GLIBUDAMINA, ni NEURONTIN 400 mg. La señora María Marlene Villaquirán, aportó los siguientes documentos con la demanda: Copia de cédula de ciudadanía y del carné de afiliación de la señora MARÍA MARLENE VILLAQUIRÁN (fl. 4) Copia simple de las fórmulas médicas en la cual el médico tratante prescribe a la señora MARÍA MARLENE VILLAQUIRÁN los medicamentos, NEURONTIN sin nota de entrega y GLIBUDAMINA e INSULINA con nota PENDIENTE (fl. 5) 2. CONTESTACIÓN 2.1 INTERVENCIÓN DE LA CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM E.P.S (fl. 15) La Directora de CAPRECOM CAUCA se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que la afiliada MARÍA MARLENE VILLAQUIRÁN ha recibido la atención correspondiente al servicio de salud, lo que está dentro del POS-Subsidiado. Manifiesta que los medicamentos GLIBENCLAMIDA NEURONTIN, son medicamentos NO POS- S y por competencia legal debe asumirlos la Secretaría de Salud Departamental del Cauca. Solo le corresponde a CAPRECOM EPS prestar el servicio de salud que se encuentre dentro del PLAN OBLIGATORIO DE SALUD SUBSIDIADO POS-S, dando cumplimiento al acuerdo 08 de 2009. Señala que la usuaria se encuentra en el programa de Hipertensos y Diabéticos de CAPRECOM EPS-S, y que la entidad en forma oportuna suministra el medicamento.

3 Respecto del suministro de la dosis de INSULINA, expresa que no tiene fundamento o respaldo probatorio alguno, pues no señala a que IPS se acercó, ni en qué fecha y oficina realizó la solicitud. Finalmente solicita desvincular del presente trámite a CAPRECOM EPS-S por falta de competencia en la prestación de los servicios que se encuentran por fuera del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado NO POS-S. Solicita vincular y ordenar a la Secretaría de Salud Departamental del Cauca para que garantice la atención médica integral y prestación del servicio de salud excluidos del Plan Obligatorio de Salud subsidiado NO POS-S a la accionante. Señala, en el evento en que sean tutelados los derechos de salud de la accionante y se ordene a CAPRECOM EPS-S prestar los servicios de salud NO POS-S y gastos no POS-S requeridos por la accionante, se conceda el reembolso o recobro del 100% ante EL FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍA FOSYGA de conformidad a la Resolución 2737 de 2004 del Ministerio de la protección Social y demás normas concordantes, o en su defecto ante la Secretaría de Salud del Cauca por concepto de los gastos y servicios NO POS-S de la accionante. 2.2 INTERVENCIÓN DE LA SECRETARIA DE SALUD DEL DEPARTAMENTO DEL CAUCA (fl. 19) La entidad demandada, por medio de la Profesional especializada en funciones jurídicas de apoyo a la secretaría de Salud del Departamento del Cauca, contestó la demanda en los siguientes términos: Manifiesta, que la señora MARÍA MARLENE VILLAQUIRÁN a pesar de que no anexa copia de la historia clínica, se concluye que la accionante tiene diagnosticado DIABETES MIELLITUS E HIPERTENSIÓN ARTERIAL y que solicita los medicamentos: GLIBENCLAMIDA, INSULINA, NEURONTIN (tratamiento para neuropatía diabética) lo que es competencia de CAPRECOM EPS Régimen Subsidiado por tratarse de un evento POS. Declara, a CAPRECOM EPS - Régimen Subsidiado le corresponde la atención integral de la señora María Marlene Villaquirán, respecto de la patología que padece por ser evento POS-S. Indica, la Secretaria de Salud Departamental no puede garantizar la atención integral en salud de la señora María Marlene Villaquirán, por ser entidad oficial que solo administra recursos del Sistema General de Participaciones para la población pobre y vulnerable no cubierta con subsidios a la demanda, es decir los llamados participantes vinculados, que no tienen ninguna Seguridad Social, como lo ordena el artículo 49 de la ley 715 de 2001: distribución de los recursos de la participación para la prestación del servicio de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda: Para los efectos del presente artículo se entiende como población Pobre por atender, urbana y rural de cada distrito, municipio o corregimiento departamental, la población identificada como pobre por el Sistema de Identificación de Beneficiarios que defina el CONPES, no afiliada al régimen contributivo o a un régimen excepcional, ni financiada con recursos de subsidio a la demanda. Considera que La Secretaria de Salud Departamental del Cauca, no ha vulnerado derechos fundamentales de la accionante, no ha desconocido sus competencias y responsabilidades, por tanto solicito al señor Juez desvincular de la acción de tutela a la Secretaria de Salud Departamental del Cauca. 3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA (fl. 48)

