En Buenos Aires, a de marzo de 2018, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, con el fin de resolver los recursos interpuestos en los autos IBM ARGENTINA SRL C/ EN- AFIP- DGI-RESOL. 5/13 (REGN) PERIODOS FISCALES 2007/2008 S/ DIRECCIÓN, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a decidir: Se ajusta a derecho la sentencia apelada? El señor juez de Cámara Rogelio W. Vincenti dijo: 1º) Que, a fs. 443/448, la jueza de la anterior instancia declaró la nulidad de la resolución 5/2013 (DV REGN), que no había admitido el pedido de repetición de la actora por la suma de $14.271.445,79, ingresada en exceso del Impuesto a las Ganancias, por los períodos fiscales 2007 y 2008, al encontrarse imposibilitada de computar en la liquidación del impuesto el quebranto generado en el ejercicio fiscal 2002, que no fue reflejado en dicha oportunidad por la imposibilidad de aplicar para la determinación del impuesto el ajuste impositivo por inflación, conforme lo previsto en el Título VI de la ley del gravamen. En consecuencia, admitió la demanda de repetición de conformidad con los considerandos III a VI, por la suma de $14.271.445,79, con más intereses hasta su efectivo pago. Impuso las costas por su orden en atención a la complejidad de la cuestión y, por último, reguló los honorarios del perito contador que intervino en autos. Para así resolver efectuó las siguientes consideraciones: a) Resulta firme y consentida la sentencia dictada en el expte. 9733/09, confirmada por la Sala V de esta Cámara, que consideró acreditada la confiscatoriedad del impuesto a las ganancias correspondiente a la actora por el ejercicio 2002, derivada de la no aplicación del ajuste por inflación. b) Con relación al ejercicio fiscal 2007, la actora fundó la repetición que solicita de $ 6.684.136,81 en la imposibilidad de compensar en ese ejercicio el quebranto de $225.922.171,64 generado en el período 2002.
c) La repetición solicitada no se fundaba en la incidencia del cómputo del ajuste por inflación en los períodos 2007 y 2008, sino en la posibilidad de computar el quebranto generado en el ejercicio 2002, cuestión que según entendió- fue admitida por el voto mayoritario de este Tribunal de fs. 278/282. d) La existencia y cuantía del quebranto del ejercicio 2002 y el monto trasladable al ejercicio 2007, así como el quebranto utilizable en el ejercicio 2008 resultan acreditados con la pericia contable no impugnada por el Fisco. e) En consecuencia, la ganancia imponible en la declaración jurada original de los períodos 2007 y 2008 resultó ficticia y, por ende, el impuesto calculado fue confiscatorio. El pago por la suma de $6.684.136,81, cuando el resultado impositivo arrojó 0, y el pago en demasía de $7.587.308,98, por el ejercicio 2008, fueron incausados, y por ello es procedente la repetición. f) Asimismo, teniendo en cuenta que el ingreso en demasía por el ejercicio 2007 alcanzó al 100% del resultado impositivo y por el ejercicio 2008 al 54%, se había acreditado la afectación al derecho de propiedad de la actora y al principio de no confiscatoriedad 2º) Que, contra dicha decisión, la actora apeló la imposición de costas a fs. 464, recurso que fue concedido libremente a fs. 465 y expresó agravios a fs. 481/4, contestado a fs. 503/504 vta. Asimismo, a fs. 467 apeló el Fisco, concedido libremente a fs. 468 y expresó agravios a fs. 471/480, contestado a fs. 487/502. El Fisco efectúa los siguientes planteos: a) Afirma que la sentencia se aparta por completo de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de improcedencia de traslado de quebrantos en ajuste por inflación. b) Sostiene que el fallo debe ser revocado en tanto hace lugar a la pretensión de repetición solicitada por la actora por la derivación de un quebranto generado en el período 2002 al aplicar el ajuste por inflación, pero no se ha demostrado que de no considerarse dicho quebranto, conforme a los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación el tributo abonado en 2007 y 2008 resulte confiscatorio. A fs. 459/462 el perito contador de la parte actora apeló los honorarios que le regularon por considerarlos bajos (concedido a fs. 463).
