Id. Cendoj: 28079240012006100104 Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Resolución: 105/2006 Fecha de Resolución: 29/12/2006 Nº de Recurso: 151/2006 Jurisdicción: Social Ponente: JOSE JOAQUIN EVARISTO JIMENEZ SANCHEZ Procedimiento: SOCIAL Tipo de Resolución: Sentencia Resumen: Pretendiéndose que los trabajadores, en situación de incapacidad temporal, perciban todas sus retribuciones, incluyendo la prima de producción, se desestiman las excepciones de incompetencia de jurisdicción e inadecuación de procedimiento, porque el requisito constitutivo pactado en el convenio, para incluir la prima de producción en el complemento empresarial de IT, es que no se supere un determinado índice de absentismo controlable semestralmente, de manera que, acreditada la superación de dicho índica, se desestima la demanda. SENTENCIA Madrid, a veintinueve de diciembre de dos mil seis. La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, compuesta por los Sres. Magistrados citados y EN NOMBRE DE S.M. EL REY, ha dictado la siguiente S E N T E N C I A en el procedimiento número 151/06, de la numeración de esta Sala, seguido entre las partes referenciadas en los subsiguientes antecedentes de hecho, sobre conflicto colectivo, habiendo sido Magistrado-Ponente el Iltmo. Sr. D. José Joaquín Jiménez Sánchez y deduciéndose de las actuaciones los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Con fecha 26 de septiembre de 2.006 se presentó demanda en materia de conflicto colectivo, promovida por el Sr. Letrado D. Ángel martín Aguado, actuando en nombre y representación de la Federación Estatal de Comercio, Hostelería y Turismo de Comisiones Obreras -en adelante, CCOO-, contra la empresa Paradores de Turismo de España S.A. -en adelante, Paradores-, así como respecto del Comité Intercentros de la mencionada empresa -en adelante, Comité Intercentros-, la Federación Estatal de Comercio, Hostelería, Turismo y Juego de la Unión General de Trabajadores -en adelante, UGT- y la Confederación General de Trabajadores -en adelante, CGT-. SEGUNDO: Proveída tal demanda con fechas 26 y 27 de septiembre de 2.006 en el sentido de tenerla por interpuesta y registrada, se nombró Magistrado-Ponente y ordenó su subsanación, al haberse presentado sin estar acompañada del preceptivo acto de conciliación prejurisdiccional, certificación que quedó aportada en fecha 5 de octubre de 2.006, dando lugar a que se dictara una subsiguiente providencia en igual fecha mediante la cual se señaló la audiencia del día 19 de diciembre de 2.006 para los actos de conciliación y juicio, con las advertencias legales. TERCERO: En la fecha acabada de señalar, 19 de diciembre de 2.006, se celebraron los actos antedichos con el resultado que consta en el acta al efecto extendida, quedando las actuaciones vistas para sentencia. Previa dación de cuenta por el Magistrado-Ponente y deliberación de sus Magistrados, se formulan por esta Sala los siguientes HECHOS PROBADOS: PRIMERO: El presente conflicto colectivo afecta a los trabajadores de Paradores, y a esta entidad en tanto empleadora de aquéllos, ciñéndose a los supuestos en los que los primeros queden situados en incapacidad temporal por las contingencias comunes de accidente no laboral o de enfermedad común, quedando referido dicho conflicto al monto conceptual del complemento empresarial de la prestación de incapacidad temporal de la Seguridad Social y, más en concreto, al tratamiento que dentro de tal monto conceptual deba tener la denominada prima de producción. SEGUNDO: 1- Mediante resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 11 de octubre de 2.005 se ordenó el registro, inscripción y depósito del Convenio Colectivo de la Empresa Paradores de Turismo S.A., suscrito entre ésta y por su Comité Intercentros en fecha 21 de septiembre de 2.005, siendo publicado en el Boletín Oficial del Estado del día 29 de octubre de 2.005, y teniendo vigencia, con las salvedades que expone su artículo 3, a partir del día siguiente a su publicación y hasta el día 31 de diciembre de 2.007. El artículo 41 del mencionado convenio dice lo siguiente: "... Complemento por incapacidad temporal. Con independencia de lo establecido en las Leyes de la Seguridad Social sobre prestaciones en caso de incapacidad temporal o maternidad, el trabajador afectado por esa situación deberá percibir, con cargo al establecimiento, la diferencia existente hasta completar el 100 por 100 del salario base (Anexo II), prorrateo de pagas extras, complemento «ad personam», prima de producción y, en su caso, plus de residencia. Este complemento al 100 por 100, se percibirá por los trabajadores afectados por
