R-DCA-258-2016 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las trece horas veintiséis minutos del veintiocho de marzo del dos mil dieciséis.----- Recurso de objeción interpuesto por la empresa NATCAR, SOCIEDAD ANÓNIMA en contra de la modificación al cartel de la LICITACION PUBLICA No. 2015LN-000010-01, promovida por el BANCO DE COSTA RICA para la Contratación de los servicios profesionales de abogados para la atención del cobro judicial para diferentes zonas a nivel nacional. (Modificación publicada en el Diario Oficial La Gaceta No. 44 del 3 de marzo del 2016).----------- RESULTANDO I. Que la empresa Natcar Sociedad Anónima, presentó ante esta Contraloría General recurso de objeción en contra del cartel de la licitación referida en fecha 7 de marzo del 2016.-------------- II. Que mediante auto de las ocho horas del nueve de marzo del dos mil dieciséis, esta División concedió audiencia especial al Banco de Costa Rica, para que se refiriera de manera amplia y fundamentada sobre los argumentos del objetante. Audiencia que fue atendida por esa entidad bancaria mediante el oficio No. OCA041-2016 del 14 de marzo del 2016 y el oficio sin número de fecha 11 de marzo del 2016, agregados al expediente de objeción.----------------------------------- III. Que en el procedimiento se han observados la disposiciones legales y reglamentarias respectivas.---------------------------------------------------------------------------------------------------------------- CONSIDERANDO I. Sobre el fondo del recurso planteado. Participación de las personas jurídicas en la Licitación Pública No. 2015LN-000010-01. Indica la empresa objetante que el cartel original del concurso establecía que podían participar tanto personas físicas como jurídicas en la presente licitación, pero según última modificación realizada al cartel, se restringió la participación a personas físicas, suprimiendo del cartel extremos que referenciaban personas jurídicas. Al respecto, considera que no se está ante una contratación que implique obligaciones personalísimas como sucede en el caso del notariado, en las que el servicio ha de brindarse por el profesional en derecho habilitado por El Estado para la función pública, sino de frente a un concurso para la prestación de servicios de cobro judicial, con la intervención de abogados en el ejercicio liberal de la profesión, de forma que, considera que no existe justificación jurídica ni fáctica para restringir la participación de oferentes como la que se discute, ya que no solamente limita la participación, sino afecta la posibilidad de contar con mejores y más eficientes ofertas. Menciona que existen criterios de la Contraloría General en los que se ha reconocido la
2 participación amplia de personas tanto físicas como jurídicas en procesos como el presente y hace referencia a las resoluciones R-DCA-514-2015 y R-DCA-525-2015. Solicita que el cartel sea corregido a fin de que se respete y apliquen los principios de igualdad y libre participación, permitiendo que participen las personas jurídicas en el concurso. Por su parte el Banco, ha manifestado que la Contraloría General modificó el criterio expresado previamente en la R- DCA-1002-2016 del 4 de diciembre anterior y en su lugar afirmó que no procede la participación en ese concurso de personas jurídicas, en virtud de los criterios vertidos por la Dirección Nacional de Notariado, de modo que, ésta última modificación al cartel obedece al cumplimiento de lo resuelto por este órgano contralor en la resolución R-DCA-151-2016 de las nueve horas cincuenta y tres minutos del diecinueve de febrero del dos mil dieciséis, de manera que las reformas introducidas a las cláusulas 2.1, 6, 10, 28, 30, 31, 39.2.5 y 43 se encuentran dirigidas a establecer que solo podrán participar en la presente licitación personas físicas, eliminándose por consiguiente toda referencia a la eventual participación de personas jurídicas, dando pleno cumplimiento a lo resuelto por esta Contraloría General, de modo que el recurso debe ser rechazado por esta misma entidad de control. Criterio de la División. En primera instancia, debe recordarse que en materia recursiva quien alega un hecho debe probarlo, ya que no basta el simple alegato o afirmación del recurrente, sino que resulta indispensable que se logre demostrar y sustentar sus argumentos. Tal y como específicamente, para el recurso de objeción lo dispone el ordinal 170 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA) el cual señala en lo que interesa: El recurso deberá presentarse con la prueba que se estime conveniente y debidamente fundamentado a fin de demostrar que el bien o el servicio que ofrece el recurrente puede satisfacer las necesidades de la Administración. (lo subrayado no