4 El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán por descongestión, mediante sentencia de fecha nueve de noviembre de dos mil concedió el amparo de tutela a la salud y a la vida en condiciones dignas vulnerados a la señora MARÍA MARLENE VILLAQUIRÁN por parte de CAPRECOM EPS. Concluye que quien está a cargo de la prestación de los servicios en salud de la señora María Marlene Villaquirán, es CAPRECOM EPS y no la Secretaría de Salud Departamental del Cauca, por cuanto en esta entidad se le están girando los recursos para que suministre la atención a sus afiliados, de los cuales hace parte la tutelante en relación con los servicios y medicamentos incluidos en el POS-S. Indica el A quo, si los medicamentos u órdenes médicas que requiere la accionante se encuentran excluidas del POS-S, CAPRECOM EPS-S, podrá adelantar el recobro una vez preste el servicio u otorgue el medicamento no incluido en el POS-S, el cual, tiene origen y fundamento en la ley y no en la sentencia, pues no es el objeto de la tutela ordenar el pago de sumas de dinero, por tanto, si bien es cierto CAPRECOM está en todo su derecho de recobrar, por tanto indica que se abstendrá de dar órdenes en tal sentido. Ordena a CAPRECOM EPS-S, no solo la entrega de los medicamentos que la tutelante requiere sino que ordena que se le preste un TRATAMIENTO INTEGRAL conforme a los padecimientos que presenta. En conclusión ordena a CAPRECOM EPS-S suministrar los medicamentos GLIBENCLAMIDA, INSULINA Y EL NEURONTIN a la señora MARÍA MARLENE VILLAQUIRÁN. Así también, la prestación de una ATENCIÓN INTEGRAL DE SALUD, también ordena a CAPRECOM EPS debe garantizar el acceso de efectivo, periódico e ininterrumpido a todos los controles de medicina general y especializada y a los tratamientos médicos a los que deba someterse, así como el suministro de medicamentos que requiera conforme las indicaciones de su médico tratante, respecto de las enfermedades padecidas actualmente, y las que pueda llegar a surgir, como consecuencia de sus actuales padecimientos. 4. IMPUGNACIÓN (fl. 34) Por medio de escrito allegado de forma oportuna, la apoderada de CAPRECOM EPS-S presentó recurso de impugnación en contra de la sentencia proferida en la primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán por descongestión. Manifiesta que a la usuaria se le ha suministrado y seguirá suministrando la insulina, y respecto a la afirmación no tuvo fundamento o respaldo probatorio alguno ya que no señaló ni frente a que IPS se está refiriendo, ni en qué fecha y oficina a la cual se acercó a solicitar dicho suministro y/o servicio. Indica, frente al TRATAMIENTO INTEGRAL A FUTURO hay total incertidumbre, pues es evidente que frente a una condena tan abstracta como la decidida por el despacho, no hay argumentos que se puedan exponer por parte de la entidad, lo cual vulnera de manera evidente el derecho de defensa que le asiste a la ARS CAPRECOM. Es de resaltar que es incierto el tratamiento que deba adelantar la paciente en lo sucesivo, por lo cual la entidad no puede asumir obligaciones que desconoce, con una orden judicial proferida por el despacho. En consideración que los medicamentos GLIBENCLAMIDA Y NEURONTIN son EVENTOS NO POS-S es decir no se encuentran incluidos dentro del PLAN OBLIGATORIO DE SALUD DEL

5 RÉGIMEN SUBSIDIADO (POS-S). Razón por la cual debe la Secretaria de Salud debe asumir todos los EVENTOS de salud NO POS, en consideración que la accionante puede requerir servicios especializados, procedimientos medicamentos y cirugías, etc. Que no hagan parte del POS. Ante esta situación que no se haya ordenado y/o disponer que CAPRECOM EPS tiene la posibilidad legal de recobrar por el 100% ante la Secretaria Departamental del Cauca o en su defecto se ordene el recobro ante el FOSYGA por concepto de todos los eventos no incluidos dentro del plan obligatorio de salud NO POS procedimientos prescritos por su médico tratante que la entidad entregue al accionante como consecuencia de la sentencia proferida por el juzgado de conocimiento. De este modo, solicita modificar o aclarar que la secretaria de Salud del Departamento del Cauca tiene la obligación de suministrar los servicios de salud excluidos del plan obligatorio de salud del régimen subsidiado (POS-S) que CAPRECOM EPS presta a sus usuarios. Solicita que en el evento en que sea confirmado el fallo de tutela se MODIFIQUE o ACLARE qué CAPRECOM EPS-S le asiste el derecho al reembolso o recobro por el 100% ante el FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTIA - FOSYGA de conformidad a la resolución 2737 del 2004 del Ministerio de la Protección Social o en su defecto el recobro por el 100% ante la secretaria de salud departamental del cauca por la prestación de los servicios de salud NO POS-S requeridos, por concepto de los gastos y servicios NO POS-S que incurra en cumplimiento del fallo de tutela. 1. LA COMPETENCIA II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El Tribunal es competente para conocer de la presente acción de tutela en PRIMERA INSTANCIA, según lo establecido en el Decreto 2591 de 1991. 