3º) Que en los presentes autos IBM SA pretende repetir la suma de $ 14.271.445,79, que dijo haber ingresado indebidamente en concepto de impuesto a las ganancias, por los períodos 2007 y 2008, porque se vio impedida de computar en su liquidación del tributo el quebranto generado en el ejercicio 2002. En tal sentido, considera que el mencionado pago de la suma de $6.684.136,81 por el período fiscal 2007 ha sido incausado, ya que hubiese correspondido en tal período la compensación con los quebrantos generados en el 2002. Por otra parte, la suma de $7.587.308,08, abonada por el período 2008, a su entender, también fue sin causa, por cuanto tiene origen en la imposibilidad de computar los quebrantos impositivos provenientes de los períodos fiscales 2005 y 2006, los cuales fueron incluidos en la declaración jurada del período 2007, por no haberse reconocido el ajuste por inflación del período 2002. 4º) Que, en la causa 9733/09 IBM Argentina SA c/en AFIP-DGI- Resol. 8/09 s/dirección General Impositiva la aquí actora solicitó que se redeterminara el Impuesto a las Ganancias del período fiscal 2002 aplicando el sistema de ajuste por inflación, y, en consecuencia, se le restituyera la suma de $33.227.921,46 pagada indebidamente en concepto de tal tributo y se le reconociera un quebranto de $225.992.171,64 para ese ejercicio. El juez de la anterior instancia hizo lugar parcialmente a la demanda ordenando que se le restituyera la suma ingresada en el período 2002, pero desestimó el reconocimiento del quebranto fiscal, lo cual fue confirmado por la Sala V de esta Cámara y por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En los presentes autos, el Fisco opuso excepción de cosa juzgada en atención a lo resuelto en la precitada causa nº 9733/09 y la jueza hizo lugar parcialmente a dicha excepción (fs. 241/2 vta). Apelada dicha sentencia, este Tribunal, a fs. 278/282, resolvió por mayoría, revocar el pronunciamiento recurrido, con costas, al considerar que lo decidido en la causa nº 9733/09 no importó una manifestación expresa sobre la existencia o no de quebranto en el período 2002, por lo que nada impedía acreditarlo a los fines de compensarlo en el ejercicio 2007 y obtener su repetición.
5º) Que, sin perjuicio de la posición del suscripto al votar en esa oportunidad, lo cierto es que la mayoría del Tribunal ya se expidió al respecto y desestimó la excepción de cosa juzgada, por lo que corresponde expedirse acerca de la repetición solicitada por la actora respecto de los períodos 2007 y 2008. 6º) Que, este Tribunal ha admitido que las normas que suspenden el ajuste impositivo por inflación pueden provocar efectos confiscatorios respecto de ciertos contribuyentes y para el impuesto a las ganancias en la medida en que logren acreditar los extremos tenidos en cuenta en la causa Candy SA (Fallos: 332:1571) (Esta Sala expte. 33564/15 San Juan c/ DGI, sent. del 27 de octubre de 2015). Cabe recordar que en dicho precedente la Corte Suprema de Justicia de la Nación reiteró los argumentos del caso Santiago Dugan Trocello (Fallos: 328:2567), desestimando el planteo de inconstitucionalidad formulado contra las normas que prohíben el ajuste impositivo por inflación, pero, por otro lado, examinó los efectos de tales normas para el caso concreto y concluyó en que se había demostrado la confiscatoriedad del impuesto calculado sin aplicar el mecanismo de ajuste. En tal sentido, indicó que si bien el mero cotejo de la liquidación de la ganancia neta sujeta al tributo efectuada sin el ajuste por inflación, y el importe que resulta de aplicar a tal fin el referido mecanismo no es apto para acreditar una afectación al derecho de propiedad ello no debe entenderse como excluyente de la posibilidad de que se configure un supuesto de confiscatoriedad si entre una y otra suma se presenta una desproporción de magnitud tal que permita extraer razonablemente la conclusión de que la ganancia neta determinada según las normas vigentes no es adecuadamente representativa de la renta, enriquecimiento o beneficio que la ley del impuesto a las ganancias pretende gravar (Fallos: 332:1571, considerando 14). Por otra parte, es dable advertir que, con posterioridad al dictado de aquella sentencia, el Alto Tribunal ha fallado en numerosas causas vinculadas con la aplicación del ajuste por inflación, en las que tuvo por demostrada la existencia de un supuesto de confiscatoriedad según el criterio establecido en Candy SA, sobre la base de los instrumentos acompañados por la actora en cada caso y, en especial, tomando en consideración las conclusiones de peritajes contables (confr. A.587. XLII, Alicia SA c/ AFIP y otro s/acción declarativa y F.386.XLII, Flexiprin SA c/ AFIP y otro c/acción de amparo, ambas sent. del 27/4/10).
