DIVISIÓN DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA 10 de agosto, 2011 DCA-2028 Al contestar refiérase Al oficio No. 07306 Licenciado Edgardo Moreira González Auditor Interno Instituto Nacional de Innovación y Transferencia en Tecnología Agropecuaria Estimado señor: Asunto: Se emite criterio relacionado con actividad ordinaria y la aplicación del artículo 128 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Nos referimos a sus oficios No. AUI-INTA-036-2011 y AUI-INTA-047-2011 donde efectúa una serie de interrogantes relacionadas con actividad ordinaria. Particularmente consulta: 1. Puede el Instituto tipificar como actividad ordinaria los productos que se descartan después de un proceso de investigación y así excluirse de los procedimientos ordinarios de contratación administrativa para realizar su venta al público? 2. Podría la Administración aplicar el artículo 128 Actividad Ordinaria del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, para excluirse de los procedimientos ordinarios de contratación administrativa a fin de vender productos de investigación al público, sin que se haya dictado un marco reglamentario en materia de actividad ordinaria y para la venta de bienes y productos accesorios? 3. De no ser los productos de descarte o deshecho de la investigación actividad ordinaria del INTA, Qué procedimiento de contratación tendría que aplicar el Instituto para realizar su venta? Asimismo se pregunta 4. Tendrá facultad la Junta Directiva del Instituto Nacional de Innovación en Tecnología Agropecuaria (INTA) para autorizar que se prescinda de los procedimientos ordinarios de contratación administrativa, en aplicación del artículo 128 Actividad ordinaria del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, y establecer vía acuerdo un procedimiento sustitutivo para la venta de bienes en el INTA, con base en principios; donde actualmente no se evidencia que la Institución cuente con reglamento propio para dicha actividad?
2 Criterio del Despacho Sobre el particular, procedemos a responden las preguntas, en el mismo orden en que fueron planteadas anteriormente. 1. Puede el Instituto tipificar como actividad ordinaria los productos que se descartan después de un proceso de investigación y así excluirse de los procedimientos ordinarios de contratación administrativa para realizar su venta al público? En primer lugar, es importante aclarar que este Despacho no tiene la competencia para determinar cuál es la actividad ordinaria de cada Administración, siendo tal aspecto de exclusiva responsabilidad de cada entidad. No obstante lo anterior, y para efectos de coadyuvar en la determinación de tal extremo, resulta importante tener presente lo establecido en el numeral 128 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA) según el cual: Para esos efectos, se entiende como actividad ordinaria, sólo la que realiza la Administración Pública dentro del ámbito de su competencia, por medio de una actividad o servicio que constituye la prestación última o final de frente a usuarios y cuya frecuencia, tráfico y dinamismo, justifican o imponen apartarse de los procedimientos usuales de concurso. En relación con el concepto de actividad ordinaria, la Sala Constitucional, en el voto No. 6754 del 22 de setiembre de 1998, señaló: ( ) se trata de la actividad o servicio que constituye la prestación última o final de la Administración que realiza frente al usuario o destinatario final, actividad o servicio que deben estar definidos previamente en la ley, y cuyo desarrollo puede hacerse mediante reglamento autónomo o de servicio, pero no ejecutivo. Por su parte, esta Contraloría General ha sostenido que: El concepto de actividad ordinaria en materia de contratación administrativa, ha sido abordado ampliamente por nuestra jurisprudencia./a partir de esto podemos, procedemos destacar las siguientes características que define lo que es la actividad ordinaria: / 1. La actividad ordinaria comprende la actividad de la Administración, que por su constante y frecuente tráfico y su relación inmediata con los usuarios, resulta claramente incompatible con los procedimientos concursales de contratación./ 2. Se limita a la actividad contractual que la Administración realiza con sus usuarios y es aquella mediante la cual les brinda bienes o servicios relacionados estrechamente con la