2. GENERALIDADES DE LA ACCIÓN DE TUTELA Según lo establece el art. 86 de la Constitución Política de Colombia, toda persona podrá incoar la acción de tutela para reclamar ante los jueces de la República la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede solo cuando el afectado no dispone de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. De lo dicho se tiene que esta acción tiene particularidades esenciales como son: a. Está instituida para la protección de derechos fundamentales. b. Subsidiariedad, por cuanto solo resulta procedente cuando el perjudicado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que busque evitar un perjuicio irremediable. c. Inmediatez, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata, procedente cuando se hace preciso disponer la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental objeto de vulneración o amenaza. Sin embargo, se recuerda que la existencia de otro medio judicial no deviene obligatoriamente en la improcedencia de la intervención del juez de tutela, pues deben tenerse en cuenta que la H. Corte Constitucional ha señalado dos circunstancias especiales cuando hay mecanismos alternativos, a saber, primero, que los medios alternos con que cuenta el interesado deben ser

6 idóneos, esto es, aptos para obtener la protección requerida, con la urgencia que sea del caso, y; segundo, que a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial, resulta procedente la acción de tutela cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas, cuando la tutela se interpone como mecanismo transitorio, habida cuenta de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo, es preciso demostrar que ésta es necesaria para evitar un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio se caracteriza, según la jurisprudencia, por lo siguiente: (i) por ser cierto e inminente, es decir,que su existencia actual o potencial se infiera objetivamente a partir de una evaluación razonable de hechos reales, y no de meras conjeturas o deducciones especulativas; (ii)ser grave, en la medida en que amenace con lesionar o lesione-un bien o interés jurídico de alta importancia para el afectado; y, (iii)requerir la atención urgente de las autoridades, en la medida en que su prevención o mitigación resulte indispensable e inaplazable para evitar la generación de un daño antijurídico que posteriormente no podrá ser reparado. 1. Debe anotarse que quien alega la existencia de un perjuicio irremediable, debe acompañar su afirmación de alguna prueba, al menos sumaria, pues la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones. 3. LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTÓNOMO Actualmente se encuentra fuera de discusión el carácter de fundamental que se le ha otorgado al derecho a la salud. De esta forma y siguiendo esta línea, el Tribunal en diversos pronunciamientos así lo ha planteado, pues entiende que su fundamentalidad se da por la importancia que aquél tiene en el desarrollo y disfrute de los demás derechos. Es claro también, que es necesario tener el pleno goce del derecho a la salud para llevar una vida en condiciones de dignidad para disfrutar diversos aspectos de la vida diaria que, de otra forma, se verían impedidos y coartados al no tener todas las condiciones necesarias para su desarrollo. La Honorable Corte Constitucional ha permitido este avance mediante el desarrollo de su Jurisprudencia, es así como encontramos que en sus últimos pronunciamientos se le ha establecido este carácter. Así, en Sentencia T-103 de 2009 con ponencia de la Magistrada Clara Inés Vargas Hernández, se señaló: "Inicialmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional se caracterizó por diferenciar los derechos susceptibles de protección mediante la acción de tutela y los derechos de contenido meramente prestacional. En relación con el derecho a la salud, se consideró que para ser amparado por vía de tutela, debían tener conexidad con el derecho a la vida, la integridad personal y la dignidad humana. Igualmente se protegía como derecho fundamental autónomo tratándose de los niños, en razón a lo dispuesto en el artículo 44 de la constitución, y se protegía el ámbito básico cuando el tutelante era un sujeto de especial protección. A partir de la sentencia T-858 de 2003, la Corte consideró que el derecho a la salud es fundamental de manera autónoma cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud. En tal medida consideró que siempre que se requiera el acceso a un servicio de salud, contemplado en los planes obligatorios, procede concederlo por tutela." 1 Ver, entre muchas otras, las Sentencias T-225 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), T-253 de 1994 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) y T- 142 de 1998 (M.P. Antonio Barrera Carbonell).