es del original). En el presente caso, se tiene que esta Contraloría General de la República, mediante la resolución R-DCA- 151-2016 de las nueve horas cincuenta y tres minutos del diecinueve de febrero del dos mil dieciséis, indicó: ( ) Sobre lo expuesto considera esta Contraloría General en primer término mencionar que, el Banco de Costa Rica hace referencia a criterios emitidos por la Dirección Nacional de Notariado (en adelante DNN), que si bien no se dirigen al Banco, sí examinan el punto en cuestión. Al respecto, de una lectura de los oficios mencionados se tiene que uno de ellos se refiere a una consulta planteada por el Instituto Costarricense de Turismo, en donde se indicó: esta Dirección en condición de órgano rector y fiscalizador de la función notarial, procedió al análisis de las condiciones de dicha contratación, teniendo como resultado las siguientes observaciones: a) El ejercicio de la función notarial se a través de la delegación que el Estado hace en el profesional en Derecho, que cumple con los requisitos para ser y ejercer como notario público. Ese ejercicio del poder delegado por el Estado, debe
3 necesaria e indispensablemente de forma personalísima. Por esta razón, la contratación de los servicios de notario público, también debe ser personalísima. Así resulta improcedente la contratación de personas jurídicas para la prestación de servicios notariales. (Artículo 1 del Código Notarial). ( ) (lo subrayado no es del original, oficio No. DNN-DE-0316-2015 de fecha 9 de abril del 2015 (folios 69 a 70 del expediente de objeción incorporado por este órgano contralor). Posición sostenida también por esa Dirección en el oficio No. DNN-DE-0671 del 21 de julio del 2015, dirigido a la Municipalidad de San José, en el cual se indicó: le indico que conociendo este tema, la Dirección Nacional de Notariado ha establecido que la función notarial se a través de la delegación que el Estado hace en el profesional en Derecho, que cumple con los requisitos para ser y ejercer como notario público. Ese ejercicio del poder delegado por el Estado, debe necesaria e indispensablemente de forma personalísima. Por esta razón, la contratación de los servicios de notario público, también debe ser personalísima. Así resulta improcedente la contratación de personas jurídicas o consorcios para la prestación de servicios notariales. (Artículo 1 del Código Notarial). ( ) (folio 71 del expediente de objeción incorporado por este órgano contralor). Sobre lo anterior, considera esta División que está claro que la Dirección Nacional de Notariado ha determinado al amparo del artículo 1 del Código Notarial, que las funciones notariales solo pueden ser desplegadas por el profesional en Derecho que cumpla con los requisitos para hacerlo, siendo ésta una función de carácter personalísima, por lo que ha considerado improcedente la contratación de personas jurídicas o consorcios para la prestación de servicios notariales. Partiendo de tales disposiciones que se desprenden de los criterios mencionados por el Banco, no se puede compartir la tesis de que sea factible permitir personas jurídicas cuando en este caso se está requiriendo también que el abogado encargado del cobro sea también notario, según lo dispuesto en la cláusula 27 del cartel, que indica: 27. Además dicho profesional deberá ser notario público para que realice las protocolizaciones de piezas de los bienes adjudicados en remate al banco; por lo que debe adjuntar certificación extendida por la Dirección Nacional de Notariado, que indique que se encuentra facultado y autorizado para ejercer el Notariado. (lo subrayado no es del original, folio 41 vuelto del expediente de objeción). Por otra parte, no analiza el Banco cómo a luz de esos criterios se estima viable la participación de personas jurídicas para el objeto de la contratación que no es otro que abogados y notarios. ( ). Como puede verse, conforme los oficios de la Dirección Nacional de Notariado (en adelante Dirección ) que fueron referidos por el Banco, el objeto del concurso tiene una serie de limitaciones, sobre las cuáles no se explicó cómo según las regulaciones vigentes, los precedentes citados no resultan aplicables, ni tampoco se aportó un criterio puntual de esa Dirección según se había señalado al Banco en resoluciones anteriores. Ciertamente, fue a partir de lo resuelto en la resolución citada que el Banco de Costa Rica procedió a eliminar del presente cartel las cláusulas que regulan la participación de las personas jurídicas en la presente licitación, sobre lo que es necesario