Desde esta perspectiva, y de acuerdo con los parámetros de valoración y análisis de la prueba expuestos en los referidos precedentes del más Alto Tribunal corresponde decidir la cuestión aquí planteada. 7º) Que, asimismo, cabe tener en cuenta la jurisprudencia en materia de traslado de quebrantos en casos de aplicación del ajuste por inflación del impuesto a las ganancias. En tal sentido, al resolver la causa Estancias Argentinas El Hornero (Fallos: 335:1923), el Máximo Tribunal concluyó que los quebrantos no podían ser encuadrados en los lineamientos del precedente Candy, por la sencilla razón de que en tal supuesto no hay tributo a pagar que pueda ser cotejado con el capital o la renta gravados. En efecto tal como lo precisó el Tribunal en los precedentes CSJ 612/2013 (49-A)/CS1 Alubia S.A. c/ AFIP Dirección General Impositiva s/repetición y CSJ 885/2014 (50-C)/ CS1 Consolidar Administradora de Riesgos del Trabajo ART SA c/en AFIP DGI- resol. LGCN 140/08 s/dirección general impositiva, sentencias del 4 de noviembre de 2014 y del 11 de agosto de 2015, respectivamente-, la aplicación del mecanismo de ajuste por inflación en los términos del precedente Candy, lo es al solo efecto de evitar una absorción por parte del Estado de una porción sustancial de la renta o el capital ( ) lo que en las circunstancias del caso de autos, y en lo referente al ejercicio 2002, se traduce en admitir que el pago del impuesto fue hecho sin causa y que procede su repetición- pero no puede derivarse de ello el reconocimiento de un quebranto que pueda ser utilizado por el contribuyente en otro ejercicio fiscal. En efecto, el examen sobre el resultado confiscatorio que pueda derivarse de la no aplicación del mecanismo de ajuste por inflación en el ejercicio fiscal 2003 y de la eventual existencia de un pago en exceso que corresponda repetir debe realizarse en el nuevo fallo que habrá de dictarse como consecuencia de lo decidido en la presente- prescindiendo del cómputo de los quebrantos provenientes del ejercicio anterior, según lo señalado en el párrafo que antecede. M. Royo (Fallos: 339:897, cons. 5º y 6º). El mismo criterio aplicó al resolver la causa 8º) Que, por aplicación de la doctrina que surge de los precedentes citados, en el caso, la actora no ha acreditado que de no considerarse el quebranto correspondiente al período 2002, conforme la
jurisprudencia antes citada, el tributo abonado en los períodos 2007 y 2008 resulte confiscatorio. Por lo demás, también cabe destacar que el precedente que la actora invoca a fs. 496 en apoyo de su postura fue dejado sin efecto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación tal como se encargó de resaltar al resolver el caso de Fallos: 335:1923. Por lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso del Fisco y revocar la sentencia apelada, en todo cuanto decide, y en consecuencia, rechazar la demanda, con costas a la vencida en atención al principio objetivo de la derrota (arts. 68, primera parte y 279 del CPCCN). 9º) Que la solución que se propone para la causa torna inoficioso pronunciarse sobre la apelación de honorarios del perito, pues en primera instancia deberá practicarse una nueva que involucre a todos los profesionales que intervinieron en el pleito, tomando en cuenta las pautas arancelarias y la adecuada proporción que debe existir entre la retribución de los letrados y auxiliares. Ello también determina que se difiera la regulación de honorarios por la actuación en esta alzada hasta tanto se determinen los correspondientes a primera instancia. ASÍ VOTO. Los Dres. Jorge Eduardo Morán y Marcelo Daniel Duffy adhieren al voto precedente. En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede SE RESUELVE: 1) hacer lugar al recurso del Fisco, revocar la sentencia apelada y rechazar la demanda, con costas (arts. 68, primera parte y 279 del CPCCN) y 2) diferir la regulación de honorarios por la actuación en esta alzada hasta que se determinen los correspondientes a primera instancia. Regístrese, notifíquese y devuélvase. JORGE EDUARDO MORÁN MARCELO DANIEL DUFFY ROGELIO W. VINCENTI