3 prestación última que la ley le asignó al crearla./ 3. Comprende la actividad que se realiza dentro del ámbito de su competencia, por medio de una actividad o servicio que constituye la prestación última o final que ésta efectúa de frente a sus usuarios, y cuya frecuencia, tráfico y dinamismo, justifican apartarse de los procedimientos usuales de concurso. / Ejemplos de actividad ordinaria según la institución tenemos: el ICE con la venta de líneas telefónicas; el ICCA con el suministro de agua potable; la CNFL con la venta o suministro de energía eléctrica; el INS con la venta de seguros y las municipalidades cuando prestan directamente servicios propios de su naturaleza como la recolección de basura, siempre que la prestación no se haga a través de particulares; el INA con la capacitación técnica en la prestación de cursos de distintas áreas; el MOPT con la reparación de vías. /Asimismo, es necesario señalar de manera específica aquello que no está comprendido en la noción de actividad ordinaria: / No forman parte de ese concepto los contratos para realizar actividades que cumplen una relación de medios para alcanzar fines, entre las cuales se incluyen aquellas realizadas para su instalación (por ejemplo compra o arrendamiento de edificios, mobiliario, construcción de obras, etc); ni las que se deban efectuar para su funcionamiento (arrendamiento o compra de equipos, vehículos, útiles, materiales, etc.); ni para el transporte de productos para su uso o comercio, ni la información u otra clase de prestaciones ajenas a la finalidad inmediata de su servicio./en términos más simples, los medios para alcanzar el fin último que debe cumplir la entidad, no pueden considerarse actividad ordinaria./no es actividad ordinaria la compra de materia prima o materiales, aun cuando sean para producir el fin último de la Administración. /Siguiendo los ejemplos del apartado anterior, no sería actividad ordinaria /Del ICE la compra misma de líneas telefónicas, la contratación del personal para instalar las centrales telefónicas; los insumos y materia prima que se requieren para la instalación, funcionamiento y operación de las líneas telefónicas que permiten dar el servicio final al usuario: la venta del servicio telefónico, el cual en sí misma es la actividad ordinaria en este caso./del ICAA, la compra de tubería, construcción de pozos, plantas de tratamiento, insumos para potabilizar el agua, reparación de fugas cuando el servicio lo presten terceros y no funcionarios de ese Instituto./De las municipalidades, la contratación del servicio de recolección de basura, la compra o alquiler de camiones recolectores, compra de uniformes de los funcionarios encargados de la recolección, entre otros./del INA, su actividad ordinaria es la capacitación técnica, pero no la contratación de los instructores que imparten esa capacitación, ni la contratación de la elaboración de material didáctico, compra de equipo para impartir la capacitación./del MOPT la compra de asfalto, la contratación de
4 empresas constructoras de vías, puentes, etc. 1 (Oficio No. 8233 (DCA- 2521) del 16 de julio de 2007) Asimismo, se ha sostenido: Así las cosas, es necesario precisar dos aspectos relacionados con el concepto de actividad ordinaria. En primer lugar, la actividad ordinaria de una institución comprende aquella que constituye la esencia misma de su giro, a través de la cual da cumplimiento a los fines y cometidos establecidos por el legislador, a pesar de que en la materialización de éstos no necesariamente se esté en presencia de un usuario o destinatario final entendido como ciudadano. Por otro lado, con relación al usuario o destinatario final, es importante considerar que si bien la regla general es que las entidades públicas prestan sus bienes y servicios al público en general, lo cierto es que existen supuestos especiales, como sucede en el caso del BANHVI, en los cuales, en razón de la particularidad de su giro, la actividad que se realiza dentro del ámbito de su competencia implica el forjar relaciones jurídicas con otro tipo de destinatarios a saber las entidades financieras autorizadas del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda los cuales a efectos de la definición establecida legal y reglamentariamente pueden configurar como sus usuarios finales. (Oficio No. 3848 (DCA-1125) del 3 de mayo de 2011) Ahora bien, conforme con lo dispuesto en el artículo 2 inciso a) de la Ley de Contratación Administrativa (LCA), la actividad ordinaria se encuentra excluida de los procedimientos concursales regulados en dicha ley. De este modo se llega a concluir que para realizar la actividad ordinaria encomendada a cada Administración, no es necesario observar los procedimientos concursales previstos en la Ley de Contratación Administrativa, toda vez que tal actividad se constituye en el fin último que debe cumplir la entidad respectiva, y la aplicación de la citada ley no resulta ser el medio idóneo para cumplir con los fines encomendados. 2. Podría la Administración aplicar el artículo 128 Actividad Ordinaria del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, para excluirse de los procedimientos ordinarios de contratación administrativa a fin de vender productos de investigación al público, sin que se haya dictado un marco reglamentario en materia de actividad ordinaria y para la venta de bienes y productos accesorios? 1 Véanse los siguientes documentos referidos a la actividad ordinaria: oficio N 7433(DGCA-834-96) de 25 de junio de 1996; oficio N 107 (DGCA-21-98) de 7 de enero de 1998; oficio N 11415 (DAGJ- 1445-2003) de 13 de octubre de 2003.