7 También en Sentencia T-414 de 2008 con ponencia de la Magistrada Clara Inés Vargas Hernández se expuso: "En conclusión, la Corte ha señalado que todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud. Por tanto, todas las entidades que prestan la atención en salud, deben procurar no solo de manera formal sino también material la mejor prestación del servicio, con la finalidad del goce efectivo de los derechos de sus afiliados, pues la salud comporta el goce de distintos derechos, en especial el de la vida y el de la dignidad; derechos que deben ser garantizados por el Estado Colombiano de conformidad con los mandatos internacionales, constitucionales y jurisprudenciales." Y en Sentencia T-053 de 2009 reiteró: (...) El derecho fundamental a la salud. Reiteración de Jurisprudencia. [E]sta Corte amplió el espectro de protección del derecho a la salud sin despojarlo de su carácter de servicio público esencial y derecho prestacional, enfatizando, eso sí, en su condición de derecho fundamental. Por consiguiente, cuando quiera que las instancias políticas o administrativas competentes sean omisivas o renuentes en implementar las medidas necesarias para orientar la realización de estos derechos en la práctica, a través de la vía de tutela el juez puede disponer su efectividad, dada su fundamentalidad, más aún cuando las autoridades desconocen la relación existente entre la posibilidad de llevar una vida digna y la falta de protección de los derechos fundamentales. ( )" Considera en consecuencia la Sala que, cuando el derecho a la salud se encuentra amenazado por cualquier circunstancia, debe el Juez constitucional en sede de tutela entrar a garantizar su protección inmediata por los medios que considere más convenientes y oportunos. Pero también debe tenerse claro que hay que demostrar dentro del proceso que este derecho se encuentra seriamente amenazado y que resulta necesario su protección por vía de la acción de tutela, pues no basta tan sólo alegarlo, sino que es necesario aportar las pruebas necesarias que puedan determinar la puesta en peligro del derecho alegado y la importancia de una protección urgente. 4. DE LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA LA OBTENCIÓN DE MEDICAMENTOS Y SERVICIOS NO INCLUIDOS EN EL POS. La Corte Constitucional en variadas ocasiones ha advertido que todas las personas naturales tienen el derecho a que se les garantice el acceso a los servicios y medicamentos necesarios para tratar las molestias en su salud. Ello se ha reiterado con más vehemencia, una vez se adoptó el criterio del carácter autónomo del derecho fundamental a la salud en el ordenamiento jurídico colombiano. En principio, el derecho a la salud, sólo se ve garantizado con relación a lo presupuestado en el Plan Obligatorio de Salud POS-, puesto que con las limitaciones y exclusiones de algunos servicios, se pretende que se garantice la estabilidad del sistema general de seguridad social colombiano. El principal fundamento para que algunos medicamentos y servicios sean excluidos del POS, son los limitados recursos que ingresan al sistema, y el hecho de que si se permite que el mismo tenga unos egresos por fuera de sus capacidades, se generaría casi de inmediato un colapso. En tal sentido, se supone que si hay un servicio o medicamento que no esté incluido en el POS, éste deberá ser asumido por la persona que lo necesite; ahora bien, lo anterior no es más que una regla de carácter general, que como es acostumbrado, admite excepciones. La excepción

8 básicamente se dirige a entender que si una persona demuestra que requiere uno o varios servicios o medicamentos, y que no cuenta con la capacidad económica para suplirlo, el sistema general de seguridad social deberá suministrárselo. En relación con la procedencia de las solicitudes de medicamentos y servicios no incluidos, la Corte en la Sentencia T-756 de 2010, advirtió: ( ) Para estas situaciones, la Corte ha fijado cuatro requisitos básicos que se deben cumplir con el fin de proteger por vía de tutela el derecho fundamental a la salud y así dar paso a la inaplicación de las normas que regulan el Plan Obligatorio de Salud, a saber 2 : i) Que el medicamento haya sido prescrito por un médico adscrito a la EPS. a la cual se encuentra afiliado el paciente que demanda el servicio. ii) Que la falta de medicamentos o tratamientos excluidos amenace los derechos fundamentales a la vida, la dignidad o la integridad física. iii) Que