Al contestar refiérase al oficio Nº 8637 Licenciada Dora María Sequeira Picado DIRECTORA EJECUTIVA FUNDACIÓN PARQUE METROPOLITANO LA LIBERTAD Correo:dsequeira@parquelalibertad.org Estimada señora: 4 de julio, 2016 DFOE-PG-0271 Asunto: Se comunica el archivo sin trámite del presupuesto extraordinario N 2 correspondiente al año 2016 de la Fundación Parque Metropolitano La Libertad. Mediante oficio N FPL-156-126 de fecha 13 de mayo de 2016, la Fundación Parque Metropolitano La Libertad (en adelante la Fundación), remitió a la Contraloría General de la República, para su aprobación, el presupuesto extraordinario N 2 correspondiente al período 2016. Una vez revisada la información aportada, el Órgano Contralor indica lo siguiente: Sobre el ámbito de cobertura del artículo 5 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley Nro. 7428. El artículo 5 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (LOCGR), Ley N 7428 del 7 de setiembre de 1994, aplica a aquellos sujetos privados que en virtud de una norma legal reciben beneficios patrimoniales gratuitos o sin contraprestación, o bien que son liberados de obligaciones, dado que al Estado le interesa la actividad que realizan, y que dicho patrimonio llega a integrarse con el propio del sujeto privado toda vez que así lo ha dispuesto una ley. Por ello, en acato de dicha disposición normativa, se obliga al sujeto o ente privado beneficiario de someter a la aprobación de la Contraloría General, el presupuesto correspondiente al beneficio concedido. Es decir, en el artículo 5 de cita, el legislador previó para este tipo de sujetos un régimen particular y competencias tanto para la Contraloría como para la entidad concedente, con el fin de establecer mecanismos de control en el cumplimiento
del destino legal, pues de otra manera se podría desvirtuar el fin público para el cual se realizó la transferencia. En ese mismo orden de ideas, valga destacar que de conformidad con la discusión que se efectuó en la Asamblea Legislativa previo a la entrada en vigencia de la LOCGR, respecto del alcance del mencionado ordinal 5 de ese cuerpo normativo, en su momento indicó el Lic. Eduardo Ortiz en discusión que sostenía con el Presidente de la Asamblea Legislativa de ese entonces, que no debía entenderse que estuviese incluyendo dicho artículo el cumplimiento de obligaciones en contratos bilaterales, por cuanto quedarían allí incluidos todos los pagos que se le hacen al contratista de una obra, y no era ese el espíritu del legislador. (Ver Tomo 4, Folio 1175 de las Actas del expediente legislativo). Lo anterior refleja por ende, la voluntad del legislador en torno a la exclusión del ámbito del numeral 5 de toda relación contractual entre la Administración Pública y los sujetos privados, siendo que no se pretendía que dichas relaciones se consideraran dentro de los supuestos que prevé el artículo 5 de la ley en cuestión. Sobre la relación existente entre el Ministerio de Cultura y Juventud y la Fundación, en atención del Convenio de ejecución presupuestaria entre el Ministerio de Cultura y Juventud y la Fundación, Nro. 008-2016. En atención de los documentos aportados y analizados por la Contraloría General, en el oficio N FPL-156-126 citado, así como los convenios remitidos (Convenio de cooperación entre el Ministerio de Cultura y Juventud y la Fundación y Convenio de ejecución presupuestaria entre el Ministerio de Cultura y Juventud y la Fundación Número 008-2016); se desprende lo que a continuación se analiza. Al respecto, el Convenio de ejecución presupuestaria Nro. 008-2016, pretende que la Fundación se encargue del diseño, preproducción, producción y posproducción del Festival de la Artes 2016, el cual se celebrará en los cantones de Golfito y Corredores, siendo que además ocho comunidades disfrutarían del recorrido de La Ruta de las Artes (San Vito, Agua Buena, La Cuesta, Comte, Río Claro, Palmar Norte, Ciudad Cortés y Rey Curré), y para lo cual se ejecutará la suma de 120.000.000. Asimismo, de conformidad con el Considerando I de ese documento, el mismo se fundamenta en el marco del antes señalado Convenio de Cooperación entre ambas instituciones. Ahora bien, en atención a la relación existente entre ambas partes (referente al Convenio Nro. 008-2016 antes señalado), primeramente es importante destacar que la propia Fundación en el oficio FPL-174-16 del 31 de mayo del 2016 descarta que su participación se