4 señalar que en el caso, el Banco no contaba con los criterios que rebatieran los criterios aportados de la Dirección. En este caso, debe partirse de los criterios que oportunamente fueron aportados y en donde se expresa la opinión de la instancia competente en la materia, de ahí que si la sociedad objetante indica que no se está ante una contratación que implique obligaciones personalísimas y afirma que esta última modificación restringe injustificadamente la participación de personas jurídicas, resultaba pertinente que se desvirtuara los criterios emitidos por la Dirección. De esa forma, suponiendo que se ha consultado en el expediente administrativo las resoluciones anteriores emitidas por este órgano contralor, le correspondía a la sociedad recurrente desvirtuar los análisis de la Dirección o bien aportar un criterio de esa instancia en sentido contrario. Es por ello que, no basta venir a discutir la cláusula cartelaria modificada bajo un criterio puntual, sino que debe demostrarse cómo la instancia competente en la materia soporta ese criterio vertido en el recurso, en detrimento de los criterios citados en la resolución que fueron referidos por el Banco oportunamente. Ahora bien, en relación con la jurisprudencia citada, es necesario indicar que la resolución R-DCA-514-2015 de las catorce horas con cincuenta y cinco minutos del trece de julio de dos mil quince, no aplica al presente caso por cuanto se trata de un concurso promovido por el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, para la Contratación de Servicios de Persona Física que Brinde Servicios de Avalúos a los Bienes Inmuebles Propiedad del Banco, en la que se discute la participación de profesionales cuya formación académica es la arquitectos o ingenieros, no de abogados y notarios como el presente caso, siendo que la labor notarial es personalísima. En cuanto a la resolución R-DCA-525-2015 de las catorce horas con veintinueve minutos del dieciséis de julio de dos mil quince, resuelve varios recursos objeción interpuestos en contra del cartel de la Licitación Pública No. 2015LN-000002-01 promovida por la Comisión Nacional de Préstamos para la Educación, para los Servicios Profesionales en Derecho para Cobro Judicial para CONAPE y en la cual se indicó: (...) Ahora bien, si bien entiende este órgano contralor que para la realización de un proceso de cobro judicial, puede que se necesiten de actos notariales, tales como certificaciones de personería jurídica, protocolizaciones, etc., lo cierto es que el objeto contractual de la presente licitación radica en la contratación de profesionales en derecho para cobro judicial y no para actividades relacionadas con notariado.( ), por lo cual no es coincidente con el objeto contractual de la presente licitación, en la cual ha quedado establecido que para llevar a cabo los servicios de cobro judicial el Banco requiere que los profesionales sean abogados y notarios, tal como fue indicado en la resolución R-DCA-151-2016, en la que se indicó: ( ) Partiendo de tales
5 disposiciones que se desprenden de los criterios mencionados por el Banco, no se puede compartir la tesis de que sea factible permitir personas jurídicas cuando en este caso se está requiriendo también que el abogado encargado del cobro sea también notario, según lo dispuesto en la cláusula 27 del cartel, que indica: 27. Además dicho profesional deberá ser notario público para que realice las protocolizaciones de piezas de los bienes adjudicados en remate al banco; por lo que debe adjuntar certificación extendida por la Dirección Nacional de Notariado, que indique que se encuentra facultado y autorizado para ejercer el Notariado. ( ) De conformidad con lo expuesto el recurso de objeción se rechaza de plano por falta de fundamentación.----------------------------------------------------------------------------------------- POR TANTO De conformidad con lo expuesto y con fundamento en lo que disponen los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política; 81, 82 y 83 de la Ley de Contratación Administrativa, y 60, 170, y 172 del Reglamento de Contratación Administrativa, se resuelve: 1) RECHAZAR DE PLANO el recurso de objeción interpuesto por la empresa NATCAR, SOCIEDAD ANÓNIMA en contra del cartel de la LICITACION PUBLICA No. 2015LN-000010-01, promovida por el BANCO DE COSTA RICA para la Contratación de los servicios profesionales de abogados para la atención del cobro judicial para diferentes zonas a nivel nacional. (Modificación publicada en el Diario Oficial La Gaceta No. 44 del 3 de marzo del 2016). 2) Se da por agotada la vía administrativa.------------------------------------------------------------------------------------------------------------ NOTIFIQUESE. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------- Elard Gonzalo Ortega Pérez Gerente Asociado Rebeca Bejarano Ramírez Fiscalizadora Asociada RBR/chc NN: 03887 (DCA-0776) NI: 6800, 7522, 7525 G: 2015003846-4