el medicamento no pueda ser sustituido por otro de los contemplados en el plan obligatorio de salud o que pudiendo serlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan; iv) Que el paciente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido. En todo caso, el juez de tutela deberá verificar en cada contexto particular si se cumplen estos presupuestos para que una vez comprobados se pueda ordenar a la EPS correspondiente el suministro de los tratamientos, medicamentos o servicios adicionales necesarios en la realización del procedimiento médico requerido. ( ) Ahora bien, queda claro que, la necesidad del servicio o del medicamento que no se encuentra incluido en el POS se determina en su debido momento por el médico tratante, pues en el caso que un medicamento que no esté incluido en el POS sea ordenado, y el mismo pueda ser reemplazado por otro que sí lo esté, podrá realizarse tal cambio. Sin embargo, la responsabilidad del médico tratante no termina al determinar si, se puede cambiar un medicamento no incluido en el POS por uno que si lo esté, o necesariamente se debe acudir al no POS, sino que también debe adelantar las actuaciones necesarias para solicitar ante el comité técnico científico de la respectiva EPS la autorización del suministro del medicamento no POS. En tal sentido la Sentencia T-760 de 2008, proferida por la Corte Constitucional, advirtió lo siguiente: ( )Como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, corresponde al médico tratante solicitar al Comité Técnico Científico la autorización de los servicios de salud no incluidos dentro del plan obligatorio de salud respectivo, es decir, realizar un trámite al interior del Sistema de Salud (ver aparatado 4.4.4.). Una EPS viola el derecho a la salud de una persona, cuando se le niega el acceso al servicio con base en el argumento de que la persona no ha presentado la solicitud al Comité. Para la Corte las EPS no pueden imponer como requisito de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas administrativas propias de la entidad. En tal sentido, cuando una EPS niega servicios de salud a una persona que tiene derecho a ellos, porque no realizó un trámite que le corresponde realizar a la propia entidad, irrespeta su derecho a la salud, puesto que crea una barrera para acceder al servicio. ( ). En relación con la determinación de cuando el paciente debe asumir el costo de los medicamentos no incluidos en el POS, se tiene que el examen sobre la capacidad económica del paciente se hace sobre la base de un criterio cualitativo y no cuantitativo, lo que significa que para definir si una persona puede sufragar los costos de un medicamento o servicio no POS, no basta simplemente con establecer si tiene ingresos o no, sino que se requiere observar si los mismos le dejan un margen por fuera de los gastos necesarios en los que incurra, sin obligar a la persona a modificar 2 Sobre el punto se pueden consultar entre muchas otras las siguientes Sentencias T-1066 de 2006, T-464 de 2006, T-434 de 2006, T-774 de 2005, T-732 de 2005, T-736 de 2004 y T-065 de 2004.

9 sustancialmente su condición socioeconómica. La Corte Constitucional en la sentencia 760 del 2008 en tal sentido advirtió: El derecho al mínimo vital no sólo comprende un elemento cuantitativo de simple subsistencia, sino también un componente cualitativo relacionado con el respeto a la dignidad humana. Su valoración, pues, no será abstracta y dependerá de las condiciones concretas del accionante. Teniendo en cuenta que el mínimo vital es de carácter cualitativo, no cuantitativo, se ha tutelado el derecho a la salud de personas con un ingreso anual y un patrimonio no insignificante, siempre y cuando el costo del servicio de salud requerido afecte desproporcionadamente la estabilidad económica de la persona. Por ejemplo, un servicio de salud que se requiere constantemente y cuyo costo es superior a la mitad de los ingresos de la persona, 3 o un servicio que se requiere una sola vez, pero que equivale a casi al doble de los ingresos mensuales de la persona. Puede suceder que a una misma persona le sea imposible pagar un servicio cuyo costo es elevado pero si tenga capacidad económica para cancelar el valor de los medicamentos. 