enmarque dentro de un contrato de coproducción a la luz del Reglamento para las Coproducciones del Ministerio de Cultura y Juventud sus Programas y sus Órganos Desconcentrados (Decreto Ejecutivo Nro. 30451-C). No obstante, tampoco estamos dentro de los supuestos regulados por el Convenio marco de Cooperación antes citado, por cuanto este instrumento en su considerando V indica: V.-Que en virtud de que el Ministerio y la Fundación comparten objetivos comunes en sus áreas de acción, orientadas ambas al fomento y desarrollo del Parque Metropolitano La Libertad, las partes consideran pertinente establecer mecanismos de colaboración, para lo cual resulta necesaria la suscripción del presente convenio ; continúa señalando en su cláusula primera referente al objeto del convenio, que lo que se pretende es: el establecimiento de una relación efectiva de cooperación y colaboración entre el Ministerio y la Fundación, con el fin de desarrollar estrategias y acciones comunes que permitan el desarrollo fortalecimiento del proyecto Parque Metropolitano La Libertad ; y además, prevé en su cláusula segunda las producciones conjuntas de actividades artístico-culturales. Considerando lo anterior, es importante destacar que las actividades pretendidas por el convenio en cuestión, deben ser acordes con los fines tanto del Ministerio de Cultura y Juventud (MCJ) como de la Fundación, lo que es lógico en una relación de cooperación y colaboración, puesto que la idea es que ambas partes reciban beneficios para la satisfacción de los objetos de cada institución; de ahí que no tendría sentido un convenio de colaboración donde una de las partes no recibe beneficios en relación con su objeto. Es por lo anterior, que de la relación existente entre el MCJ y la Fundación, en atención del Convenio de ejecución presupuestaria referido supra, no se desprende que la Fundación esté recibiendo algún beneficio para la consecución de sus fines u objetivos, puesto que no se aprecia un ligamen entre la realización del Festival Nacional de las Artes 2016 con los propósitos fundacionales del sujeto privado, cuyo propósito fundamental, de conformidad con su acta constitutiva, es la de colaborar en la promoción del desarrollo del Parque Metropolitano La Libertad, y establecer relaciones comunitarias con las poblaciones aledañas para promover su recreación, cultura y desarrollo personal. Así se desprende también del Convenio de Cooperación en cuestión, que en el Considerando I indica: I. Que el Ministerio de Cultura y Juventud tiene dentro de sus prioridades, el proyecto Parque Metropolitano La Libertad, concebido como un espacio de interacción para la población cercana, mediante la gestión de proyectos artísticos.culturales ( ). Igualmente en el Considerando III, se vuelve a mencionar que dentro de los objetivos de la Fundación está ( ) establecer relaciones comunitarias con las poblaciones aledañas para promover su recreación, cultura y desarrollo personal. (Resaltado
es propio). En correspondencia con lo anterior, la cláusula quinta del pacto fundacional de la Fundación establece: QUINTA. DEL OBJETO: El objeto de la Fundación será colaborar en la promoción del desarrollo conceptual de un parque metropolitano a través de concursos públicos y o privados, que sea congruente con los conceptos de desarrollo y construcción sostenible establecidos por la empresa Holcim a nivel mundial; coadyuvar en la medida de sus posibilidades a levantar fondos, de conformidad con todos los esquemas legalmente posibles, tanto para el financiamiento de la construcción como para la operación y el mantenimiento del Parque. Coadyuvar y promover la construcción y desarrollo del Parque, ya sea directamente o través de los subcontratistas que sean elegidos al efecto, todo conforme a la propuesta adjudicataria de los concursos que se promuevan al efecto. Establecer relaciones comunitarias con las poblaciones aledañas con el fin, entre otros, de promover su recreación, cultura, y desarrollo personal. La Fundación podrá desarrollar sus propios programas o participar en el desarrollo conjunto de programas con personas del sector público y privado, nacionales o extranjeros, siempre que estén relacionadas con su objeto. Podrá también ejecutar los proyectos que otras personas u organismos, nacionales o internacionales, canalicen a través de ella como intermediaria o ejecutora de los mismos, respetando las directrices de estos, siempre y cuando los mismos estén dentro del objeto de la Fundación.. (Subrayado no pertenece a su original). Por otra parte, valga destacar, que como instituto jurídico se ha entendido la contraprestación como aquella prestación a la cual se obliga una de las parles, en los contratos bilaterales, para corresponder a lo ofrecido o efectuado por las otras: así el precio frente a la cosa, la remuneración frente al servicio 1. Todo este elenco de circunstancias, desemboca más bien en que estamos en presencia de una relación de tipo contractual entre las partes, donde están de por medio contraprestaciones y no así una relación de cooperación y colaboración. Esta tesitura se constata por la presencia en la relación surgida entre ambas partes de elementos propios de una relación contractual; es decir, elementos esenciales del contrato sin los cuales éste no puede nacer a la vida jurídica, no pudiendo producir sus efectos, tales como el consentimiento de voluntades, el objeto contractual y la finalidad o causa del contrato. 1 Cabanellas (Guillermo). Diccionario Jurídico Elemental.