este Convenio y desde la firma del mismo, sin exclusión de la parte correspondiente a la prima de producción, siempre que el índice de absentismo por Incapacidad Temporal que haya en el mes anterior al de la firma de este Convenio, no sufra modificación al alza. Semestralmente desde dicha fecha de efectos y durante la vigencia del Convenio, se efectuará la revisión de la variación del índice de absentismo por Incapacidad Temporal del conjunto del personal que presta sus servicios a la empresa en los centros de trabajo afectados por este Convenio. Si se produjera una variación al alza del índice de absentismo por Incapacidad Temporal (enfermedad común y accidente no laboral), de una décima o mayor, se aplicará desde ese momento lo establecido en los párrafos siguientes. El complemento expresado, excluirá la parte correspondiente a la prima de producción, salvo que la situación de incapacidad temporal sea debida a accidente de trabajo, enfermedad profesional, maternidad u hospitalización, entendiéndose esta última como el período de la misma y el siguiente a ella que, como secuela, se mantenga la situación de baja por incapacidad temporal, pues en tales supuestos la garantía salarial también incluye la parte correspondiente a la prima de producción. El trabajador afectado por las citadas situaciones y que fuera sustituido, percibirá las cuantías correspondientes a los conceptos expresados en los párrafos anteriores conforme a sus propios términos, a partir del décimo día de la baja y por un período máximo de tres meses. En los supuestos de accidente de trabajo o enfermedad profesional, el trabajador percibirá, en todo caso el 100 por 100, siempre que tanto en el parte de baja como en los de confirmación figure en el diagnóstico tal circunstancia. La Empresa podrá verificar el estado de enfermedad o accidente del trabajador que sea alegado por éste, para justificar sus faltas de asistencia al trabajo mediante reconocimiento a cargo del personal médico propio o concertado. La negativa injustificada del trabajador a dicho reconocimiento determinará la suspensión de los derechos económicos que pudieran existir a cargo de la Empresa por dicha situación...". 2- El artículo 40 del Convenio Colectivo inmediato anterior, que fue el correspondiente a los años 2.001, 2.002 y 2.003, dijo lo mismo que el artículo 41 acabado de transcribir del actualmente vigente. 3- El artículo 38 del Convenio Colectivo anterior al acabado de señalar en el punto 2, es decir, el correspondiente a los años 1.998, 1.999 y 2.000, dijo lo mismo que el artículo 41 trascrito en el punto 1 de este mismo ordinal de hechos probados, si bien los actuales párrafos segundo y tercero del artículo 41 citado no existían en la versión correspondiente a los mencionados años 1.998, 1.999 y 2.000. TERCERO: Con fecha 12 de abril de 2.006 Paradores comunicó al Comité Intercentros lo siguiente: "... Referente al complemento por incapacidad temporal garantizado por la empresa, conforme señala el Convenio Colectivo de Paradores de Turismo S.A. para los años 2005-2006-2007, en su artículo 41, párrafo segundo y tercero, se indica lo siguiente:
Este complemento al 100 por 100, se percibirá por los trabajadores afectados por este Convenio y desde la firma del mismo, sin exclusión de la parte correspondiente a la prima de producción, siempre que el índice de absentismo por Incapacidad Temporal que haya en el mes anterior al de la firma de este Convenio, no sufra modificación al alza. Semestralmente desde dicha fecha de efectos y durante la vigencia del Convenio, se efectuará la revisión de la variación del índice de absentismo por Incapacidad Temporal del conjunto del personal que presta sus servicios a la empresa en los centros de trabajo afectados por este Convenio. Si se produjera una variación al alza del índice de absentismo por Incapacidad Temporal (enfermedad común y accidente no laboral), de una décima o mayor, se aplicará desde ese momento lo establecido en los párrafos siguientes. Realizada dicha revisión semestral, desde el mes anterior a la firma del convenio, se han obtenido los siguientes resultados en el índice de absentismo por IT (enfermedad común y accidente no laboral) del personal sujeto al Convenio: Índice de absentismo alcanzado en agosto de 2005 6Ž13% Índice de absentismo alcanzado en febrero de 2006 7Ž31% Como puede observar, su crecimiento es superior al mínimo exigido de una décima, en concreto resulta una diferencia de un 1Ž18%. Similar crecimiento se observa con respecto a otros períodos estudiados: Índice de absentismo alcanzado en marzo de 2006 7Ž18% Índice de absentismo del período comprendido de 1 de septiembre 2005 a 28 de febrero 2006 6Ž91% Esto hace que corresponda aplicar lo establecido en los párrafos siguientes de este mismo artículo 41 : Exclusión de la prima de producción en la garantía del complemento por IT a cargo de la Empresa, salvo que la situación de incapacidad temporal sea debida a accidente de trabajo, enfermedad profesional, maternidad u hospitalización, Así como el periodo máximo de tres meses para pago de complemento por IT a cargo de la Empresa, en caso de sustitución del trabajador en IT. Por consiguiente, a partir de la nómina de este mes de abril se aplicará lo indicado automáticamente a través de la formulación meta4...". CUARTO: 1- Con fecha 22 de junio de 2.006 se planteó por CCOO, para su tratamiento en la siguiente comisión paritaria, la "... interpretación del artículo 41 sobre el abono del complemento en los casos de incapacidad temporal...", señalando que, "... desde nuestro punto de vista, el convenio obliga a la empresa a completar de manera individual todos y cada uno de los conceptos retributivos que se contienen en el párrafo primero de este capítulo...", ya que, siguiendo tal punto de vista, "... con el sistema que está utilizando la empresa, en los casos de IT por enfermedad común o