5. DEL DERECHO A QUE LAS EPS REALICEN EL RECOBRO POR SUMINISTRAR SERVICIOS Y MEDICAMENTOS NO INCLUIDOS EN EL POS. En la eventualidad que una EPS preste un servicio que no se encuentre incluido en el POS, con el fin de atender a una afección en la salud de una persona, adquiere el derecho de realizar el recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantías FOSYGA. En tal sentido, la Corte Constitucional 4 dijo: ( ) cuando por el acatamiento de lo descrito en el Plan Obligatorio de Salud, se causa un perjuicio a derechos fundamentales como la vida, la integridad personal o la dignidad de la persona que requiere de los servicios por ellas excluidos, tal reglamentación debe inaplicarse y se debe ordenar su suministro, para garantizar el goce efectivo de los derechos y garantías constitucionales. Así, cada situación concreta deberá ser evaluada, pues en casos de enfermedad manifiesta y ante la urgencia comprobada de la necesidad de esos servicios, no existe norma legal que ampare la negativa de prestarlos ya que por encima de la legalidad y normatividad, está la vida, como fundamento de todo el sistema. En tales casos, ha determinado la Corporación, que los costos del tratamiento serán asumidos por la entidad del sistema a que corresponda la atención de la salud del paciente, pero ésta, tendrá derecho a la acción de repetición contra el Estado, para recuperar aquellos valores que legalmente no estaba obligada a sufragar. Ahora bien, el porcentaje sobre el cual la EPS tiene derecho a reclamar, el literal j del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 establecía: j) En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. El Ministerio de la Protección Social reglamentará el presente artículo, dentro de los seis (6) meses posteriores a la entrada en vigencia de la presente ley. En todo caso, cuando el Fosyga haga el reconocimiento, el pago se hará sobre la base de las tarifas mínimas definidas por la Comisión de Regulación en Salud;.(Se destaca) 3 Entre aquellas sentencias en las cuales la jurisprudencia constitucional no ha sido exigente se encuentran las siguientes: En la sentencia T-1066 de 2006, resolvió que una persona con ingresos mensuales de 3 600.000 pesos no tenía la capacidad económica para asumir el costo de unas medicinas cuyo costo era superior a los 2 000.000 de pesos mensuales; en la sentencia T-044 de 2007, teniendo en cuenta que el costo mensual del medicamento requerido ascendía a $3 200.000, la Corte consideró que ( ) si bien los esposos cuentan con un patrimonio liquido de $390 000.000 e ingresos anuales por cerca de $75 000.000, lo cierto es que la compra anual del medicamento generaría una reducción considerable en los ingresos de este núcleo familiar, toda vez que el gasto asciende a $38 400.000, es decir, más de la mitad de los ingresos anuales. 4 Sentencia T-223 de 2006

10 En la normatividad arriba citada se disponía que, si una persona solicitaba a una EPS un servicio o un medicamento que necesitaba para atender una situación específica en su estado de salud, y el mismo no estaba incluido en el POS, la EPS tenía la obligación de tramitar la autorización ante el Comité técnico científico, y así poder cobrar el 100% del costo total de lo suministrado; sin embargo, si tal obligación no era cumplida, y la persona obtenía el suministro del servicio o medicamento solicitado por la EPS a través de una tutela, ésta última, a forma de sanción, únicamente podía recobrar el 50% del costo total en el que incurrió. Lo anterior se mantuvo tal cual, hasta la modificación incluida por la Ley 1438 de 2010, que en su artículo 145 derogó de forma expresa el literal j del artículo 14 de la ley 1122 de 2007. El artículo 145 de la Ley 1438 de 2010 versa: ARTÍCULO 145. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las normas que le sean contrarias, en especial los parágrafos de los artículos 171, 172, 175, 215 y 216 numeral 1 de la Ley 100 de 1993, el parágrafo del artículo 3o, el literal (c) del artículo 13, los literales (d) y (j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, el artículo 121 del Decreto-ley 2150 de 1995, el numeral 43.4.2 del artículo 43 y los numerales 44.1.7, 44.2.3 del artículo 44 de la Ley 715 de 2001, así como los artículos relacionados con salud de Ley 1066 de 2006. (Destaca la Sala) Así las cosas, se observa que el legislador ha decidido suprimir la sanción que en la regulación anterior impuso a las EPS de recobrar ante el FOSYGA sólo el 50% de los costos de un servicio o un medicamento, no incluido en el POS, otorgado mediante acción de tutela. Habida cuenta de lo anterior, se tiene que en la actualidad si una EPS presta un servicio o un medicamento que no se encuentra incluido en el POS, bien por la simple solicitud de una persona, o en su defecto, por vía de la acción de tutela, podrá cobrar el 100% de los costos asumidos. 