De ahí, que estamos entonces ante una relación contractual, donde se dispusieron contraprestaciones tanto del MCJ como de la Fundación, por cuanto se observan prestaciones concretas de cada una de las partes intervinientes para corresponder a lo ofrecido o efectuado por la otra. De esta forma, tenemos al MCJ, a través de un mecanismo inadecuado, concediendo fondos públicos vía transferencia presupuestaria a la Fundación, para alcanzar un objetivo de su propio quehacer ordinario de administración y bajo su guía e instrucciones en la ejecución de dichos fondos; y a cambio el sujeto privado (Fundación) le ofrece: a) Llevar registros de empleo de esos fondos (Cláusula 3 del Convenio de Ejecución Presupuestaria) b) Incluir ese manejo de fondos en los informes que remita a la Contraloría General (cláusula 3) c) Realizar el acto de adjudicación de las contrataciones que realizará en forma conjunta con la Dirección del Centro de Producción Artística y Cultural (CPAC) (cláusula 3, inciso 2) d) Comunicar todas las aclaraciones y el resultado de los concursos a los oferentes participantes (cláusula 3 inciso 2). e) Se encarga al Viceministro administrativo del MCJ las relaciones de coordinación con la Fundación (cláusula sexta) f) Se otorga a la Fundación un 6.5% de los recursos existentes por los gastos incurridos en la atención de este convenio. Es decir, en atención de las consideraciones expuestas, en orden a la relación establecida entre el MCJ y la Fundación mediante la suscripción del Convenio Nro. 008-2016, puede concluirse que no estamos en presencia de un beneficio gratuito o sin contraprestación; sino que estamos en presencia de una relación de tipo contractual donde el MCJ mediante un acuerdo de voluntades está adquiriendo un servicio por parte de la Fundación, que consiste en el diseño, preproducción, producción y postproducción del Festival Nacional de las Artes 2016. Siendo que la Fundación como ejecutora de ese servicio pactado con el MCJ, no obtiene por ese medio, satisfacción de sus objetivos fundacionales, pues se trata de un servicio que le atañe completamente al MCJ y que no comparte en común con la Fundación; ello desvirtúa por ende las particularidades de una relación de cooperación y colaboración entre ambas partes. Además, de conformidad con lo analizado se determinó que entre las partes se han convenido contraprestaciones que tienen un origen contractual. De ahí que la relación dispuesta en el Convenio Nro. 008-2016, entre el MCJ y la Fundación, no se enmarca dentro del supuesto regulado en el artículo 5 de la Ley Nro. 7428, pues entre las partes se configura una relación de tipo contractual en los términos indicados; así como además, se impide entender la relación como un otorgamiento de beneficio sin
contraprestación. Asimismo, de conformidad con el convenio de ejecución presupuestaria de cita, se desprende que derivado del cumplimiento de dichas obligaciones recíprocas, la Fundación devengará un porcentaje del recurso trasladado que impide entender el caso como un otorgamiento de beneficio gratuito (véase cláusula sexta del Convenio). Por último, según se expuso en los párrafos que anteceden al presente, de conformidad con la discusión que se efectuó en la Asamblea Legislativa previo a la entrada en vigencia de la Ley Nro. 7428, respecto del alcance del mencionado ordinal 5 de ese cuerpo normativo, se infiere la voluntad del legislador, en torno a la exclusión del ámbito de ese numeral, de toda relación de tipo contractual entre la Administración Pública y los sujetos privados. Corolario de lo antes dicho, se procede al archivo sin trámite del presupuesto extraordinario No. 2 presentado por esa Fundación, pues según lo expuesto, no le resulta al Órgano Contralor plausible el ejercicio de la competencia asignada por el legislador, mediante el numeral 5 de la LOCGR. Atentamente, Lic. José Luis Alvarado Vargas GERENTE DE ÁREA Licda. Marjorie Gómez Chaves ASISTENTE TÉCNICA Lic. Pablo Pacheco Soto FISCALIZADOR-ABOGADO Licda. Kattia Ramírez Carvajal FISCALIZADORA NRZ/aam Ci: Archivo Ce: Licda. Sylvie Durán Salvatierra, Ministra de Cultura y Juventud (sduran@mcj.go.cr) G: 2015003493-4 Exp: CGRAP2015007395 Ni: 12960-13603-14911 (2016)