accidente no laboral, la mejora que tenía que estar abonando el 100% del salario base, prorrateo de pagas extras, complemento <<ad personam>> y plus de residencia, está siendo absorbido por la parte de la prima de producción que está abonando la Seguridad Social...", siendo efectivamente tratada tal cuestión en el punto tercero del orden del día de la comisión paritaria del día 28 de iguales mes y año, punto en el que la empresa expresó que "... entiende que está aplicando correctamente el Convenio Colectivo, en lo que se refiere al complemento establecido de garantía en caso de incapacidad temporal, ya que la aplicación práctica que se hace es que a la suma de los conceptos garantizados que procedan se resta lo que abona la Seguridad Social y la diferencia es lo que constituye el complemento que por este concepto abona la empresa...", manifestación que fue emitida con aportación de las sentencias del Juzgado de lo Social número 14 de los de Valencia, de fecha 27 de septiembre de 2.005, desestimatoria de una demanda individual por el concepto ahora litigioso a nivel colectivo, confirmada por la de 7 de junio de 2.006 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. 2- En relación con tales posturas, ambas partes han aportado ejemplos individuales a mero título ilustrativo. QUINTO: Respecto de la presente litis se han agotado todas las posibilidades, obligatorias o no, de solución extrajudicial, sin que llegaran las partes a avenencia. SEXTO: Se dan por íntegramente reproducidos cuantos documentos han sido, directa o indirectamente, señalados o aludidos en los anteriores ordinales. A tales hechos probados considera esta Sala que son aplicables los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: En cumplimiento de lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley Procesal Laboral de 7 de abril de 1.995 y en el de la interpretación que del mismo ha realizado la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 12 de julio de 2.005, se hace constar que los anteriores hechos declarados probados son producto, tras el desistimiento que de la prueba de interrogatorio de la parte demandada realizaron las partes codemandantes [CCOO y UGT], de la totalidad de los medios probatorios documentales actuados por ambas partes [CCOO y Paradores, al haber hecho suyas UGT las aportadas por CCOO], todos ellos recíprocamente reconocidos en su totalidad, y más en concreto, de los que acto seguido se hacen constar con detalle. Así, el ordinal primero del relato de los hechos declarados probados es calificable de pacífico. Los segundo y tercero derivan, respectivamente, de los documentos números 1, 2 y 3, y del documento número 4, todos ellos de los aportados por Paradores. El cuarto, de la totalidad de los documentos aportados por CCOO y de los documentos 5, 6 y 7 de los traídos por Paradores. El quinto es pacífico e incontrovertido, además de acreditado; y el sexto no es más que mero colofón de los anteriores. SEGUNDO: Las excepciones aducidas por Paradores de falta del presupuesto procesal de jurisdicción del Orden Social, al considerar dicha mercantil que estaríamos a
presencia de un conflicto de intereses y no de uno de carácter jurídico, y de inadecuación del procedimiento de conflicto colectivo, al entender [al paso de determinadas alegaciones] que estaríamos a presencia de un conflicto plural y no de uno de naturaleza colectiva, deben sin duda desestimarse, ya que, y con independencia del resultado que deba tener la litis, tratando ésta sobre la interpretación y aplicación del artículo 41 convencional, cuyo texto no quiere ser integrado ni modificado ni sustituido por la demanda, y afectando ésta a un grupo genérico de trabajadores ya identificado en sus intereses generales, no cabe calificarla de conflicto de intereses ni como promovida con infracción de los presupuestos esenciales que configuran la modalidad colectiva aludida, a la vista, tanto un aspecto como otro de los dichos, de lo dispuesto en los artículos 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1.985 y 151 y siguientes de la Ley Procesal Laboral de 7 de abril de 1.995, lo que permite y obliga a entrar a estudiar y decidir acerca del fondo litigioso. TERCERO: Dicho fondo litigioso, que se concretó al máximo por las partes al manifestar éstas en sus alegaciones en el acto del juicio que trata sobre la posibilidad de desglosar concepto a concepto de los que integran la base para calcular la mejora convencional de la prestación de incapacidad temporal por contingencias comunes [tesis defendida por las partes actoras], o la imposibilidad de hacerlo al quedar prevenida convencionalmente una globalización de tales conceptos para, tras su suma, verificar una resta de la prestación pública con el fin de hallar el monto económico resultante a cargo de la empresa [tesis defendida por la empresa], quedó, asimismo, bien delimitado en las divergentes posturas expuestas, respectivamente, por CCOO en su carta de 22 de junio de 2.006, y por Paradores en su contestación a ella en la reunión de la comisión paritaria de 28 de los mismos mes y año [posturas ambas recogidas y trascritas en el ordinal cuarto de los hechos declarados probados], siendo, por otra parte, de destacar, a juicio de la Sala y tras examinar la cronología del desarrollo de los hechos y de la creación de la controversia, que no puede calificarse precisamente de casual el que fuera en 22 de junio de 2.006, tras recibirse por el Comité Intercentros la carta de Paradores de 12 de abril de 2.006 [recogida y trascrita en el ordinal tercero de los hechos declarados probados], cuando se planteara la cuestión litigiosa interpretativa, pues es en tal carta de 12 de abril cuando, al menos por lo acreditado en las actuaciones [artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2.000 ], vienen a operar por vez primera las cláusulas convencionales de salvaguarda en orden al abono del complemento empresarial por incapacidad temporal relativas a la incidencia que, sobre tal pago [inclusión/exclusión la prima de producción], va a tener el índice de absentismo, el cual, a partir de dicho mes de abril, experimentó una alza igual o superior a una décima [como se recoge en la carta de 12 de abril citada], implicando la exclusión a partir de tal momento de la prima de producción en la garantía empresarial del complemento por incapacidad temporal derivada de las contingencias comunes de enfermedad o de accidente comunes. CUARTO: En cualquier caso y con independencia de las consideraciones anteriores, que, aun siendo indiciarias, no son determinantes salvo en lo que tienen de planteamiento de la cuestión litigiosa, es de observar que la demanda rectora de las presentes actuaciones actúa una pretensión, aparentemente diversificada en dos puntos, según la cual se quiere que se declare que "... el derecho e los trabajadores en situación de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes al percibo del 100% de su salario base, prorrateo de pagas extras y, en su caso, del complemento <<ad personam>> y del plus de residencia...", así como "... al percibo de la parte porcentual, legalmente prevista, correspondiente a la prima de producción que integra la base cotización del mes anterior a la I.T. por las referidas contingencias
comunes, la cual deberá ser pagada por la empresa e integrada y reflejada en la nómina...", verificándose todo ello "... sin reducción o merma alguna, y... con independencia del índice de absentismo existente en la empresa...", lo que es casi tanto como intentar reescribir el precepto convencional haciéndole decir lo que no dice, pues no en balde los índices de absentismo, la prima de producción y el abono del complemento empresarial en las situaciones de incapacidad temporal por contingencias comunes se hallan engarzados y ligados tanto en la literalidad, cuanto en el espíritu normativo del artículo 41 convencional, lo que puede observarse con la mera lectura de tal precepto, el cual, tras instituir un régimen general en su párrafo primero, en el que establece la garantía empresarial de complemento de la prestación de Seguridad por incapacidad temporal "... hasta completar el 100 por 100 del salario base, prorrateo de pagas extras, complemento <<ad personam>>, prima de producción y, en su caso, plus de residencia...", vincula en los siguientes párrafos tal complemento empresarial con el índice de absentismo, que no puede ser así desconocido, como pretende la demanda, al señalar que dicho "... complemento al 100 por 100 se percibirá... sin exclusión de la parte correspondiente a la prima de producción...", pero, eso sí, "... siempre que el índice de absentismo por incapacidad temporal que haya en el mes anterior al de la firma de este Convenio no sufra modificación al alza...", debiéndose proceder, para su actualización y dinamización constantes, "... semestralmente desde dicha fecha de efectos y durante la vigencia del Convenio..." a "... efectuar (á) la revisión de la variación del índice del absentismo por incapacidad temporal del conjunto del personal que presta sus servicios a la empresa...", detallándose acto seguido