6. EL PROBLEMA JURÍDICO En el caso objeto de análisis el problema jurídico radica en determinar si hay lugar o no a revocar la sentencia de la primera instancia, en cuanto la misma concedió el amparo al derecho a la salud, y a la vida en condiciones dignas, solicitado por la señora MARÍA MARLENE VILLAQUIRÁN, en contra de CAPRECOM EPS S y ordenó suministrar los medicamentos que requiere y brindar tratamiento integral a la accionante. 7. EL CASO CONCRETO Las partes aportaron documentos en copia simple, que a la luz del artículo 254 del C.P.C. no tienen merito probatorio, sin embargo, dado lo informal de la acción de tutela y la agilidad de su trámite, serán valorados. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán por descongestión, mediante sentencia del quince de noviembre de dos mil once concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud, y a la vida en condiciones dignas de la señora MARÍA MARLENE VILLAQUIRÁN, ordena a CAPRECOM EPS-S, que en el término de 48 horas proceda a suministrar los medicamentos GLIBENCLAMIDA, INSULINA y NEURONTIN, y que además, le garantice el acceso efectivo, periódico e interrumpido a todos los controles de medicina general y especializada, a los tratamientos médicos a los que deba someterse, así como el suministro de

11 medicamentos que requiera conforme a las indicaciones de su medico tratante, respecto de las enfermedades padecidas actualmente, y las que pueda llegar a sufrir como consecuencia de su actual padecimiento. La Directora de CAPRECOM EPS-S Cauca, impugnó la sentencia del veintinueve de noviembre del dos mil once, en el escrito manifiesta los motivos de inconformidad frente a la decisión adoptada en primera instancia, reitera que la entidad le ha suministrado y seguirá suministrando la insulina a la accionante, insiste en la imposibilidad de garantizar un tratamiento integral. En consideración a los medicamentos Glibenclamida y Neurontin eventos no POS, debe asumirlos la Secretaria de Salud del Cauca. Adicionalmente solicita se autorice el recobro del 100% del valor total al Fosyga. Conforme a las pruebas que obran en el expediente, la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos: La señora María Marlene Villaquirán de 55 años de edad, pertenece al Régimen Subsidiado de Salud, y se encuentra afiliada a CAPRECOM EPS-S. El médico tratante de la actora prescribe los medicamentos denominados Neurontin 400 mg, sin nota de entrega, Glibenclamida e Insulina, con nota pendiente (fl.5). En lo concerniente a la entidad demandada afirma que no tiene sustento alguno lo referente al retraso en el suministro de insulina que requiere la tutelante, señalando que la usuaria se encuentra en el programa de Hipertensos y Diabéticos de CAPRECOM EPS-S, y que la entidad en forma oportuna suministra el medicamento (fl.15). La Secretaría de Salud del Departamento del Cauca manifiesta que para los pacientes mayores de 45 años de edad y que presentan el diagnóstico Diabetes miellitus e Hipertensión arterial, el tratamiento está inmerso en el POS-S y que por lo tanto, debe ser CAPRECOM EPS-S, la entidad encargada de lo pertinente. Entiende la Sala que la demandante padece Diabetes miellitus e Hipertensión arterial y requiere los medicamentos Neurontin, Glibenclamida e Insulina, considerados como eventos no POS Frente a los medicamentos denominados Insulina y Glibenclamida, solicitado por la accionante, se aprecia que existe un atraso injustificado frente a la entrega del mismo, pues como consta en la fórmula médica prescrita (fl.5) tiene una anotación de pendiente. Conforme con los elementos de juicio a los que se ha hecho referencia, inicialmente debe la Sala definir si los medicamentos Neurontin, Glibenclamida e Insulina, prescritos a la accionante por su médico tratante, se encuentra o no excluidos del Plan Obligatorio de Salud (POS). Según lo afirma la propia entidad demandada, los medicamentos GLIBENCLAMIDA y NEURONTIN no se encuentra incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. De lo anterior, mediante anexo 1 del Acuerdo Número 029 del 28 de diciembre de 2011, se aprecia lo siguiente: Anexo 1. Listado de Medicamentos dentro del Plan Obligatorio de Salud: INSULINA (Humana) 80-100 UI/mL Inyectable GLIBENCLAMIDA 5 mg - Tabletas.