5 Tal y como se dijo previamente, el artículo 128 del RLCA, regula lo referente a actividad ordinaria, de allí que, aquellas actividades que sean catalogadas bajo esa naturaleza, a saber, actividad ordinaria, se encuentran eximidas de los procedimientos concursales. Sin embargo, ese mismo numeral regula otro supuesto, además de la actividad ordinaria: Cuando la Administración tenga la capacidad de producir bienes o servicios accesorios con valor comercial, distintos a la actividad ordinaria puede venderlos directamente al público, según las normas internas que al respecto dicte la propia Institución, siempre que de alguna manera se deriven de las competencias asignadas. Véase entonces, que la entidad se encuentra facultada para vender bienes o servicios accesorios con valor comercial, pero para ello se requiere de la normativa interna que dicte la entidad. La emisión de esta normativa interna deberá realizarla la dependencia u órgano que tenga asignadas las funciones para ello, según las competencias legales o reglamentarias que conforman el elenco normativo que regula a cada Administración. A manera de ejemplo, resulta propicio señalar que la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Aprendizaje, No. 6868, establece como funciones de la Junta Directiva: Artículo 7º.- La Junta Directiva tendrá las siguientes atribuciones: a) Determinar la política general del Instituto, dentro del marco de la política gubernamental definida legalmente. b) Aprobar el plan anual de actividades del Instituto. c) Dictar el presupuesto y demás normas referentes a gastos e inversiones del Instituto. ch) Aprobar la organización funcional del Instituto. d) Dictar los reglamentos internos del Instituto, tanto de organización como de funcionamiento De donde queda claro que la Junta Directiva de ese Instituto tiene asignada por ley la atribución de dictar los reglamentos internos de la Institución. De este modo, deberá analizarse la normativa interna del INTA a fin de establecer las competencias de cada dependencia para emitir reglamentos, instructivos, en general, normas internas que regulen diferentes actividades. En este punto es importante resaltar que no se trata de servicios o bienes considerados actividad ordinaria, sino accesorios.
6 3. De no ser los productos de descarte o deshecho de la investigación actividad ordinaria del INTA, Qué procedimiento de contratación tendría que aplicar el Instituto para realizar su venta? Tal y como se dijo líneas atrás, no le corresponde a esta Contraloría General determinar si el descarte o deshecho de la investigación es o no actividad ordinaria, aspecto que es de resorte del propio INTA. En el caso que no se esté en presencia de una actividad ordinaria, esa entidad deberá determinar si es un servicio o bien accesorio con actividad comercial, en cuyo caso podrá venderse pero se requerirá de la normativa interna correspondiente según lo establece el artículo 128 del RLCA. Finalmente si dicha actividad no califica en ninguna de las dos anteriores, deberá acudirse a los procedimientos ordinarios de contratación. Al respecto, deben tenerse presente, entre otras, las disposiciones contenidas en los artículos 101 y 155 del RLCA. 4. Tendrá facultad la Junta Directiva del Instituto Nacional de Innovación en Tecnología Agropecuaria (INTA) para autorizar que se prescinda de los procedimientos ordinarios de contratación administrativa, en aplicación del artículo 128 Actividad ordinaria del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, y establecer vía acuerdo un procedimiento sustitutivo para la venta de bienes en el INTA, con base en principios; donde actualmente no se evidencia que la Institución cuente con reglamento propio para dicha actividad? Esta pregunta queda contestada con las 3 respuestas anteriores. En ese sentido, recuérdese que el 128 del RLCA establece dos supuestos: actividad ordinaria propiamente dicha, y servicios o bienes accesorios con valor comercial. En el primero de los supuestos no se requiere acudir a los procedimientos ordinarios de contratación. Sin embargo, en el tanto no sea actividad ordinaria pero sí bienes accesorios se requiere de una normativa interna. Atentamente, Licda. Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociada Licda. Lucía Gólcher Beirute Fiscalizadora LGB/ymu Ci: Archivo Central NI: 10551-10551 G: 2011000209-3