que, "... si se produjera [con tales revisiones, se entiende] una variación al alza del índice de absentismo por incapacidad temporal (enfermedad común y accidente no laboral) de una décima o mayor, se aplicará desde ese momento lo establecido en los párrafos siguientes...", párrafos estos de los que ha de destacarse, como así lo hace la propia demanda en la parcial trascripción que verifica del precepto 41 convencional, el inmediato siguiente, el cual, además de establecer toda una serie de salvedades [incapacidades temporales derivadas de accidente de trabajo, enfermedad profesional, maternidad y hospitalización, con conceptuación de ésta] y de señalar, casi recordándoselo a sí mismo, que "... en tales supuestos [es decir, en las citadas salvedades] la garantía salarial también incluye la parte correspondiente a la prima de producción...", deja evidenciado con claridad y desde su inicio que "... el complemento expresado...", que no puede ser otro que el complemento por incapacidad temporal al que queda referido, incluso en su propia intitulación, el artículo 41 convencional, "... excluirá la parte correspondiente a la prima de producción...", implicando ello que no es dable acoger la tesis actora de desglosar los conceptos, haciéndolos actuar uno a uno y por separado a los efectos de calcular el complemento empresarial en los supuestos de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes, dando, además, a la prima de producción un tratamiento ajeno y alejado siempre y en todo caso, cual así se trasluce con nitidez del suplico de la demanda, del índice de absentismo, y siendo, por el contrario, adecuada a la norma convencional la postura aplicativa que de tal artículo 41 convencional hace la empresa [a la que ella misma denominó "cuenta de la vieja": 1 ) hallar el monto económico de la prestación real por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes a abonar por la Seguridad Social, 2) sumar los conceptos económicos garantizados que en cada caso sean procedentes, 3) restar la primera cantidad resultante de la segunda, y 4) abonar tal diferencia en concepto de complemento empresarial de la prestación de Seguridad Social]. QUINTO: La desestimación de la inicial demanda ha de predicarse, no solo de CCOO, en tanto sindicato promotor de la misma, sino también del Comité Intercentros [que terminó litigando bajo la misma dirección letrada de CCOO] y de UGT, en cuanto
partes adheridas a tal demanda, las cuales, como señaló la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2.005, mutaron su calidad de partes codemandadas en la de partes codemandantes, debiéndose, por otro lado, absolver a la empresa codemandada, Paradores, así como al sindicato CGT, el cual, llamado por la parte promotora en calidad de parte codemandada, al haber incomparecido a los actos de juicio oral pese a estar citado en legal forma, mantuvo dicha situación procesal. Vistos los preceptos mencionados y los demás de general aplicación, FALLAMOS 1- Que, previa desestimación de las excepciones de falta del presupuesto procesal de jurisdicción del Orden Social y de inadecuación del procedimiento de conflicto colectivo, debemos desestimar y desestimamos la demanda presentada por la Federación Estatal de Comercio, Hostelería y Turismo de Comisiones Obreras, a la que se adhirieron el Comité Intercentros de la mencionada empresa y la Federación Estatal de Comercio, Hostelería, Turismo y Juego de la Unión General de Trabajadores y, en su consecuencia, debemos absolver y absolvemos a la empresa Paradores de Turismo de España S.A., absolución que se extiende también al codemandado e incomparecido sindicato Confederación General de Trabajadores. 2- Llévese testimonio de esta sentencia a los autos principales e incorpórese su original al Libro de Sentencias de esta Sala. 3- Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, advirtiéndoles de que contra ella pueden interponer recurso de casación ordinaria ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, el cual podrá anunciarse ante esta Sala de la Audiencia Nacional en el plazo de los diez días hábiles siguientes al de su notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado o mediante escrito presentado al efecto. Adviértase igualmente a la parte que recurra esta sentencia de que, al tiempo de personarse ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, si no goza del beneficio de justicia gratuita a que se refiere la Ley de Asistencia Gratuita de 10 de enero de 1.996, deberá acreditar haber hecho el depósito de trescientos euros y cincuenta y un céntimos (300Ž51 euros), previsto en el artículo 227 de la Ley Procesal Laboral de 27 de abril de 1.995, en la cuenta corriente que, bajo el número 2410, tiene abierta dicha Sala del Tribunal Supremo en la Oficina de la calle Barquillo, número 49, de 28.004 - Madrid, del Banco Español de Crédito. Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.