12 Dicho lo anterior se concluye que los medicamentos Insulina y Glibenclamida se encuentran contemplados dentro del Plan Obligatorio de Salud, el medicamento denominado NEURONTIN no se trata como evento POS. Es deber de CAPRECOM EPS-S suministrar los medicamentos Insulina y Glibenclamida a la accionante, dado que no se encuentra razón justificada para el retraso en la entrega de los mismos a la señora Villaquirán. Pasa entonces la Sala establecer si hay lugar a la protección constitucional en el presente caso, a pesar de que el medicamento Neurontin solicitado por la actora está por fuera del POS, teniendo en cuenta que el mismo es requerido garantizar sus derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas. La patología denominada diabetes miellitus ha sido determinada por la H. Corte Constitucional como enfermedad catastrófica, degenerativa, de alto costo. Padecimiento que requiere tratamiento integral oportuno y continuo, y debe ser entendido como todos los medicamentos y procedimientos tendientes a optimizar la salud del paciente y que según orden médica, una vez iniciado, no puede suspenderse. Se trata entonces de tratamiento específico, ordenado por el profesional de la salud y no se refiere, como impugna CAPRECOM EPS-S, de una orden abstracta. Así las cosas, la prestación del servicio de salud debe ser integral y continua, de igual forma en el caso sub examine debe garantizarse el medicamento Neurontin dado la complejidad de la patología y la incapacidad económica de la actora para asumirlos con sus propios recursos. Consecutivamente con respecto al médico tratante, es la persona capacitada para decidir con base en criterios científicos, y por ser quien conoce al paciente, el tratamiento o el medicamento que el mismo requiere. Conforme con ello, sólo es posible autorizar tratamientos no POS cuando el mismo es ordenado por un médico adscrito a la respectiva EPS. De lo anterior se encuentra que el médico Jesús Álvaro Muñoz Orozco adscrito a CAPRECOMS EPS-S ordena el medicamento Neurontin a la accionante. Ahora bien, frente a la integralidad del servicio, como ya se mencionó para el Tribunal Constitucional, la integralidad consiste en que la entidad responsable debe autorizar todos los servicios de salud que el médico tratante determina que un paciente requiere, sin que le sea posible fraccionarlos, separarlos, o elegir alternativamente cuáles de ello aprueba en razón del interés económico que representan. La sentencia T 760 de 2008 recordó la jurisprudencia de la Corte que señala: ( ) la atención y el tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud Este deber jurídico se deriva asimismo de la obligación que en este caso tiene CAPRECOM EPS- S, de no interrumpir súbitamente la prestación del servicio de salud a la señora Villaquirán, una vez este ha sido iniciado, hasta tanto no se asegure de que el tratamiento ha finalizado y/o se ha alcanzado la superación de la enfermedad diabetes miellitus e hipertensión arterial, objeto de dicho tratamiento. Esto que, constituye la obligación de continuidad que caracteriza el derecho a la salud, y que ha sido protegido por la Corte Constitucional incluso cuando ha ocurrido la terminación de la relación jurídico-formal que se establece entre el afiliado y la empresa correspondiente.

13 De esta manera, los argumentos anteriormente mencionados constituyen los parámetros básicos que deben ser respetados y garantizados por CAPRECOM EPS-S. Frente al medicamento Insulina, encuentra la Sala que la entidad demandada ha incurrido en una mora injustificada para suministrar el mencionado medicamento, requerido por la señora Villaquirán, pese a que este se encuentra contemplado en el POS, pues si bien existe fórmula médica para su entrega, esta aparece con nota pendiente, la entidad ha provocado dilaciones injustificadas para la suministrar dicho medicamento a la señora Villaquirán. Siendo ello grave, pues la insulina es necesaria para mejorar las condiciones de vida de la accionante, para poder permitirle, en parte, el desarrollo de su vida de forma digna. Cabe recordar que, en los casos en que sea requerido por un paciente un servicio o medicamento excluido del POS o requiera un servicio integral, es la misma EPS, a través de sus funcionarios, la que debe adelantar los trámites administrativos para poder atender la salud de sus afiliados. En ese sentido, y dada la reticencia de CAPRECOM EPS-S a cumplir con sus obligaciones, la Sala comparte la decisión del a quo de amparar de forma integral el derecho a la Salud de la demandante, en relación con la patología conocida como diabetes miellitus e hipertensión arterial Ahora, en relación con el recobro del 100% del costo de los servicios y medicamentos no POS, queda claro que es un derecho que la EPS adquiere una vez preste el servicio u otorgue el medicamento no incluido en el POS a la demandante, el cual tiene origen y fundamento en la ley y no en la sentencia, pues no es el objeto de la tutela ordenar el pago de sumas de dinero. En vista de ello, la sala no accederá a la petición de la entidad, ya que como queda claro, si la EPS presta un servicio no POS, adquiere el derecho sin necesidad de la declaración judicial que lo reconozca, pero para que aquello proceda, es necesario haber prestado el servicio. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha de veintinueve de noviembre de 2011, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán por descongestión, dentro de la acción de tutela incoada por la señora MARÍA MARLENE VILLAQUIRÁN en contra de CAPRECOM EPS-S. SEGUNDO: REMITIR a la H. Corte Constitucional para eventual revisión NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por la Sala en sesión y acta de la fecha. Los Magistrados,

14 CARMEN AMPARO PONCE DELGADO NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ CARLOS H. JARAMILLO DELGADO Presidente